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于凤瑞|建筑物区分所有权关系中的自己地役权研究
2016-10-27 16:02:49 本文共阅读:[]


 

 


内容提要:各国及地区日渐认可自己地役权在调整建筑物区分所有权关系中的重要作用,相对于房屋买卖契约、管理规约,自己地役权具有低成本、从属性、事前性、灵活性等独特价值。自己地役权可以由开发商在房屋销售前事先设定,也可由业主在购得房屋后设定。自己地役权应采登记生效主义,特定情形下,可基于默示行为设定。当自己地役权的内容构成对业主财产权的不合理限制、有违民法公平原则或者发生情势变更时,业主可以提出抗辩。为了实现对日渐复杂之建筑物区分所有权关系的有效调整,促进地役权法律资源效用最大化,有必要在《物权法》中增加自己地役权。
于凤瑞:广东外语外贸大学土地法制研究院研究员、法学博士,清华大学公共管理学院博士后 

本文原刊于《法律科学》2014年第6期。

 

 


一、建筑物区分所有权关系中自己地役权的特征
通过对我国《物权法》第156 条的文义解释、目的解释,均难以得出同一主体可以在其拥有之数个不动产之间设定地役权。实务中,开发商为吸引消费者,会给小区内建筑物设立诸如禁止私搭乱建、改变建筑物风格等限制性规定以保证小区居住品质。在自己地役权规范缺失的情形下,开发商只能在每份销售合同中加入限制性规定,从而对所有购买房屋的业主产生约束力。然而,一个住宅小区的销售合同少则上千份,多则上万份,假设个别合同中未加入限制性条款应如何处理? 该限制性条款对商品房销售后再次交易的买受人是否有约束力? 契约方式难以保证限制性条款效力的广度与持久性。
小区业主大会成立后,可制定管理规约来调整小区不动产利用关系。然而,管理规约具有以下特点: 首先,管理规约虽然对全体业主具有拘束力,但有的国家或地区并未要求业主公约必须为登记始具对抗效力,如此导致房屋继受人是否受其前手签订之管理规约约束的问题。其次,管理规约属于团体法,是业主之间的契约,需待业主大会成立,召开会议并经一定比重之区分所有权人同意才能出台,制定门槛较高,不容易达成。再次,管理规约是全体业主共同遵守的准则,调整的是涉及整个小区业主权益的不动产利用关系,对于仅涉及少数业主权益的情形,若依然通过业主公约来解决,成本显然过高。特别是现实中小区规模形态各异,某些超大型住宅小区相当于小镇规模,对涉及少数业主的不动产利用依然通过业主公约来解决,显然协商成本极高。最后,管理规约制定与修改工作的启动不具有即时性,需召开业主大会。我国《物业管理条例》第13 条规定,业主大会会议分为定期会议和临时会议。业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开; 而业主大会临时会议的召开需经20% 以上的业主提议,并由业主委员会组织召开。
地役权的意思自治属性及其作为物权所具有的特性,使得自己地役权在调整建筑物区分所有权关系中具有独特的价值,可以弥补契约与管理规约的不足。主要表现为以下几点:
第一,设定的低成本性。建筑物建成后,开发商原始取得建筑物所有权,并办理建筑物的第一次所有权登记,由于从房屋出售到业主大会成立尚需较长时间,在这期间,业主自治规则处于空白状态,可能导致小区不动产使用及管理的混乱,业主之间产生纠纷也没有解决依据。若开发商在房屋销售之前,设定关于小区规划与环境的自己地役权,对小区建筑物的未来利用进行规范,则使设定限制性规定的操作得以大大简化。
第二,从属性。自己地役权从属于需役地而存在,地役权法律关系中当事人变更不影响需役地与供役地之间的权利义务关系,地役权继续存续于需役地与供役地之间。可见,自己地役权的主体是需役地“各时期”的所有权人,即无论小区内物业经历多少次交易,继受人均需受该自己地役权内容的约束,这对于维护住宅小区建筑风格、居住品质的稳定性,避免不动产易手后的不确定性具有重要意义。
第三,救济的事前性。建筑物区分所有权关系中财产权的侵害具有累积性、间接性以及难以恢复等特性,所以建筑物区分所有权关系的调整应当以防止损害和预防为主要原则。在契约与管理规约的情形中主要是债权的救济方式,其救济手段如恢复原状、赔偿损失是典型的事后补偿措施,以权利圆满状态被破坏为构成要件。自己地役权属于物权,物权的排他性可以排除任何人对其权利的妨害,物权请求权的行使不以造成损害后果为构成要件,具有事先预防的特征。
第四,适用的灵活性。首先,在建筑物区分所有建筑物区分所有权关系中,特别是对于超大规模住宅小区而言,依据共有部分的使用人不同,共有权可分为“大公”与“小公”,后者是指某些共有部分由于构造和设计的原因只能为部分业主使用。自己地役权不仅可针对涉及社区整体不动产利用的需求设立,也可以针对小区中少数不动产利用关系设立,具有适应实务需要的弹性。我国《物权法》事实上也允许部分业主就“小公”部分进行约定,例如该法第77 条规定,业主将住宅改变为经营性用房的,应当经有利害关系的业主同意,而并未要求经业主大会表决,体现了对建筑物区分所有权关系中小范围不动产利用关系调整方式的灵活性。其次,自己地役权的设定不受业主大会召开时间点的限制,不仅可以在小区房屋销售之前由开发商单独法律行为设立,也可在小区房屋销售后的任何时间点,由业主之间合意设立。最后,在自己地役权的大多情形中,由于小区内任何业主均为地役权当事人,因此任何业主均可就侵害行为提起诉讼,从而避免了通过业主大会或业主委员会提起诉讼需要满足一定条件的要求。
   二
建筑物区分所有权关系中自己地役权的设定主体
以房屋开始销售为分割时点,可以将自己地役权的设定主体分为两类,一为在小区房屋销售之前,作为不动产单独所有权人的开发商; 二为小区房屋开始销售之后,作为共同所有权人的业主。
(一)开发商
开发商作为不动产单独所有权人设定自己地役权属于单方行为,其交易标的物并非单纯地归同一主体所有之两物,该两物之间存在利用关系,由于权利主体的行为在不动产之间同时产生了负担与受益,而产生设立自己地役权的法律效果。开发商设立自己地役权包括两种类型: 一种是存在明确供役地与需役地的地役权,如一楼房屋作为需役地,二楼以上房屋作为供役地,将一楼屋前的花园供一楼住户使用,这种自己地役权的权利与义务具有单向性。另一种则是各不动产之间互为供役地与需役地,如小区住户不得私自变更建筑结构与风格等。这种自己地役权表现为双向互惠地役权,不存在明确的供役地与需役地,各单元之间彼此互为供役地与需役地。小区业主均享有地役权,均负有保障地役权实现的义务,该权利义务是相互的,小区所有不动产从协议的限制性规定中受益的同时亦负有负担,小区业主既是地役权人又是义务人;当小区住宅出售后,任何业主都不能违反限制性规定,任何业主均可强制要求其他业主执行该规定,即使这些房屋闲置或业主宣告退出也不能免除。如果业主将其房地产出售给第三人,则该地役权的利益与负担同时转移,该第三人既需要遵守地役权的约束,也有权利要求其他业主执行地役权的规定。
各地涉及建筑物区分所有权案件中,许多是因为业主专有权客体范围认定而产生的纠纷,例如,二层业主将一层业主的屋顶用栅栏围成自家使用部分;一层业主将房屋地面的填充墙拆除下挖,建造地下室。在处理这些争议时,首先必须确定争议部分是否属于专有部分。而从目前的审判实务来看,有关专有权客体范围的争议问题主要有两个: 一是在小区建筑物内,属于业主专有权的部分界限如何划定? 二是如何认识在购房时开发商与业主对专有部分所做的特殊约定?《物权法》虽然对业主建筑物区分所有权进行了定义,但并未明确规定专有权客体的范围,最高人民法院《建筑物区分所有权纠纷解释》第1条采纳“壁心和最后粉刷表层说”,对《物权法》规定的专有部分进行了解释,提供了较为具体的标准,但这样的认定依然具有繁杂性。如果开发商在销售房地产之前或者业主大会成立后设定以不得私搭乱建、破坏小区统一的居住坏境为内容的自己地役权,则全体业主都需受该限制性规定约束,即便业主将其物业转让,地役权随之转让,继受人依然受该地役权的约束,与复杂的专有权客体范围认定标准相比,法律关系得以简化。允许开发商为了建立小区规范的不动产利用秩序,预先设定自己地役权,也解决了目前实务中开发商制定的临时管理规约“缘何能够为他人设定权利和义务”的法理难题。
在开发商于销售房屋前设定自己地役权的情形下,需要注意以下两个问题:一是专有部分与共有部分之间设定自己地役权时业主共有权的保障。自己地役权设定后,基于共有权,业主仍可对供役不动产为必要使用。例如开发商将屋顶平台专用权附随顶层商品房出售,并将约定专用使用权的范围、存续期间、费用计算及承担等事项向买受人明确说明并纳入买卖契约,若其他部分房屋买受人接受则视为受该地役权约束。但其它业主对该部分仍可为必要使用,例如设热水器、装宽带等,且专用权人之使用,不得违反共有部分之使用目的,致妨害其安全。二是业主作为买受人利益的保障。相对于开发商,买受人的经济地位往往处于弱势,对于开发商预先设定的自己地役权要么同意,要么不同意而不购买房屋。如果买受人为了购买房屋而迫不得已与开发商签订买卖合同,而继受地役权,此时,即便买受人入住后可以通过召开业主大会对其予以修改或终止,也会因为难以达到业主大会召开的法定条件而难以修改或终止。为了维护业主的权益,有必要将开发商设定的自己地役权不合理限制业主财产权以及有违公平原则作为业主不执行地役权内容的法定抗辩事由。
(二)业主
建筑物区分所有权关系的物权因素表现为“住房特别所有权以及其余部分建筑物和土地的共同所有权,”由于业主的共有权抽象地分散于小区共有部分的各个点上,因此业主既可作为单独所有权主体,也可作为共有权主体设定自己地役权。具体表现为:第一,同一业主在其所有的数套房屋之间设立自己地役权。如,某业主拥有两套毗邻房屋,自己居住一套,欲将另外一套转让,为了保障安静的居住环境,而事先设定不得在房屋演奏乐器、不得饲养宠物等限制性内容的自己地役权。第二,业主共有不动产与共有人之一专有不动产之间设定自己地役权。如, 全体业主与顶层业主就共有的楼顶平台利用所做的约定,在此情形下,需役地是归某业主所有的顶层物业,供役地是归该建筑物业主共有的楼顶平台,由于此时需役地与供役地主体在“专有部分业主”范围上发生重叠,亦得设立自己地役权。第三,业主共同签署书面文件,允诺不在专有部分及共有部分为可能影响小区环境的活动。如,不得在车位上安装车位锁, 不得开设餐厅、网吧等,同时规定不动产之继受人受该协议约束,并对该协议予以登记。前两种自己地役权属于单向地役权,第三种自己地役权则属于双向互惠地役权,这种自己地役权由于涉及全体业主的权利与义务,因此与管理规约相似,需要经过全体业主的民主表决程序,设定门槛较高。但由于规约欠缺对抗第三人效力,且通常无法具有符合自己预期般的完整办法,若得以自己地役权之设定,再配合规约之订立,两者发挥相辅相成之效,将使得不动产之利用发挥更大之经济价值。

建筑物区分所有权关系中自己地役权的设定方式
自己地役权的设定方式包括明示方式与默示方式。在开发商作为不动产单独所有权人预先设定自己地役权的情形,为了保证限制性规定内容的合法性与明确性,必须以明示方式为之。基于住宅小区纠纷实务,为了保护业主利益,结合其他国家与地区立法,建筑物区分所有权关系中的自己地役权亦可以默示方式设定。以下对自己地役权的登记设立与默示设立问题予以探讨。
(一)自己地役权的登记设立
我国《物权法》规定,地役权的设立不以登记为生效要件,登记只是地役权的对抗要件。立法理由为,地役权最主要的适用地区是我国广大农村,由于城乡差异较大,如果对地役权的设立以登记为生效要件,就会给广大农村的群众造成不便。立法者虽然考虑到了农村土地登记制度不完善、熟人社会、降低农民交易成本等因素,但这种物权变动规则不仅不利于从长远角度规范农村土地财产权交易秩序,而且不符合城市地区地役权发展的需求。城镇化进程加快带来人们住宅形态的变化,城市地区地役权的设立可能更加迫切。由于地役权具有从属性,并不仅仅是当事人之间的事情,登记对抗将使城市中设有地役权不动产的第三人处于产权不确定状态。
排他性是物权的本质特征,它是推导出其它物权权能的基础。在登记对抗模式下,物权不登记即不具有对抗他人的排他效力,那么此种不具有排他效力的物权是否还可称之为物权? 又何以区别于债权? 这种缺失排他性的权利也将处于不稳定而极易被侵害的处境。其次,法国之所以采取登记对抗主义,在于其不仅具有公证制度来保障合同的公示公信,而且法国民法是建立于《法学阶梯》基础之上,对物权债权未作二元划分。而我国继受的是德国民法物权债权二元划分的民法体系,并且在物权变动程序中没有公证制度的保障。因此,地役权登记对抗主义不仅不利于交易安全,而且与我国目前的财产法体系相矛盾,应将其在民法典中予以修订。
设有自己地役权的小区不动产转让时,地役权随之转移。《物权法》第169条规定: “已经登记的地役权变更、转让或者消灭的,应当及时办理变更登记或者注销登记。”因此,只要自己地役权已经登记,则其转移只需办理变更登记。但《土地登记办法》第46条却规定: “已经设定地役权的土地使用权转移后,当事人申请登记的,供役地权利人和需役地权利人应当持变更后的地役权合同及土地权利证书等相关证明材料,申请办理地役权变更登记。”当事人办理变更登记,还需持变更后的地役权合同,这不仅增加当事人负担,而且与实务操作不相符。在登记簿上已经记载了地役权时,不存在地役权合同发生变更的问题,当事人也无需变更地役权合同。登记机构办理地役权的转移登记只需要注销登记簿上对原地役权人的记载,将新地役权人记载入登记簿。
 (二)自己地役权的默示设立
   1.开发商制作的小区规划方案
开发商为了促进商品房销售,提高房地产附加值,在其宣传资料中往往对小区公共配套、小区环境的美观与舒适等做出承诺。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3 条规定:“如果开发商在销售广告和宣传资料中对商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响,则具有要约的效力,该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。”但由于违约责任救济侧重于事后保护,开发商一旦违反就小区规划所做的承诺开展施工,具有难以恢复性,单纯的债权救济无法为业主提供充分救济。例如,现实中之所以会出现大量的开发商违反事先规划侵害“通风权、采光权”等现象,是因为妨碍通风或采光的建筑一旦建成,法律一般不会责令其恢复原状,而是从经济效率角度责令赔偿受害人经济损失。因此,很多开发商即使事前明知违法,违反规划的建筑照建不误,因为他们知道将来出现的纠纷都可以一赔了之。而如果将开发商的小区规划方案视为默示自己地役权,则业主可以及时地行使物权请求权,要求开发商消除妨害、恢复原状,这种物权的救济方式对于开发商而言具有更大的威慑作用。
在美国,如果开发商展示了给小区设立统一限制规定的社区规划方案,即使没有采取书面形式或予以登记,多数法院会判决成立衡平地役权。社区规划方案本身说明开发商具有使所有物业受益的意图,从而被视为开发商做出的给其保留的所有单元设立同一限制规定的默示允诺。即便开发商在销售契约中保留修改社区规划的权利,也不能否定社区规划方案的存在,其仍应受该自己地役权的约束。如果发生纠纷,据以证明存在社区规划方案的证据包括开发商向消费者所作的口头承诺、书面广告以及已登记的小区规划图。例如在Sanborn v. McLean 案中,开发商计划在底特律开发一座含有91个单元的住宅小区。但只有53 份契约明确约定了各单元仅限于居住用途的条款。20 年后,McLean 购买了其中一个原始契约中未含限制性条款的地块,并在房子后院修建加油站,原告向法院诉请颁发禁止修建加油站的禁令,被告则辩护其购买单元的原始契约中没有限制性条款。密歇根州最高法院认为,在拥有多个地块的所有人把负有使其保留地块受益的限制规定的某个地块出售后,所设立的地役权就成为共同的役权,保留单元所有人不能做出已售单元所有人不得从事的行为。这种默示自己地役权由于具有从属性,即便开发商将其房地产项目转让,对于继受建造人仍然具有约束效力,这对于保护业主利益意义重大。
2.在先使用默示地役权
在先使用默示地役权( easement implied from prior existing use) 是普通法地役权的一种类型,当一块土地所有权人将其整块土地分割成数块时,原先土地间相互利用的需求显现出来,此时基于在先使用事实状态的延续而形成地役权,在先使用的事实状态应当具有表见性、持续性以及合理的必要性。在大陆法系国家也存在相似的制度安排,表现为家父指定地役权,如《法国民法典》第694 条规定: “所有人有两个不动产,其间有役权的标志存在,所有人处分其中之一而未于契约中记载有关役权的约款时,役权仍消极地或积极地存在于出让的土地上或继续为出让土地的利益而存在。”《意大利民法典》第1062 条规定: “当能够以任一方式证明现在分开的两块土地曾经属于同一个所有权人所有并且更具该所有权人放置或者留下物品的状态能够证明役权的存在时,即为家父指定的役权。当两块土地不再为同一个所有权人所有时,如果未进行任何有关役权的规定,则应当理解为分开的两块土地互为供役地和需役地。”所谓“家父”,并不包含家庭意义,依据《法国民法典》第693 条,其纯粹指“被分开的两宗地产原本属于同一所有人”。
在先使用默示地役权若对不动产继受人产生地役权效力,应当具备以下条件: 第一,被分开的两块或多块不动产的所有权原来同归一人所有。不动产之间在先使用的安排是由该所有权人做出的,不包括不动产上的承租人、用益物权人(当然,在土地公有制情形下除外)。  第二,对不动产的利用具有既有性、明显性与持续性。在对不动产进行分割时,这种使用状态就已经存在,并且具有明显性,存在表见的外部标识,可以给当事人提供知悉,由此推定当事人具有接受该地役权约束的默示意图。否则,构成对不动产继受人的欺诈。持续性,即在先使用状态不是临时或者随意的,而是可以让当事人合理预见到不动产在分割之后仍将继续存在,从而可以在当事人之间成立设定役权的推定。例如,在Sanborn v. McLean 案中,密歇根州最高法院判决,由于该小区具有居住性的外观,高档住宅显示各地块具有同一的居住用途特点,所以购买人负有调查知悉该允诺的义务,即便其买卖契约中未有居住用途的限制,也不能在购得地块上建造加油站。
在先使用默示地役权的设定不是基于法律行为,而是在先事实状态的延续,当事人之间没有相反的意思表示,使得原所有权人与其继受人之间推定形成维持不动产原有事实状态的默示协议。假设不成立自己地役权,在建筑物区分所有权关系中,最好的结果是业主或者业主团体将不得不花费大量功夫制止违背小区风格的私搭乱建行为,最坏的结果则是小区住宅环境遭到破坏,两种情形无疑都是无效率的。在先使用默示地役权反映的是在当事人不明确反对的情形下,支持已经存在的土地使用行为继续存续的偏好,符合促进不动产效用最大化的政策目标。需要说明的是,这种特殊的自己地役权并不能不加区分地适用于所有当事人之间,即便其以既有性、明示性与持续性为构成要件,但为了保护业主的利益,开发商作为单独所有权人于销售房屋之前设定自己地役权必须以明示方式为之。
四、建筑物区分所有权关系中自己地役权的抗辩
由于土地之间关系极为多样,而使得权利的内容由当事人意思自治确定,“这种先天的内容多样性是地役权的最大特色”。但由于建筑物区分所有权关系的复杂性,以及自己地役权的特殊性,其适用应当受到限制。《物权法》第168 条规定了地役权消灭的两种情形: 一是违反法律规定或者合同约定,滥用地役权;二是有偿利用供役地,约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。在建筑物区分所有权关系中,除了上述事由外,以下情形可以作为业主拒绝执行自己地役权的抗辩事由:
(一)对业主财产权构成不合理限制
事先设定自己地役权的争议焦点在于其是否侵害业主专有权及共有权? 我国主流观点认为,开发商为了保障建筑物外观和小区的整体形象,而禁止业主任意在阳台上搭建设施的限制性规定,构成对私权的限制,必须经业主同意,或者是业主通过民主程序形成。司法实务的做法则有所不同,例如,在一起案件中,物业管理合同中约定业主不得擅自拆改房屋设施设备,但业主认为自家供暖温度过高拆除了暖气片,物业企业起诉要求业主恢复原状,法院判决认定业主应按约定恢复原状。在另一案件中,小区公约及物业管理合同均规定禁止业主封闭阳台,被告业主居住在二层,其窗外有一处两平方米左右的平台,业主担心会为犯罪分子提供落脚点,二层全体业主统一用塑钢窗将平台封闭,物业企业起诉要求业主拆除。经审理发现,该平台没有任何用途,法院判决认定该项约定明显不合理,业主对阳台进行封闭确有其现实需要且未侵害公共利益或他人利益,此约定不能限制业主行使专有权。
在美国法上,小区公告书(declaration,相当于管理规约)的限制规定通常被作为衡平地役权而予以强制执行。公告书中做出的诸如不得饲养宠物、业主出售房屋应当经协会批准的限制性规定是否因限制私有财产权而无效,这个问题曾在实务界引起争论。但总体的趋势是,美国法院逐渐认可共有利益社区的限制性规定有效。例如,Nahrstedt v. Lakeside Village Condominium Association 案中,Lakeside Village 社区中设有禁止饲养鱼、鸟以外所有动物的消极地役权,加利福尼亚州最高法院认为,禁止饲养动物的限制规定与小区的健康、安全和噪音具有合理关系,不属于无理; 同时,禁止养猫并没有增加原告不合理的负担。“除非限制性规定给相关的土地利用带来的负担大大超过带来的利益,否则,即为有效。”佛罗里达上诉法院在Hidden Harbour Estates v. Basso 案的判决书中称,“除非限制性规定完全无理、违反公共政策或者剥夺了某些基本宪法权利,否则,都是有效的”。“由于各单元所有权人生活地如此紧密并使用共有设施,所以,建筑物区分所有的理念就是促进多数所有权人的健康、幸福和内心安宁,每个业主必须放弃居住于独立私有住宅时可以享有的某种程序的选择自由。”《美国财产法第三次重述:役权》融合了法院审判中的观点,归纳出地役权无效的情形包括: (1)无理的(目的不合法或者手段与目的之间不存在合理关系的限制规定是无理的);(2)不合理地增加了基本宪法权利的负担;(3)违反其他特定的公共政策。
关于自己地役权是否构成对业主财产权不合理限制,需要法官基于个案做出具体评判,注意个别业主合理的现实需要与小区整体公共利益之间的利益平衡,如果业主行使专有权确有客观现实需要,且未对小区公共利益或其他利益造成重大影响,该地役权则构成对业主财产权的不合理限制。但如果业主行使专有权对其他业主的正常生活造成影响,则其行为由于违反地役权的内容而需受到限制。利益衡量过程中,自己地役权的目的及其对受益当事人的价值,自己地役权在多大程度上限制了业主的基本权利,业主对自己地役权的认可程度等具体事项都是需要考虑的因素。此外,基于个别业主的弱势地位,其主张自己地役权的限制性内容侵犯了私有财产权时,法院可以要求开发商或者其他多数业主承担举证责任,证明该限制性规定与维护、合理管理不动产以及保护居住环境的目的具有合理的关系。 

 (二)违反公平原则
实务中,有些住宅小区不动产的利用规则区分业主的身份而适用不同待遇,例如,在村改居社区公共停车位使用方面,区分回迁村民与非本村居民采取双重收费标准;再比如,在小区建立初期,开发商掌握着小区的控制与管理权,会在合同中设置各种有利于其商业利益最大化的条款,例如,为了提高土地容积率,在一块土地上同时建设了别墅区与高层建筑区,小区规划蓝图中未注明未来两个区域将相互隔离,但销售合同中却规定别墅区实行封闭管理,别墅业主可以进入高层建筑区,而别墅区则不对高层建筑业主开放。上述情形中,即便非本村居民和高层业主在购房合同上签字,但由于该限制性规定违背了公平原则而不具有正当性,其给村民和别墅所有人提供的利益相对有限,但却对非本村居民、高层业主和整个社会带来了较大负担。对此,如果设定以这些限制性规定为内容的自己地役权,商品房销售后,任何业主作为不动产继受人均可提起诉讼,要求变更或终止现行规划。
美国司法实务中,也有衡平地役权违反权利平等原则的案例,如,美国最高法院在Shelley v. Kraemer 案中认定对社区“禁止任何非白种人居住”限制性规定的强制执行违反《美国宪法第十四修正案》平等保护条款。Hill v. Community of Damien Molokai 案中,原告认为被告让由护士照顾的四个没有亲属关系的艾滋病人住在其寓所,违背小区土地只能用于单户型家庭的限制性规定,而向法院申请禁令。地方法院认为,被告开设群居住宅的行为违背了事先设定的地役权。但新墨西哥州最高法院法官认为,住宅的目的在于给居住者提供传统的家庭建筑物、环境和氛围,只需要接受有限的行政监管,该限制性规定违反《公平住宅法》而不具有强制执行力。反歧视保护已经成为美国衡平地役权最主要的辩护理由之一。由于民法公序良俗原则具有协调自由与秩序、保护宪法基本权利的功能,我国司法实务可援引《民法通则》第7 条作为变更或终止有违公平原则自己地役权的法律依据。
(三)情势变更
当客观情形发生了重大变化,原先设定自己地役权的目的已不存在或无存续必要,继续遵守地役权内容,不能再给需役地带来任何利益时,自己地役权应予终止。例如,小区附近建造垃圾焚烧厂,造成空气质量与居住环境急剧恶化,则该小区只能用作居住用途的在先自己地役权不具有现实可执行性而可予以终止。《瑞士民法典》第736 条规定: “地役权对于需役地已无任何利益时,承役地所有人可请求涂销登记。”《美国财产法第三次重述: 役权》第7.10 条第1 项规定: “当发生情势变更,而导致地役权的设立目的无法实现时,法院可以变更或终止地役权。”台湾地区“民法”第859条规定: “地役权无存续之必要时,法院应供役地所有人之申请,得宣告地役权消灭。”由于《物权法》没有规定地役权的消灭时效,且《合同法》司法解释( 二) 规定,基于情势变更的合同变更或解除,由人民法院来认定,因此,当客观情况发生变化,地役权对供役地课加的负担难以忍受或者成本大于收益,确没有存在必要时,业主可请求人民法院宣告地役权消灭。
城镇化进程中,小区本来限于居住用途,但时过境迁,周围区域的开发使小区周边车流增加、噪音不断以及其他情形,从而造成小区外围物业不再适合用作居住用途。这些外围物业的业主能否基于情势变更从事商业活动? 美国法院在该问题上存在分歧。一种观点认为,虽然小区附近的商业化程度增加,但限制性规定仍然对生活在小区的业主具有实质和重要的价值。如果外围物业不受限制规定的约束,则“相邻的物业则会成为新的外围物业,其他单元会像十柱游戏一样倒下,从而规避、终止该限制规定的实施,最终毁掉整个社区用于居住的本质特征”。另一种观点则认为,外围物业可以基于情势变更从事商业活动,但必须设立绿化带或栅栏区域以保护小区内部住户的利益。《美国财产法第三次重述:役权》认可该观点,其第7.10 条第2 项规定,“即使役权仍然可以使需役地受益,但是,情势变更造成供役地不能用作役权所允许的任何用途的情形的,允许法院修改役权”。外围物业问题的解决需要根据具体个案来评判,如果情势发生变更,原先设定的自己地役权给小区大多数住户和整个社会造成极大负担,给小区中心住户带来的利益却极小,由于不存在实质价值,业主可以申请法院宣告地役权消灭。 

 

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