作者简介：丁宇峰(1977-) ，男，江苏盐城人，南京农业大学人文与社会发展学院副教授，法学博士，研究方向 : 农业农村法、知识产权法。
基金项目：江苏省社科基金项目“乡村振兴背景下农村集体土地流转法律问题研究”( 21FXB003) 。
本文原载于《河北法学》2023年第5期，注释已略，如需援引，请核对期刊原文；本文仅限学术交流，如有侵权，请联系后台予以删除。
摘 要: 《民法典》将宅基地使用权的“起承转合”转介至公法领域，这种私权构造与公法疆界的模糊化会造成私权的侵蚀。应用双阶理论建构法律关系的接口，不仅可以厘清公法和私法的界限，亦可实现公权与私权的对话。具体构造上对宅基地使用权按照主体和使用目的划分用益物权次类型，区分为符合“一户一宅”的居住性权利和背离“一户一宅”的财产性权利两种次类型，分别衔接以地权为中心和以房权为中心的房地权利模型。前者保障宅基地使用权与公法关系的稳定，流转房屋使用权;后者则保障房屋财产权的稳定，虚化宅基地使用权，进而分别实现公平分配和效率正义。
关键词: 宅基地使用权;双阶理论;公法接口;物权次类型;房地权利
引言
《民法典》将宅基地使用权规定为一种用益物权，第362条对权利内容作了基本描述，第363—366条则主要是关于宅基地使用权的公法管制。这种权利构造复制于《物权法》，没有对“三权分置”和宅基地改革作出立法回应。法条既未界定资格权，也没有对宅基地使用权在主体和内容上进行调整，更毋论宅基地使用权人与集体之间的法律关系。
相比而言，首先进行“三权分置”试验的土地承包经营权则无论是在单行法的修订，还是在《民法典》立法上，都体现出改革的具体成果。同为以农村土地为客体的用益物权，宅基地使用权与土地承包经营权在权利构造上确有相通之处。然而，两者在法律构造上的一个重要区别就是前者在公法上的限制远甚于后者。一方面，宅基地使用权权利范围边界模糊，另一方面，公法规范的首要原则并非确认和保障私权，因此实践上呈现公法对宅基地使用权的侵蚀。为厘清私权范围、实现公法管制目的，需要通过《民法典》第363条的转介条款去建构关于宅基地使用权与公法之间的衔接机制，即论题所述之“接口”。
文章分为三个部分，第一部分通过对宅基地制度进行历史分析，探讨其制度目的在政治经济学上的意义;第二部分引入行政法学上的双阶理论为“接口”式制度建构方法，作为解决宅基地制度公法和私法上的融合提供分析工具;第三部分通过对宅基地使用权进行“接口”式塑造，将宅基地制度的公法和私法目的融合在同一权利体系中。
一、宅基地制度历史与公法目的更迭
(一)宅基地制度成因与沿革
宅基地制度是我国特有的农村土地制度。与传统大陆法系国家民法上的地上权制度不同，它反映了我国政治经济发展，从而构成我国土地制度的重要组成部分。民法界观察宅基地制度大都以宅基地使用权为切入点，试图通过构造私权的方式去完善这个特别的土地制度，实现社会保障功能与经济价值功能之间的统一。“私权入口”固然与改革开放以来民法私权理念历久弥深密不可分，但物权的绝对思维会忽视关系的建构。这里的关系既包括私主体之间的关系，也涵摄公私主体之间的关系。
法律的建构离不开历史。以制度起源和沿革为纵轴，以社会、经济、政治、文化等要素为N横轴，便可形成关于制度的N维空间。法律只有置身于历史的网络中，才是一个具备连续性和相对性的有机体。宅基地制度的起源可以追溯到新中国成立前后，彼时为消灭地主利用土地进行剥削及满足群众分配土地的要求，将地主土地分配给了群众。所获土地成为个人生产资料，国家通过宪法形式保护农民对土地的所有权。由此，实现了从传统租佃小农制向现代自耕小农制的转变。此时农民住宅用地有两个特点:第一，住宅用地与耕作用地制度未作区分，皆为“农民个体土地所有制”。第二，房地权利一体，由政府颁发《中华人民共和国房地权证书》。这样的制度安排在当时的社会发展阶段至少有两个方面的积极意义:消除地主对土地的私人垄断;实现土地公平分配。
然而，正如我国历史的演化一般，土地制度也呈现出“分久必合，合久必分”的特点。农民个体经营在土地规模和资金上限制使得简单生产都难以维系，更遑论扩大再生产了。中共中央在意识到这个问题后，于1955年下半年在中国农村掀起了合作化的高潮。从初级农业生产合作社到高级社，逐步完成土地私有向集体所有的转变，但仍然保留了社员对房屋地基的权利。宅基地从私有向公有转变的标志性文件是1962年《农村人民公社工作条例修正草案》。其中规定，宅基地归属于生产队，社员不能出租和买卖，但社员对房屋拥有所有权，可以买卖和租赁。其后，又在一系列法律政策和司法中得到确认。由此，我国确立了宅基地所有权与使用权主体分离的规范格局。尔后的一系列政策文件又将宅基地使用权的主体从农村居民扩展到城镇居民，其中包括城镇居民通过申请的原始取得以及通过买卖、继承等继受取得。如果说两权分离是人民公社运动和生产资料集中的结果，那么宅基地的规范化分配则应是人口增长所致资源短缺在立法中的体现。20世纪70年代全面推行的计划生育政策使得人口增长率在1998年出现了拐点，而同年出台的《土地管理法》第62条则相较88年版本对宅基地的分配进行了严格规范，包括户为单位;“一户一宅”;合乎规划;县级审批。人口住宅用地比持续维持在低水平，这些分配限制规范就成为宅基地制度在公法上的重要部分。
此后，2007年《物权法》第13章通过第152—155条四个条文建构了宅基地使用权，我国首次以法律的形式确认了这种用益物权。然而，作为我国最主要的财产法却未能对该用益物权的权利关系进行更明确的规范，转介条款呈现出明显的“公进私退”。故而有必要在分析公法目的的基础上，对公法的管制范围进行限定，同时建构起公法与私法的衔接机制。
(二)制度目的的政治经济分析
1．保障农民居住
在探究宅基地保障农民居住的目的之前，有一个问题需要回答:城镇居民可否作为
通过宅基地保障居住的对象?虽然在1982—1996年期间，国家出台了一系列文件规定城镇非农业户口居民也可低价有偿取得宅基地使用权，但一者其土地属于国有，二者此类政策因缺乏现实基础而失去了延续性。在90年代城市房地产业进入高速发展时期后，1998年的住房货币化及廉租房的制度供给已使得城市个人申请建房失去资源配置上的正当性。根据有关预测，我国人口将在2030年达成峰值14．54亿左右，此后虽然会有所减少，但至2060年前仍维持在13亿以上。随着城市住房保障制度的完善以及《民法典》居住权制度推动住房政策由“居住有其屋”向“住有所居”转变，城镇居民宅基地制度至少在未来四十年内没有再次实施的可能性。
保障农民居住是宅基地制度的基本目的，该目的与农民在中国社会中的地位紧密相关。自解放后至1977年期间，农民在中国社会是作为一个阶级存在的。由于生产方式逐渐从现代自耕农变更为人民公社下的集体劳动，农民失去了对土地等生产资料的自主权。改革开放以后，农民阶级逐步萎缩。根据中国社会科学院社会学研究所2002年发表的《当代中国社会阶层结构研究报告》，农民已被视作一个阶层。随着城镇化的加快，农民开始向城市转移，农村常住人口至1996年后逐年减少。由此可见，农民在社会阶层中的地位随着我国从农业社会步入到工业社会和信息社会而发生了重大变化。但另一方面，作为汉族凝聚中华民族的力量来源，农业经济仍将在很长一段时间内对乡村组织的建构发挥着一定的作用。
当农民由一个阶级转化为一个阶层时，相关的土地分配制度也由政治联盟的利益反馈逐渐转变为国家的资源配置。虽然从农民宅基地相关制度的发展过程来看，整体都可以纳入实现保障居住的功能，但却呈现出从政治目的向经济目的的阶段性过渡。政治目的的纽带是农民阶级。从解放前后的贫农、中农，到人民公社的社员，再到集体经济组织的成员，农民阶级在新中国各个阶段呈现出不同样态。这些样态的政治相关性逐渐减弱，经济相关性则逐步增强。这也意味着宅基地从阶级身份性的配置渐次变更为社会经济资源的配置方式。身份性配置的结果是资源归属于身份，个人拥有充分的权利。资源性配置则与生产方式呈相关性，如公社的集中生产要求土地集中，家庭联产承包制又要求将土地按户分配。然而，从政治性到经济性的更迭并没有明显的界限，两者甚至在某些情形下相互交织。如禁止农民住宅向城市居民出售的规定，表象虽是为禁止土地炒卖，其本质则仍是向以宅基地为身份性配置的回归。因此，宅基地分配制度既要尊重农民身份的政治历史，又要遵循生产关系的发展规律。
2．提升土地利用效率
土地作为人类主要社会经济活动的载体，其利用状况是社会分布格局的一种反映。随着我国工业化、城镇化的快速发展，农村常住人口不断减少，随之而来的土地、产业等地域空心化导致大量“空心村”的产生。农民工的“城乡两栖”在带来众多社会问题的同时，造成了大量宅基地的闲置。此外，与农村人口减少相矛盾的现象是农村人均农地占有规模却在持续增大。作为居住保障的宅基地制度不仅没有充分发挥居住的价值，而且严重制约了农村建设用地的利用效率。社会现状的变化减少了土地作为建设用地的价值，而宅基地制度本身则限制了土地和房屋的经济价值。
有鉴于此，党和国家充分认识到提高土地利用效率对农民的经济价值，于是近几年出台了一系列有关宅基地改革的政策文件，并着手改革试点。中国共产党十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》确定了宅基地改革的基本思想:“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。”2015年始开展全国33个县(市、区)开展宅基地制度改革试点工作。2018年中央一号文件提出通过“三权分置”进行宅基地制度改革:“落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”。2020年中央全面深化改革委员会通过《深化农村宅基地制度改革试点方案》，指出宅基地和农民房屋的利用路径要坚守“土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损”。2020年9月，全国104个县(市、区)以及3个地级市又启动了新一轮宅基地改革试点。
工业化规律决定了城乡的阶梯式融合将是未来社会群落分布的基本样态，正如党中央国务院在《关于实施乡村振兴战略的意见》所要求的:“形成工农互促、城乡互补、全面融合、共同繁荣的新型工农城乡关系”。建立在封闭式社群基础上的宅基地制度明显不能满足新型社会的发展需求，但改革不能罔顾历史，应兼达各端。这意味着土地利用效率虽然是宅基地制度面临的最大挑战，但同时应坚守和尊重政治底线和历史事实。保障居住体现的是分配关系，而土地效率则反映的是交易关系。前者主要由公法调整，而后者则是私法的范围。两者既不能“一锅烩”，也不应“泾渭分明”，需要一个制度“接口”建立公私法之间的对话。
二、双阶理论与公私接口的确立
实现公法与私法之间对话的首要问题是两者在何种意义上分立的，又如何形成统一。在分立的基础上划疆分界，而在统一的本源上建构融合的接口。双阶理论的法律关系阶段化可为在同一法律问题上实现公私法的分治提供参考，而“接口”方法则为两者的融合对话打开方便之门。
(一)公私法的划分及其困境
二分法是一种便于人类认识和识别事物的简易而粗略的一种方式。孔子曰:“叩其两端而竭焉”。这种思维有助于在概念层面上分野和细化各种生活关系，对概念精确性要求较高的法律关系更是如此。对法律进行公法和私法意义上的拆分，其实践意义在于确定各自规范调整的范围。正如学者所指出的，“划分公私法的直接根据是法律调整的不同方法，而法律调整的方法，基本上或主要地决定于法律调整的对象。”然而，这个逻辑并未给出公法和私法划分的解决路径。究其原因，公私法的划分难以找到实证法上的依据。拉德布鲁赫曾对公私法划分对实证法的意义作过这样的论断:“‘私法’与‘公法’的概念不是实证法的概念，它也不能满足任何一个实证的法律规则。当然，它可以为所有法律经验做先导，并且从一开始就为每个法律经验主张有效性。它是先验的法律概念。”
正因如此，公私法的界分自罗马法时期提出以来未有确定的答案。(孙国华等学者，2004)梳理了公私法的划分类型，包括:利益说、主体说、权力服从说、综合说。单因素的方法相对较易适用，但存在因其导致的边界模糊和外诸因素引发的交叉重叠问题。在乌尔比安的利益说中，公共利益和私人利益无法简单分割，同一个对象可能同时涉及两种利益。比如，祖先埋藏之物，既涉个人继承利益，又关乎国家的文物利益。耶律芮克(G·Jellinek，1851—1911)的主体说存在需要公主体活动进一步区分的问题。如果代表公共权力一方参加之法律关系即为公法，势必造成“权力中心化”。公权力的肆意介入使得私法空间的不断压缩，“权利本位”被蚕食;权力服从说的问题在于不平等主体之间的权力服从不仅存在于公法的国家与个人之间，亲属法调整的亲子关系、法人的管理者与职员之间同样也有。此外，现代政府也在从管理向服务转型，纯粹的权力服从难以解释政府与民众之间的关系。综合说则类似于大杂烩，没有将不同要素有逻辑地系统性组织起来。而调整方法说似乎又把问题推向了原点，因为调整方法是界分完成以后呈现出来的，不能作为元特征。
据此，公法和私法边界并不能简单地根据单个因素划分，但若采多因素综合评判标准又会有交叠不清的问题。其实，不仅公私法的划分如此，私法内部的一些二分概念也是这样。譬如，私法内部即有将财产权分为物权和债权的实例，然而物债二分正在走向缓和，其原因是很多财产权利归于中间地带。故而上述划分依据并不能单一地完成对实证法的区分任务，它们的真正意义应该是为观察和理解公法和私法现象打开了一扇窗口。公私法之间从起初的泾渭分明到不断渗透融合，说明人类社会已充分认识到两者的互通性和兼容性。法律的形成是特定社会阶段政治、经济、道德文化等多种因素综合作用的结果。与其作概念的严格界分，不如找出法律在诸价值网络中的位置，继而通过分阶的思维执中调和各个具体价值。其实，在公私法概念形成之初，两者在目的上便是融通的。有学者以罗马共和社会的变迁为研究背景，发现“在公域与私域相分离的社会，公法这部分的规范很大的一个作用就是维持国家的管理秩序，界定和划分各个国家机构的权利和责任，从而保障私法的落实。”有鉴于此，既然公私法并不能在部门法意义上划出一条明确的界限，那么就应该在融通的基础上达致具体法律目的的分工协力。
(二)双阶理论及其启示
双阶理论由德国学者汉斯·彼得·易普森(Hans Peter Ipsen)于1956年在《对于私人的公法上补助》中提出，虽然该理论系针对补贴争议所引发的法律救济问题，但对于理解和认识公私法之间的关系颇有裨益。(严益州)对德国新行政法中关于双阶理论的评价进行了梳理:“既然很多生活关系难以被归入纯粹的私法关系或是纯粹的公法关系，并且将公私法规范横向重叠适用的行政私法理论本身问题重重，那么倒不如将这些复杂的生活关系进行纵向拆解，再将拆解后的各阶段明确归入不同性质的法律关系，明晰各阶段所适用法规范的具体内容。”
双阶理论为错综复杂的法律关系概念体系提供了一个分阶段的方法。双阶理论的真正贡献在于将公法与私法的界限在具体的法律关系中区划开来，这相较于部门法意义上的区分更具实践意义。首先，公法与私法的区分及其衍化而来的部门法并不能解决两者相互渗透的问题。这是“福利国家”时代的重要特点，相伴而生的还有政府职能的泛化和转变、行政强权的弱化、行政行为方式的柔性化等现象。因此，在部门法层面上已难以精准地把握，人们逐渐把目光投向了诸如“民行交叉”等领域。除了政府采购，在国有土地使用权出让合同、土地承包经营合同等方面都存在着公私法重叠的现象。其次，法律运行过程中应基于“过渡地带”，对法律调整方法进行有意识的区分。当法律作为工具时，其无非是实现某个法律目的的一种手段，此时公法和私法都可以视为一种调整方法。当欲通过多种调整方法共同实现某个法律目的时，应先明确各调整方法对应的次级目的，继而将其限制在各目的的辐射范围之内。如果在法律关系的轴线上观察各辐射范围，则可见双阶理论中公法与私法的不同阶段。
双阶理论不仅为法律关系中公法与私法阶段提供了一个界分路径，也是一些交叉领域的法律分析工具。如严益州将我国政府采购分为决定阶段和履行阶段。前者为采购人是否向供应商采购货物、工程或服务;后者关乎采购人如何向供应商采购货物、工程或服务。后者依《政府采购法》第43条之规定被归为私法性质。这个案例运用双阶理论解决了从行政法角度如何将属于私法部分分解出去的问题。在处理这个问题上双阶理论和行政私法理论都具有一定的解释力，但前者的优势在于其并未将公法和私法任何一方放在主次的位置，两者是平等协力的关系。
那么，如何在一般意义上确立具体法律关系中公法与私法的界限或阶段呢?于此应考察三个方面的内容:首先，在实现某个法律目的时，无论公法还是私法都应作为治理工具的待选项，客观考察何者为最优;其次，在法律目的与法律关系之间应建立合适的涵摄关系，通过构建细分阶段法律关系，以对应于所欲实现的次级法律目的。最后，应比照总目的和次级目的的涵摄范围，结合社会现实基础的变化，对各辐射范围(或阶段)在法律运行的层面运用比例原则进行调整。
双阶理论的实践应用，既体现了法律目的实现方法的多元化，又展现了法律调整方法的立体化。它不仅可以对法律目的进行有效地细分，也有助于达成公权和私权之间的平衡。双阶理论虽是作为行政法理论提出，但其在法律上的意义并不限于行政法。通过阶段式处理，公法止步于其所处的阶段，私法才能发挥其在资源配置上的独特价值。具体到宅基地制度方面，公法与私法应分别在保障农民居住和提升土地利用效率两个次级目的涵摄范围内，共同建构集体土地所有制下农民、集体、乡(镇)人民政府等之间的宅基地法律关系。
三、基于公私界面的宅基地使用权建构
宅基地制度目的由最初保障农民居住已延展至提升土地利用效率，这个变化虽在政策文件和改革试点中重复体现。“三权分置”为这个变化的制度实现提供了参考方法，但却未能沉淀在《民法典》中。法典的保守态度将私利委身于公法的框架之下，这使得宅基地难以通过私法自治发挥财产功能。因此，必须首先找到宅基地制度中公法与私法的接口，建构两者的交通界面，方能形成公法与私法的协作而不是相互钳制。
(一)阶段“接口”的划分
阶段界面的确定决定着公私法之间能否形成准确有效的制度衔接，从而共同实现宅基地制度在分配与财产上的双重功能。锚定方法上应首先考察现有制度在衔接上的缺失，进而思考哪里是最适宜的接点。
宅基地制度在私权内容上是缺乏与公法目的衔接的。《民法典》的四条构造，仅第362条是关于用益物权内容的描述。第363条是转介至公法的条款，第364和365条则是关于重新分配和灭失登记的公法性规定。且不说用益物权的规定是否完备，单就条文的比例就可窥见《民法典》在宅基地方面无意太多涉入，甚至有无意冒犯公法规制的意味。这种由敬畏而生的退避之心显然是受学界态度的影响。孟勤国在谈及反对开放私权处分的理由时指出:“农村宅基地交易与农村宅基地分配制度互不相容;农村宅基地交易主要满足强势群体的利益诉求;农村宅基地交易不是一个物权法可自作主张的问题”。桂华等则认为物权的平等保护原则和排他规则不适用于以公有制为基础的宅基地制度。然而，私权保障法的不作为会导致公权的泛化，从而使前者受到不适限制。宅基地相关权利应确认出私权的范围，在此之内民法的原则和规则皆可适用，不能因公权的存在而无所适从。这种公法扩张的根本原因是宅基地权利体系的界分不明，也因此导致公法目的与私权自由之间的矛盾缺乏沟通的桥梁。
那么，如何在私权内容上找到合宜的衔接点呢?《民法典》第362条规定:“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”法条将权利主体统一界定为宅基地使用权人，未作进一步区分。这种静态的权利定义，隐藏了权利初始取得的条件。如果将这一定义套用到权利转移的动态阶段，就会出现主体、客体和权利内容与之产生偏差。因此，应同时以静态和动态的视角看待权利主体和内容，才能使立法对应于真实样态。就静态层面而言，宅基地使用权的主体并非局限于集体经济组织成员。根据宅基地确权的相关规定，非集体经济组织成员取得宅基地使用权的有四种情形。无论是由于政策安排(如扶贫搬迁)或法律行为(如合法取得)，此等情形都突破了宅基地是集体内部分配土地的宗旨。这表明虽然宅基地使用权是基于本集体经济组织成员的资格而取得，但非集体成员也存在取得权利的合法路径。此时，以动态的视角观察会发现这些路径逸出了法律的假设背景。宅基地制度公法上的设计将集体看作一个封闭的世界:“一户一宅”是向集体内部成员按户分配一定面积的宅基地;宅基地禁止城镇居民在农村购置宅基地。然而，这种封闭式结构并不能阻遏宅基地相关财产向集体外的现实逸出，具体包括政策性取得、继承、买卖、赠与等。无论封闭式规制的初衷如何，其结果是导致自洽性的缺失。私权制度内部矛盾体现在以下几个方面:1．一个制度如何同时实现两种功能形态下的立法目的(平均分配与自由流通)?2．既然宅基地使用权是本集体经济组织成员基于身份资格而获得对集体土地占有、使用的权利，那么非集体成员拥有宅基地使用权如何存在正当性基础?3．如果不能回避非集体经济组织成员拥有宅基地及房屋的事实，法律上也不能否定其权利，那么该权利又如何与《民法典》第362条的定义相提并论?由此可见，宅基地使用权的准确界分关涉到私权体系的自洽性以及与公法之间的相洽性。故而，宅基地使用权的细分配置就是宅基地制度公法与私权之间的有效界面。
(二)次类型与目的分拣
宅基地使用权作为宅基地制度的核心权利，理应是一个包括主体、客体和内容的完整体系。然而，《民法典》全盘承袭《物权法》的权利构造，对该权利内容的描述过于单一，没有对现实的权利样态进行区分。因而，应结合立法目的划分其次类型，以此限定不同权利样态的范围，防止立法目的的过度伸限造成权利的不当扩张和收缩。
孙宪忠等注意到法律物权与事实物权的区分问题，针对的是法定公示方式确定的权利人与真正权利人不一致的情形。这种区分对确定物权的正确性和保护交易第三人利益具有重要意义。法定的权利人范围与实际主体之间的实际差异同样也有区分之必要。权利人的范围限制应与公法分配目的相适应。宅基地法律制度的假定条件是宅基地使用权主体与客体之间的涵摄关系始终封闭在集体内部，然而实际权利已逸出这个范围。如果不对逸出部分予以区分，那么对其适用基于封闭范围的宅基地制度就是张冠李戴。
由上可见，宅基地使用权应根据权利主体是否逸出公法设定的范围而区分为I型和II型两种次类型。I型宅基地使用权的主体是本(乡)镇行政区域内的集体经济组织的户(成员);其公法目的是集体土地按一定面积/户分配给本集体成员用以建造基本住宅和居住使用。II型宅基地使用权的主体是非本(乡)镇行政区域内集体经济组织成员;公法上对此没有特定的目的，但受制于集体土地所有权。
如此区分既如实反映了宅基地使用权的具体样态，又可防止公法规制越界覆盖私权。首先，I型与II型的区分不仅符合现实的权利样态，更易于以此体现立法目的的差别。根据《土地管理法》第62条第1款，一户一宅是宅基地制度的基本原则，是集体经济组织分配给成员的居住福利和保障，具有公法上成员福利平均主义的意义。这种分配制度的基础是本集体成员的身份，身份性和与之匹配的平均主义是宅基地制度的基本分配正义。这种情境下的宅基地使用权，应保持其权利主体的封闭性，通过限制处分的方式保持分配目的的延续性。不能因为市场有交易之需求，而不加区分地允许宅基地使用权自由流转。此种权利次类型在静态上满足宅基地的初始分配目的，故此可作为公法性私权，以维持权利公法目的为运转之基础。其次，当II型宅基地使用权主体在规范体系下逸出公法拟定的范围时，公法便失去原先的规制基础。如果宅基地使用权人不是集体之户(成员)，那么在主体上就不满足宅基地的公法宗旨。此种权利次类型既已逸出公法的目的范围，那么就应尊重其作为私有财产的实际样态和客观事实，不应延续公法的管制逻辑，而是纳入私法的运行轨道。一者，此时宅基地已失去集体生产资料分配的意义，成为了民法上普通主体的个人财产，应根据物权平等原则予以保护。二者，对逸出主体设置以房屋财产权为中心的权利模式可以有别于集体成员以宅基地使用权为中心的模式，这样既可以吻合“房地一体”的物权习惯，又可通过两种次类型不同权利模式实现同一权利体系内差异化的权利目的。
(三)两种亚型法律关系
这里宅基地使用权的观察视角不是对物权，即宅基地的占有、使用、收益、处分等方面，而是以主体之间的法律关系为描述对象。由两种宅基地使用权次类型衍生出两种亚型法律关系，这二者因权利设置目的的差异而在不同主体间形成了关系上的区别，以下分而述之。
1．I型宅基地使用权
(1)权利关系基础
I型宅基地使用权的主体是本(乡)镇行政区内的集体经济组织成员，其与集体经济组织之间形成公共资源向社群成员分配的关系。这种权利关系的事实基础包括三个方面:农户的资格;符合土地规划;集体合意与镇政府审批。
集体经济组织的农户依据其特定资格而取得利用土地建造住宅并由农户成员共同居住。这里的资格在三权分置中被上升为“资格权”，有学者认为应在立法论上舍弃，也有学者具体描述了资格权的内容:“宅基地使用权的受让权、优先受让权、接受赠与权和继承权，甚至包括公租房等安置的申请权”。应该说，这种资格是发生宅基地使用权法律关系的事实基础，是获得宅基地使用权的前置条件，其本身并不是民法意义上的权利。这个资格是取得宅基地必要条件，但不充分。仅此并不足以取得宅基地，进而产生宅基地使用权的法律关系。本集体经济组织的农户资格既然不是取得宅基地的充分必要条件，那么只能是一种期待可能性。这种期待可能性又不同于民法上的期待权。比如继承权，只要是法定继承人，那么法律默认其在被继承人死亡时就拥有获得遗产份额的权利。即其作为法定继承人此一要素，就具备了获得遗产的充分必要条件。而农户资格尚不足够，还需要符合土地规划以及集体合意与(乡)镇政府审批两个方面的要素，缺一不可。由此可见，虽然宅基地使用权法律关系虽然体现了农户作为集体成员而享有的福利，但其中却蕴含了(乡)镇政府的意志。它既是集体内部生产资料分配的结果，也是政府行政的产物。
(2)权利变动规则
I型与II型宅基地使用权权利变动规则因其权利设置目的不同而应有所区别。现有的法律规则未能在部门法之间建立有效衔接，从而司法适用上造成了混乱。根据学者对宅基地房屋买卖司法裁判的分析，认定买卖有效的理由五花八门，而无效后又有互不返还的特殊处理方式。究其混乱之原因，在于以下几个方面:农户与城镇居民主体类型上的变迁与资格的稳定性之间的矛盾;宅基地流转的法律限制和房屋自由处分之间的矛盾;土地和房屋权利的分离规范和“房地一体”惯例的矛盾。有鉴于此，通过构建I型和II型宅基地使用权，才能实现公法与私法目的与功能上的衔接。
I型宅基地使用权的变动应围绕农村住宅保障制度展开。从制度安排和改革经验来看，保障不限定于本集体对其成员，而是以(乡)镇为单位的农村村民住宅的整体性保障。故而权利处分方面应实现在镇级行政区域内实现农户宅基地的自由流转，但不能违背“一户多宅”的基本原则。权利变动的基本思路是“地随房走”，房屋所有权的处分应满足受让者具备宅基地的分配条件。这样既在最大程度满足了公法的分配目的，又能够实现土地在局部范围的有效利用。在流转方式上，既可以在(乡)镇农户之间通过以买卖和赠与等处分宅基地使用权和房屋所有权，也可以对社会租赁等途径设立债的关系。然而，无论是哪种流转方式都应有等同于宅基地取得的前置条件，即由土地所在的集体经济组织和(乡)镇政府对涉及物权处分的行为进行符合规划和“一户一宅”两个方面的审查批准。如未经审查批准，则不能发生物权变动的效力。如此，既契合禁止城镇居民购买宅基地的一贯规定，又对农户之间处分宅基地做了实体和程序的安排。
2．II型宅基地使用权
(1)权利关系基础
II型宅基地使用权的主体是非本(乡)镇行政区内的集体经济组织成员。因历史和法律的原因而取得宅基地，取得方式包括城镇居民通过申请的原始取得;通过买卖、继承等继受取得等诸多情形。II型宅基地使用权已脱离了宅基地公法上的分配目的，成为逸出其外的一般意义上的个人财产。由于规范上前后连贯性的缺乏以及公法资源向个人财产的逸出，II型宅基地使用权的关系基础应注意法律与事实的缝隙之间的弥合，进而实现公法资源与个人财产的动态平衡。严格缚之以基于公法目的的限制则与此时财产性质相悖，应参考适用一般物权规则。
(2)权利变动规则
II型宅基地使用权的变动不再围绕农村住宅保障制度展开，而是遵循民法对一般财产权利的保障规则。II型宅基地使用权权利变动规则的焦点问题是宅基地和房屋分别与相关主体的关系。就宅基地而言，集体与权利人之间不是资源分配的关系，而是因拥有房屋而占有集体土地的关系。既然不再是公法意义上的分配，自然就不能享有无期限和无偿的福利保障。权利变动的基本思路是“地随房走”。宅基地的分配意义虚化，而房屋的物权属性则应增强。房屋所有权的处分自由，不再因宅基地的分配目的而受到限制。II型宅基地使用权因主体范围的逸出而弱化了集体与使用权主体之间的土地管理关系。两者之间由土地的内部分配关系转变为因私人房屋占有集体土地而被动产生的有偿使用关系，规则上可参考城市商品房业主享有的土地使用权模式。无论是因历史事实、特殊政策或合法继承等原因，还是因买卖、赠与、抵押等方式而取得宅基地房屋所有权的非本(乡)镇农户，应与集体就宅基地产生关于土地使用的权利义务关系。
以上两种宅基地使用权次类型的权利变动规则主要是围绕物权展开。对闲置宅基地和房屋的利用而言，租赁无疑不失为一种有效的方式。但无论I型还是II型，租赁都不应成为一种障碍。完全可以在民法合同之债的框架内自由实现，故而无需对其规则另行讨论。
结语
我国的宅基地制度是历史的产物，它的焦点问题始终围绕着公与私之间的协调。作为用益物权的宅基地使用权受到公法保障功能的限制，与其紧密相关的房屋财产权权能受到很大的掣肘。面对农村宅基地大量闲置的问题，现有的宅基地法律制度公私界限混杂，未能应对分明。
荀子曰:“名无固宜，约之以命。约定俗成谓之宜，异于约则谓不宜。”宅基地使用权亦是如此，当主体逸出和目的游离之时，宅基地使用权与公法分配和私法财产皆不相应。如因而更改权利名称，不仅与立法习惯不符，且易造成法律的不连贯乃至混乱。次类型的建构不仅保留了现有框架，而且可使不同类型的权利各司其职。基于此，通过接口的方式将公法保障与私法效率之间在功能和效率上进行对接。
编辑审定：孙聪聪 王洪广 吴喆鑫
