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洪乐为、李敏|农地物权变动中的当事人意思
2016-06-08 15:44:40 本文共阅读:[]


洪乐为,香港中文大学法律学院;李敏,中南林业科技大学政法学院。

本文原刊于《时代法学》2015年第6期。


摘要:在我国,征地引发的社会问题十分突出,合法征收与限制甚至无视农地所有权人和使用权人自主意思的非法征收混杂。对于客观存在的强烈用地需求宜疏不宜堵,以尊重土地权利人的意思为基准,才能根本解决现有的矛盾。一方面,在因公益征收而发生的物权变动中,应废弃对权利人意思的不合理限制,增强被征收人在补偿事项上的平等协商权利,使征收补偿回归私法性质;另一方面,非因公益征收而发生的物权变动,应完全由当事人自主协商、依法律行为(合同)决定交易,禁止动用征收手段,这需要建立健全非公益性的土地物权变动制度。

关键词:农地;物权变动;征收;当事人意思


一、引言

近年来,每年因社会矛盾而引发的数万起乃至十余万起群体性事件中,征地拆迁引发的群体性事件“占一半左右”[1]。在为公共利益进行的征收中,相当一部分群体性事件的发生是因为现行征地补偿忽略了农民的“意愿”,最终导致了农民通过上访上诉,甚至采取超越现行体制许可的其他集体行为,来影响补偿额的最后决定[2]。但是,在合理补偿的前提下,对于为公共利益进行的征收,多数被征收主体表示理解;而非为公共利益进行的非法征收,则成为引发各种社会矛盾的导火索。在这种非法征收中,通常存在着政府的权力寻租、非法征收限制甚至无视农地所有权人和使用权人的自主意思。

从民法角度来看,农地征收问题是农地物权变动问题的一部分。农民集体所有的土地物权变动,学理上有两种方式:一是基于公共利益的土地征收,二是依法律行为而发生的农地物权变动。后一种农地物权变动,应当按照物权法的不动产物权变动规定,依据双方当事人的意思进行交付和登记。尊重当事人的意思也是集体土地产权制度改革的出发点。

二、农地所有权的演变与农地征收制度的发展

(一)1949年―1978年:农民私有―国家公有―集体所有

从历史的维度来看,早在1950年《中华人民共和国土地改革法》即规定“土地的没收和征收”,以废除原有的地主阶级与封建剥削土地所有制,实行农民的土地所有制。但显然此时所谓的“征收”并非现有立法中的“征收”一词的同义语。这一时期的农地由农民个人所有,为新中国历史上昙花一现的农民土地私有时期。

1953年12月,中共中央正式发布《关于农业成产互助合作的决议》和《关于发展农业合作社的决议》,作出在中国全面地推动建立合作社的指示,从此开始了将农民的土地所有权发展为公有权的历程[3]。1955年《农业生产合作社示范章程》第15条规定:“社员退社的时候,可以带走还是他私人所有的生产资料……如果他的土地……无法带走,合作社应该用相当的土地同他交换,或者付给他适当的代价。”[4]因此,此时仍承认农民的土地私有权。1958年《关于在农村建立人民公社问题的决议》将土地的所有权统一纳入人民公社,农民的土地私权彻底被消灭,演化为政府或者国家所有权。1962年《农村人民公社工作条例(修正草案)》明确,作为农民集体经济组织的生产队享有农村土地所有权,农民个人不再享有土地支配权。

1953年12月通过的《国家建设征用土地办法》开启了现代土地征收制度,规定国家因市政建设及其他需要征用私人所有的农业土地。1954年宪法确立了征收制度,即“国家为了公共利益的需要,可以……对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或收归国有”。但这一征收制度的主要对象是农民私有土地,而不是农民集体所有土地。直到1958年农业社会主义改造基本完成,我国的农村土地制度方由原来农民的私有逐渐转变为公有,再通过中央文件转为农民集体所有,并逐步确立现有立法意义上的农地征收制度。

(二)1978年―至今:农民集体所有制下的农地征收制度发展

1979年,安徽省凤阳县小岗村的秘密实践拉开了我国农村土地承包经营制度的序幕。1984年,山东平度市首创了“两田制”,在这一制度中,将农田区分为“口粮田”和“承包田”[5]。作为对实践的回应,1986年《民法通则》第80条、2003年《农村土地承包法》第3条和2007年《物权法》第124条相继规定了这一制度,从而确立了农民个人的土地承包经营权。2008年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》进一步提出“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权,现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。”此时,农地的集体所有制已经确立,所有权问题不再成为立法和实践的核心问题,取而代之的是更具有实际意义的农村土地承包经营权问题。

在此期间,宪法对农地征收制度予以进一步规定,1975年《宪法》第6条规定“国家可以依照法律规定的条件,对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有”,1978年《宪法》明确“国家可以依照法律规定的条件,对土地实行征购、征用或者收归国有”。较之《国家建设征用土地办法》,1982年的《国家建设征用土地条例》关于征收制度的规定更为具体,其中关于征用土地补偿范围的规定沿用至今。1986年通过的《土地管理法》吸收该条例的大部分内容。1999年施行的新《土地管理法》,规定了“土地用途管制”和“耕地占补平衡”等。

进入21世纪,由于实践中农地征收的案件日渐增加,立法和政策对农地征收制度也日益关注,2004年《宪法》修正案第10条首次明确区分“土地征收”和“土地征用”;2004年《关于深化改革严格土地管理的决定》详细规定了完善征地补偿和安置制度;2006年8月《关于加强土地调控有关问题的通知》强调“征地补偿安置必须以确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障为原则”,要求各地“被征地农民的社会保障费用,按有关规定纳入征地补偿安置费用。”2007年《物权法》第42条作为这一时期土地征收制度改革的标志性成果,明确规定“征收集体所有的土地……应安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。”2008年10月,《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出“改革征地制度”,严格界定公益性和经营性建设用地,逐步缩小征地范围,完善征地补偿机制。2011年《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》(法释〔2011〕20号)第1条确定了农村集体土地的权利人或者利害关系人的诉权,为权利人针对征收中的补偿等问题行使土地权利提供了保障。

三、农地物权变动的制度设计与农地征收实践的背离

(一)我国农地物权变动的制度设计

物权变动的原因,有法律行为和法律行为以外的事实或基于法律规定两种[6]。据此,物权变动可分为因法律行为的物权变动(即根据当事人意思表示发生的物权变动)和非因法律行为发生的物权变动[7]。在非因法律行为发生的物权变动中,依据公共权力发生的物权变动,其效果直接来源于国家的立法行为、行政执法行为等,所以理论上一般将此类物权变动称为“法定物权变动”[8]。《物权法》第二章“物权的设立、变更、转让和消灭”即为“物权变动”规则,该章前两节规定了依据法律行为发生的物权变动,第三节规定了非因法律行为发生的物权变动,即“法定物权变动”。

因不动产物权取得的依据不同,所需的要件也有所不同。依法律规定取得和依司法裁判取得,既不需要当事人的意思表示,也无需登记。对于依法律行为的取得,则需要双方当事人的意思表示或一方当事人的意思表示(主要是遗赠),且需要登记[9]。因此,就物权变动的要件而言,依法律行为的取得与非依法律行为的取得的主要区别在于是否需要当事人的意思和是否须经登记。显然,当事人的意思在依法律行为的物权变动中至为重要。

对于农地所有权的变动,《物权法》第42条第1款规定“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”,结合第28条所规定的“因……征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”,农地征收应为“法定物权变动”。但是,在农地征收的实践中,并非所有的征收都是出于公共利益的需要,另有相当一部分的“征收”是出于商业或其他目的,因此这一部分“征收”并非我国物权法意义上的征收,亦非“法定物权变动”,而应属于依法律行为的农地物权变动,为与物权法意义上的征收相区别,权且称之为“强征”。此类“强征”不符合我国宪法和物权法规定的“为公共利益之目的”,故属非法行为。虽然对于非因公共利益的农地物权变动,物权法中并未规定,但依据不动产物权变动的一般原理,非属《物权法》第二章第三节规定的“法定物权变动”、因继承或事实行为发生的物权变动等情形,应适用因法律行为的物权变动的一般规定,即应由意欲取得农地所有权之人与所有权人协商,达成合意,办理登记。而此时面临的困境是:我国实行社会主义土地公有所有权制度[10],“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”(宪法第10条)。因此,对于农地所有权,除了征收这种所有权变动方式外,并无其他方式可以取得农地所有权。

(二)制度与现实背离下的阴霾

在很多非法“强征”情形下,原本无须获得农地所有权而仅仅通过取得农地使用权即可实现同样的目的,但是,现行法对农地使用权的取得和行使有严格的限制,使得农地使用权难以取得,或者即使取得也难以实现其目的。物权法规定的用益物权主要包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。就土地承包经营权而言,土地承包经营权人的权利“未经依法批准,不得将承包地用于非农建设”(物权法第128条)。此类受到严格限制的土地使用权远远无法满足“强征”的商业开发目的。就建设用地使用权而言,这一物权仅存在于“国家所有的土地”(物权法第135条)上,因此要利用农地建造建筑物、构筑物及其附属设施,必须以土地国家所有为前提。而农地上的“宅基地使用权”和“地役权”的主体和权利范围亦受到严格限制。

在我国现有农地物权变动的设计模式中,为了满足我国城市的扩张对土地的需求,除了征地并无它途,但与此同时,土地征收权极易沦为政府利用公权力寻租的工具。在农地征收的实践中,频频出现非为公共利益而进行的非法“强征”,究其原因,主要是由于我国城市扩张对土地的迫切需求与我国农地物权变动的制度设计缺陷之间的冲突无法解决。

四、为公益目的的农地物权变动:农地征收与对当事人意思的限制

物权法上同时存在自由与限制,但自由应当予以优先考虑,因为物权法是私法,私法以尊重意思自治为前提,而限制仅在对他人的合法权益造成损害或违背公共利益时才得以成立[11]。因此,即使需要对物权进行限制时,亦应尽可能考虑当事人的意思。在实体规范上,主要表现为征收人应就补偿数额与补偿方式与被征收农地的物权人协商一致,并将补偿的支付作为征收人取得农地物权的前提和要件;在程序规范上,主要表现为在未获合理补偿时,被征收主体得通过诉讼方式维护其权益。

(一)一般原理与立法经验

征收的对象包括所有权和所有权之外的其他物权,如土地使用权。征收的主体一方是政府,另一方是物权的权利人,征收方式为行政命令。对于征收这类强制剥夺物权的行为,自然人和法人只能服从和忍耐,但是由于征收可能对民事权利主体的物权造成最为严重的损害,且实质上与私法的意思自治原则相悖,因此各国都对征收的适用附有严格的条件[12]。各国立法中均规定征收须以公共利益为目的,以公正补偿为前提。如果说征地制度本身是对权利人意思的限制,征地制度中的征收补偿等程序则体现了一定程度上对权利人自主意思的尊重。

德国《基本法》第14条规定的征收条款强制要求立法规定公共目的和补偿义务。该条进一步规定如果有相关法令就补偿进行规定,则应依法给予补偿,如果法令没有补偿规定,则据此进行的征收行为违法或无效[13]。这一限制的目的,并不仅仅在于为所有权人提供一些补充性担保,更主要的还在于为立法者设置一个“控制阀”,以阻止立法者制定一些有欠考虑的征收立法[14]。美国俄亥俄州1971年《新统一法典》第163条规定了土地征收程序。其中,第二个阶段为谈判阶段,即征收人须尽力与土地权利人达成协议;第三个阶段为请求征收阶段,即在土地权利人不同意征收人提出的征收补偿数额的情形,征收人可向法院请求启动征收程序;第四个阶段为诉讼程序阶段,土地权利人可就补偿费的数额、征收无公益性和必要性、征收人未履行协商谈判义务等提出反对意见[15]

在中国台湾地区,政府因公共事业需要,可依土地法之规定征收私有土地[16]。被征收土地的所有权人,对于其土地之权利义务,于应受之补偿费全部发放时终止[17]。因此,被征收土地的物权变动是以征收补偿的交付为前提的,即仅在补偿费交付之后方可发生被征收土地的物权变动。在香港特别行政区,政府总是力争通过协商的方式与土地权利人达成补偿协议,因此在香港政府收回土地的案件中,有80%~90%补偿问题是由地政部门与土地权利人通过协商解决的[18]

从征地补偿范围来看,绝大部分国家和地区不仅为双方协商补偿提供了平台,充分尊重被征收人的权利,而且按照市场价格给予足额的公平补偿[19]。纵观各国立法可以发现,就立法理念而言,大多数征收条款主要是从控制政府权力而非授予政府征收权的角度进行规定。在补偿制度上,对于作出特别牺牲的权利人,不仅享有获得补偿的权利,而且为保障该权利的实现,征收的补偿都是事先补偿而且是完全补偿[20]。在诉讼程序上,大多数国家立法均规定了被征收人的司法救济权。

(二)我国征收制度对被征收权利人意思的限制

我国宪法和物权法都是从对政府赋权而非限权的角度对征收权予以规定[21],因此在征地的各种法律文件中,难免更为注重行政机关的单方意思,而忽视被征收人对征收行为和征收补偿的意思。

如果说1953年《国家建设征用土地办法》第8条的规定“被征用土地的补偿费,在农村中应由当地人民政府会同用地单位、农民协会及土地原所有人(或原使用人)或由原所有人(或原使用人)推出之代表评议商定之,”尚且体现了对被征收土地权利人意思的尊重,那么1987年开始实施的《土地管理法》作为对土地征收进行规范的重要法律文件,虽规定了由用地单位支付土地补偿费,但并未规定协商程序,也未体现对权利人意思的尊重。2008年《土地管理法实施条例》第25条虽规定:“…征收土地方案,会同有关部门拟订征地补偿、安置方案,……听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见”和“征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付。”但未对补偿和取得农地所有权先后顺序做出强制性规定,即未明确规定补偿作为前置程序。补偿是防止行政权力肆意侵夺私人利益的必要手段,行政部门理应先进行补偿再完成征收。倘若行政部门得为了公共利益,未给予补偿而获得农地所有权,土地权利人将在失去权利之时无法得到法律规定的适当补偿,从而陷入无期限的请求给予补偿的境地。这无疑违反了宪法和法律保障财产权的基本精神。

在补偿制度中尊重当事人意思,还须使征收补偿制度回归私法性质。关于补偿的性质,根据我国1999年《行政复议法》第6条规定,对于“行政机关违法征收财物”的情形可申请行政复议,可以推断,我国征收补偿应属于行政补偿。但是,由于行政法律关系存在双方权利义务的不对等性,作为征收主体的行政机关居于强势地位的情形下,补偿的公平性就难以保障。当价格完全由买方来定夺的时候,是不可能有公平交易和公平征收的。这不仅严重破坏了市场经济的运行规则,更是对私人财产的一种掠夺,并为权力腐败的滋生提供了温床[22]

而在司法实践中,法院一度将征地补偿诉讼排除于受理范围之外,在北大法意以“土地征收”为关键词搜索得到的60余起行政案件中,2010年至2012年的案例共有42个,其中相当一部分案例都被法院以无权受理为由驳回。如在“泸州市江阳区茜草镇卫国村巴斗林合作社诉泸州市人民政府土地行政征收案”[23]中,法院认为,上诉人对补偿标准不服,应先由批准征地的人民政府裁决,不能直接向人民法院起诉,类似的还有“张洪增诉垦利县人民政府土地行政征收纠纷案”[24]、“杨四货与武汉市黄陂区国土资源管理局土地行政征收及行政赔偿纠纷上诉案”[25]、“黄某某与余姚市人民政府等土地行政征收纠纷上诉案”[26]等。

此外,对于行政机关在征地程序中的违法行为,在不少案例中,法院虽然确认其违法性,但是通常并不撤销此类行政行为,甚至提出此类案件不可诉。比如在“东城区铜都镇深沟村第三村民小组41户村民与东川区人民政府土地行政征收纠纷上诉案”[27]、“陈光义等与三亚市人民政府土地征收及行政赔偿纠纷上诉案”[28]、“王占群与邓州市人民政府征收土地行政行为纠纷上诉案”[29]中,法院均在确认其违法性之余,为政府的违法行为寻找理由开脱[30]

五、非为公益目的的农地物权变动:依法律行为发生的农地物权变动与当事人意思自治

物权法第39条体现了所有权自由原则,即作为所有权人的农民集体原则上亦应享有占有、使用、收益和处分农地的权利,例外的是征收情形。对于经营性建设用地,显然不能通过政府征收的方式取得,否则,将直接动摇征地制度的公益基础,并进而危及征地制度的正当性。较为适当的解决方案是《中国物权法草案建议稿》第48条第3款提出的“国家基于发展商业的目的而需取得自然人、法人财产的,只能通过订立合同的方式”[31]。但是,我国实行土地公有制,意味着土地所有权交易的双方都必须是宪法和法律规定的适格主体,即国家或者农民集体,对交易主体的严格限制使得土地交易的可行性大大降低。在获得土地使用权的选择上,需用地人同样没有选择。我国《土地管理法》第43条规定,“需用地人只能向国家申请使用土地”,而且由于国家对土地出让一级市场的垄断,需用地人也不可能从其他主体处获得土地所有权。据此,在现行法律框架下,当原城市国有土地不能满足城市发展的需求时,城市房地产开发等商业目的所需用地也要通过征收制度予以解决。这一现象被称为“土地征收制度的自相矛盾”[32]。依据民法基础理论,当事人应得以其自主意思进行物权变动,对于非公益目的的土地所有权移转或者土地使用权变动,都应由需用地人与土地权利人协商解决。故以尊重土地权利人的意思为基准构建非公益性的土地物权变动,只能通过三种可能的途径:其一是构建以农民个人为主体的土地所有制;其二是将现有农民集体转变为农民集体法人机构,构建法人土地所有权制度;其三是不改变现有所有制的基础上,开放土地使用权的继承、买卖和抵押等权利。

(一)可能的选择之一:农民个人的土地所有权

如前所述,新中国成立后,我国土地制度的变迁史就是由农民的私有逐步转为公有,再转为农民集体所有的过程,而农民集体所有实际上是第二个阶段即土地公有制度试验失败而回退的结果[33],因此农民集体所有是作为一个过渡性的产物出现的。农民集体所有制度实施40余年以来,因主体的虚位导致农地权利义务关系的模糊不清,备受诟病。由农民集体所有回归到原初的农民土地私有,自是应然之理。作为农地所有权人的农民主体得依照民法的基本原理依其自主意思对其所有的土地征收、使用、收益和处分,其所有权变动应依照物权法关于不动产物权变动的一般规则进行。

基于全国10省30县的调查表明,平均有46.41%的受访农户认为归个人最好,为各选项中最高[34]。土地所有权归农民,不仅符合农民意愿,而且对各方主体均有益处,可产生“多赢”的结果。首先,在依法律行为进行农地物权变动的情形下,于需用地者而言,可通过直接与作为所有权人的农民个体协商一致,办理登记即可取得农地所有权,无须为获得土地而与政府部门结成同盟,从而减少其成本支出,进而有助于降低房地产价格,缓解日益严重的社会问题。其次,对于作为所有权人的农民个人而言,非基于公益原因处分土地,得自主决定其土地所有权的变动,无须政府部门作为中介,农民个体将直接由买受人处获得相当于土地价值的全部价金。由此可解决长久存在的主体虚位问题;在权利义务关系上,可由供需双方当事人自行就土地所有权或土地使用权的变更达成合意,充分尊重当事人的意思,实现意思自治;在法律后果方面,土地权利出让人可获得相对于所出让土地权利价值的价款,土地权利受让人可合法获得土地权益。再次,对于政府而言,除公益征收外,可以从土地交易中解脱出来,回复至其本来的管理地位。将其工作专注于对农地用途的管理和规划、相关税收的征收等公权力领域,从而减少土地交易中严重的腐败行为。对于社会整体而言,全国城乡土地市场可实现统一化,城市化过程由政府主导转向市场引导,市场经济可稳健发展。这是因为除非农地转化为非农用地后带来的价值远远高于农地的价值,开发商不会轻易购置,更不会长期闲置[35]

(二)可能的选择之二:农民集体的法人所有权

《物权法》第58条规定集体所有的不动产和动产范围,第59条至第62条规定农民集体所有制和所有权的行使,第63条规定对农民集体所有权的保护。但就农民集体所有权的行使而言,由于农民集体经济组织缺乏独立性,其职能被其他组织形态所覆盖,实际代行效果因地而异,导致其私法属性普遍难以彰显[36]。正如某些学者所言,集体所有权正从所谓“个人与团体不即不离”的小公有制理想的迷梦中走向现实:团体财产与团体成员拉大了法律上的距离,却缩小了与内部管理者的距离,对于集体土地在“全部集体农民”的个人意思汇集成的共同意志的空泛范畴中,已经脱胎出一个在名义上代表集体,但未必经过集体民主程序形成、而是由集体领导机构来表达的意思。正是这个意思,实际指导着农村土地[37],但是这个意思,却并非农民个人意思的集合,亦非农民集体的意思,而只是“代表农民”的个别集体领导的意思。要保证农民集体所有权得以实现,有必要将农村集体经济组织改造成独立的民事主体,厘清农民集体与农民个体的权利义务关系,明确农民集体财产权利的行使方式。因此,应当按照“股权―所有权”的逻辑结构来确立农民个体与农民集体之间的关系,构建农民集体的法人所有权。这一做法也符合部分地方的现有实践经验[38]。在法人制度中存在着四重分离,即集体人格与个人人格的分离,集体行为与个人行为的分离,集体意思与个人意思的分离,集体责任与个人责任的分离[39]。为实现四重分离,首先应当将农民集体财产与农民个人财产相分离。现有农民集体中并未明确规定农民个体的份额,因此首先厘清每一农民个体在集体中享有的财产予以厘清。农民个体通过法人治理模式决定农民集体法人的经营和管理。同时,亦应设计农民个体退出农村集体法人的相关机制。

(三)可能的选择之三:以现行集体所有权为基础的更为开放的土地使用权制度

全国10省30县的田野调查数据表明,农村土地最好归农民个人所有的观点在受访农户中占绝对优势,但在山东和江苏两省,认为未来最为理想的农村土地所有权主体是集体的受访农户比例占到48.87%和88.89%。而可以肯定的是,江苏省绝大多数受访农户持此看法,与该省集体土地所有权的确权发证工作到位有关[40]。因此,可以推断出在完善现有的农民集体所有制基础上,进一步开放土地使用权制度,使当事人能够通过合同方式自主实现土地的非公益性使用,亦可能是符合权利人意思的选择。

首先,作为用益物权,土地承包经营权人享有占有、使用和收益的权利,并可将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转[41]。实践中,各种形式的土地承包经营权流转已经非常普遍,且流转方式不仅限于物权法上规定的转包、互换、转让三种方式,还包括抵押、出租、继承、代耕等方式[42]。根据对成都市农村土地承包经营权流转的农户意愿调查结果表明,农户对农地流转的现状满意程度不高,非常满意的为6%,而不满意的则为23%。农户对农地流转不满意因素中最重要的当属近半数农户是根据集体的要求对土地使用权流转进行决策,因而农户对流转价格缺乏自主协商决定权[43]。因此,应充分肯定土地承包经营权人的占有、使用和收益权利,土地承包经营权人有权依其自主意思在不改变土地用途的前提下进行流转。

其次,宅基地使用权亦为物权法所规定的用益物权,但是使用权人仅“依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”[44],宅基地使用权的取得、行使和转让则适用土地管理法等法律和国家有关规定。对此,《土地管理法》第62条、63条规定“农村村民出卖、出租房屋后,再申请宅基地的,不予批准”,而且,“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”另外,《担保法》第37条规定禁止宅基地使用权的抵押。虽然现行立法对宅基地使用权的流转设有种种限制,但是实践中农民宅基地自发流转十分活跃。据调查,51.1%的村庄实际存在着房屋出租情况,75%的城乡结合部地区的农村实际发生过房屋出卖的情形。对于宅基地的流转,57.55%的农民愿意将自己的宅基地进行流转[45]。因此,在不改变土地用途的情形下,亦应允许宅基地使用权依使用权人意愿而正常流转。

再次,1998年之前我国农业用地转为非农业用地受到严格控制,国家垄断城镇土地一级市场,只有国家在享有国有土地所有权的基础上设定建设用地使用权并予以出让。自1998年起,国土资源部先后批准近三十多个地区开展建设用地使用权流转的试点[46]。其中,既有全国第一家农村土地交易所挂牌和配套的管理办法的重庆模式[47],也有将存量建设用地视同国有土地进行流转的苏州模式,还有将农村集体建设用地按规划流转的广东模式[48]。而在没有进行试点的地区,法律制度对农村集体建设土地使用权过度限制,其直接后果是导致自发流转的“黑市”十分活跃,有的地方高达80%~90%的集体建设用地属于违法用地[49]。2008年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》提出,应当“允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。”这一决定为我国农村集体经营性土地使用权的发展指明了方向,即应当放松法律对农村集体建设用地使用权的过度限制,赋予农民真正意义上的土地使用权。而在土地用途的限制上,可以在有利于提高土地利用效率和维护土地使用安全的前提下,赋予权利人更多选择权。

六、结语

无论是从我国农村土地制度中“还权于民”的法思想,还是从以公共利益作为出发点的制度设计来看,“强征”都不是立法者理性选择的结果,而是现实中急剧增长的城市化需求与过于僵化的农地物权变动制度之间矛盾冲突的结果。弊病的症结在于对土地物权变动的管制过多,限制甚至无视作为物权变动之基石的当事人意思,闭塞了当事人通过市场交易机制满足非公益性土地利用需求的空间。对私权的不合理限制,必然诱发公共问题。实践已经证明,现有的农村土地制度无法满足社会发展的需求。治乱之道,惟有从“以民为本”的立法精神出发,以尊重土地权利人的意思为基准,才能根本解决现有的矛盾。

【注释】 基金项目 湖南省教育厅科学研究项目(15C1435);中南林业科技大学学校青年基金文科项目(2013ZB01)。

作者简介 洪乐为,男,香港中文大学法律学院法学硕士,主要研究方向:民法、法社会学等;李敏,女,中南林业科技大学政法学院讲师,法学博士,主要研究方向:民法学。

[1]媒体揭秘“征地补偿制度改革”延迟出台背后[EB/OL].[2013-01-12].新华网. http://business.sohu.com/20130112/n363221910.shtml.

[2]孔祥智.城镇化进程中失地农民的:“受偿意愿”(WTA)和补偿政策研究[M].北京:中国经济出版社,2008.58.

[3]孙宪忠.中国农村土地制度的发展与改革[EB/OL].[2015-10-12].中国社会科学网,http://www.cssn.cn/fx/fx_yzyw/201402/t20140226_973603.shtml.

[4]中共中央文献研究室.建国以来重要文献选编(第7册)[M].中央文献出版社,1993.364页以下.

[5]杨毅.新中国成立以来我国农村土地制度的变迁[J].思想战线,1998(S1).

[6]谢在全.民法物权论(上册)[M].北京:中国政法大学出版社,2011.55.

[7]孙宪忠.中国物权法总论[M].北京:法律出版社,2009.301.302.

[8]孙宪忠.中国物权法总论[M].北京:法律出版社,2009.301.302.

[9]孙宪忠.论物权法[M].法律出版社,2008,393-394.

[10]梁慧星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,2007.155.

[11]陈永强.物权行为理论功能的重新审视[J].行政与法,2006,(6).

[12]可参见《德国基本法》第14条,《瑞士民法典》第702条,台湾《土地法》第208条、第209条,《法国民法典》第545条。

[13]Otto Depenheuer. Regulation of Land ownership and tenure according to the constitutional law in Germany.载《财产权、土地权利和经济发展研讨会论文集》,2011年11月29日-30日。

[14]鲍尔,施蒂尔纳.德国物权法[M].张双根译.北京:法律出版社,2004.254.

[15]李蕊.从美国司法判例看我国土地征收制度的完善[J].广西社会科学,2005,(12).

[16]参见我国台湾地区《土地法》第208条、第209条。

[17]可参见我国台湾地区《土地法》第235条前段,被征收土地所有权亦应于补偿费发给完竣之日由征收者取得。王泽鉴.民法物权:通则、所有权[M].北京:中国政法大学出版社,2001.113.

[18]潘家玮.城市化进程中土地征收法律问题研究[M].北京:人民出版社,2008.201.

[19]陈小君.农村集体土地征收的法理反思与制度重构[J].中国法学,2012,(1).[20]房绍坤,王洪平.公益征收法研究[M].北京:北京大学出版社,2011.72.

[21]参见我国《宪法》第13条第3款,《物权法》第42条第1款。

[22]沈开举.行政补偿法研究[M].北京:法律出版社,2004.63.

[23]四川省泸州市中级人民法院(2005)泸行终字第153号行政判决书。

[24]山东省东营市中级人民法院?(2002)东中行初字第4号行政判决书。

[25]湖北省武汉市中级人民法院(2009)武行终字第73号行政判决书。

[26]浙江省宁波市中级人民法院(2012)浙甬行终字第5号行政判决书。

[27]云南省高级人民法院(2009)云高行终字第52号行政判决书。

[28]海南省高级人民法院(2012)琼行终字第102号行政判决书。

[29]河南省南阳市中级人民法院(2011)南行终字第54号行政判决书。

[30]开脱理由如“在征地程序上确有不当之处,但这些程序上的瑕疵不足以导致整个征地实施行为的违法,而且这些征地依法报批前的行为已被批准征地的行为所吸收,本身并不独立对外产生法律效力,不具有可诉性”,参见河南省南阳市中级人民法院(2011)南行终字第54号行政判决书。

[31]梁慧星.中国物权法草案建议稿附理由[M].社会科学文献出版社,2007.169.[32]王坤,李强.新中国土地征收制度研究[M].北京:社会科学文献出版社,2009.171.

[33]孙宪忠.中国农村土地制度的发展与改革[EB/OL].[2015-08-14].中国社会科学网,http://www.cssn.cn/fx/fx_yzyw/201402/t20140226_973603.shtml.

[34]高飞.集体土地所有权主体制度运行状况的实证分析[J].中国农村观察,2008,(6).

[35]文贯中.解决三农问题不能回避农地私有化[EB/OL].[2013-01-20].载中国经济学教育科研网, http://www.cenet.org.cn/article.asp?articleid=21093.

[36]戴威,陈小君.论农村集体经济组织成员权利的实现――基于法律的角度[J].人民论坛,2012,(2).

[37]张力.农村地权改革中的集体组织法人化模式[J].农村经济,2009,(2).

[38]例如广东南海和上海松江地区均有此类成功的“股份化”实践,详见孙宪忠.中国农村土地制度的发展与改革[EB/OL].[2015-08-14].中国社会科学网,http://www.cssn.cn/fx/fx_yzyw/201402/t20140226_973603.shtml.

[39]孙宪忠.民法总论[M].北京:社会科学文献出版社,2010.153.

[40]高飞.集体土地所有权主体制度运行状况的实证分析[J].中国农村观察,2008,(6).

[41]《物权法》第125、128条。

[42]例如,在湖南益阳、福建沙县还有土地承包经营权信托。参见刘光祥.土地承包经营权信托流转主要法律问题研究――以中信农村土地承包经营权集合信托计划1301期为例[J].时代法学,2014,(5).

[43]韩立达,李勇,韩冬.农村土地制度改革研究[M].北京:中国经济出版社,2011.183-184.

[44]《物权法》第152条。

[45]韩立达,李勇,韩冬.农村土地制度改革研究[M].北京:中国经济出版社,2011.232.

[46]袁震.对集体建设用地使用权制度演进及完善的法律思考[J].河北法学,2012,(9).

[47]渝府发[2008]127《重庆农村土地交易所管理暂行办法》。

[48]戴伟娟.城市化进程中农村土地流转问题研究[M].上海:上海社会科学院出版社,2011.133.

[49]黄小虎.物权法中的几个土地权利问题[A].中国社科院农村所宏观经济研究室编.农村土地制度改革:国际比较研究[C].北京:社会科学文献出版社,2009.158-159.


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