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农村集体土地成员权制度解构与变革
2016-06-30 22:29:01 本文共阅读:[]


摘要:切实赋予农民长期而有保障的地权,是当前农村土地权利体系变革的出发点。本文认为,农民地权不仅包括土地承包经营权等使用权,还体现为农村集体土地成员权。农村集体土地成员权是一种特殊的社员权,为农村集体经济组织成员依照法律、民事习惯和组织章程的规定,对该农村集体经济组织享有的权利和承担的义务。农村集体土地成员权的主体是集体成员,自然人因成员资格之得丧,取得或丧失集体成员权;其相对人是农村集体经济组织。现行成员资格过于注重自然增减、婚姻和迁徙等法律事实,过于依赖用于证明这些事实的户籍,应当降低户籍的决定性影响,注重当事人的意思表示,将成员权量化为股东权。相应地对农村集体经济组织进行配套改革,从而完善农村土地权利体系。

 

    一、农村集体土地成员权研究背景

  本文旨在系统研究农民对所在农村集体经济组织[1]的权利土地成员权作为研究对象,出于这样的考虑:农村集体土地成员权。选取农村集体土地利益是农民追求幸福生活的重要财产保证。农民土地利益的最优化则取决于如何解决好人地关系问题。考察中国土地制度史,人地关系,或者说“丁”和“亩”的关系,[2]一直是经济社会发展史的主题。

  在土地集体所有制背景下,人地关系,或者说农民的土地利益包括两个方面:第一,狭义的土地利益,即农民排他占有土地,自主使用、收益和处分土地而产生的利益;第二,成员利益,即农村集体经济组织是农村土地集体所有权人,但农村集体经济组织的控制权人是其成员,集体成员通过参与管理、利用设备、分配盈余享受土地利益。

  法治国家通过设定权利义务关系保护相关者利益,农民的土地利益正是按照利益种类,分别以土地所有权、土地承包经营权、宅基地使用权、农村集体土地成员权等权利形式,对农民的土地利益赋予法律之力。这些权利种类有机结合在一起,则形成农村的土地权利体系。根据上述农民土地利益的分类,农村土地权利体系也由两方面构成:

  第一,土地物权体系。这类权利旨在保护农民占有、使用、收益和处分土地的利益,主要指以土地集体所有权为核心、以土地用益物权和担保物权为两翼的土地物权体系。农村土地权利体系的归旨在于群己权界,规范土地的归属,促进土地的有效利用。农村土地权利体系包括土地物权体系,为题中应有之义。

  第二,土地关联权利体系。这类权利旨在保护农民作为农村集体经济组织成员的成员利益。主要指农村集体经济组织成员参与集体民主管理、请求承包土地或设定其他土地用益物权、参加分配盈余或土地补偿金的权利,即农村集体土地成员权。

  上述分析只是在理论层面对农民土地利益和农村土地权利体系的解读。目前,人地关系紧张,究其原因,一方面是农村人口较多,人地比例失调;另一方面则是因为保护农民土地利益的法律规范不完善,农村土地权利体系不完善。这两种因素又存在关联关系:人地比例越不协调,越需要完善的法律规范规定土地的归属、促进土地有效利用,越需要合理、有效地配置农村土地资源。因此,完善农村土地权利体系,是缓解农村人地关系紧张,减少地权矛盾的重要手段,也是上述两种因素中我们最能有所作为的地方。

  农村土地权利体系不完善的原因多元,但其核心因素是农民没有真正享有土地权利。一如学者所说,农民虽然使用着土地,但这并不等同于他们享有确获保障的使用权。{1}因此,决策者、研究者和实践者提出的一切土地权利体系完善方案的“主导方向应当是切实保障农民的地权”,应当是调动农民的积极性,尊重农民的首创精神。{2}

  根据对农村土地权利体系的解析,赋予农民切实而有保障的地权,应当从两个方面着手:

  第一,应当尊重农村按户经营的传统,保护农民利用由其承包、使用土地的权利,确定土地使用权归属,通过保护和鼓励土地使用权的市场化流转,实现土地资源的市场化配置。目前,研究和实践主要集中于此。这方面的改革着眼于保护农民使用土地的利益,典型者为农村土地承包经营权的物权化改革。

  第二,应当尊重集体所有制的变迁史,完善土地所有权主体制度;建构土地所有权的主体――集体与集体成员的关系;完善集体内部的治理结构;实现权利(力)制衡。这方面的改革主要集中在完善农村集体土地成员权,并通过农村集体土地成员权重构集体制度,完善土地所有权的主体制度。但学者对这方面的关注少,法学界仅有王利明{3}、韩松[3]等人对此有所研究。更多的学者则认为不宜界定成员权,因为强调成员利益,不利于现有土地承包经营权物权化改革,并且“‘集体成员’是一个动态的集合,没有固定的边界,成员权不宜界定且不宜落实”,“农村剩余劳动力转移,非农产业发展,尤其是城市化发展,都需要鼓励农村人口农外流动,过死的成员资格,可能限制农村人口流动,不利于农村非农产业发展和城市化”。[4]

  在土地集体所有制度背景下,完善农村土地权利体系,不可能只完善农村土地物权体系,而不完善土地关联权利体系。赋予农民切实而有保障的地权,也不可能只是赋予农民使用权人的地位。集体所有是小范围内的公有制度,集体的成员虽然不是土地的所有权人,但应当是土地的最终控制权人。农村剩余劳动力没有真正离开土地,正是因为现行农村土地制度没有解决农村集体土地成员权制度中存在的诸如成员资格、成员权行使制度等问题,也正是上述成员权制度存在的问题,妨碍了农村土地承包经营权的稳定和流转。因此,完善农村土地权利体系,赋予农民切实而有保障的地权,必须在明确土地承包经营权等使用权的物权属性的同时,完善以农村集体土地成员权为核心的土地关联权利体系。总之,研究和完善农村集体土地成员权制度具有以下意义:

  第一,明确农村集体土地成员权,有利于实现集体内部的权利制衡,有利于完善农村土地集体所有权人的内部治理结构。第二,明确和完善农村集体土地成员权,实际上明确了集体成员参与组织内部管理的权利基础问题。第三,完善农村集体土地成员权,有利于明确设定农村土地用益物权的请求权基础,有利于从根本上解决频繁发生的农村土地承包资格问题。第四,改革农村集体土地成员权,有利于促进农村土地使用权的真正、普遍流转。

  本文将运用文本研究和法律解释的方法,从重新认识集体成员利益的变迁、表现和现有矛盾出发,围绕权利的基本要素:主体、内容和客体,研究农村集体土地成员权的性质及其存在的问题,并在上述研究的基础上,探讨系统地深化农村集体土地成员权改革,乃至农村土地权利体系完善的问题。

  二、农村集体土地成员权属性解构

  (一)农村集体土地成员权的属性

  1.农村集体土地成员权

  农村集体土地成员权是一种特殊的社员权。社员权属于民事权利的一大权利类型,[5]是指“在某个团体中的成员依据法律规定和团体的章程而对团体享有的各种权利的总称”。{6}由该定义可知:第一,社员权是社员对于所在社团的权利;第二,社员权是一种“概括性的权利”或者“各种权利的总称”,并非单一的权利;第三,“成员资格”是社员权的发生基础;第四,社员所享有的社员权的具体内容,应当依照法律或团体的章程而定。

  所谓农村集体土地成员权,是指农村集体经济组织成员依据法律、民事习惯和该组织章程的规定,对该农村集体经济组织享有的一系列权利和负担义务的概括性的总称,是一种特殊的社员权。

  2.法律对农村集体土地成员权的原则性规定

  农村集体土地所有是小范围的公有,即农村集体土地最终归属于特定范围内的集体成员所有。这一原则为《民法通则》和《物权法》所确认。两法对此分别作了原则性的规定。《民法通则》第74条第一款规定:“劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有。”依据该条规定可知,凡是劳动群众集体组织所有的财产,均归属于特定范围内的集体组织成员所有。[6]《物权法》第59条第一款则更加明确地规定:“农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有。”这两条原则性规定的意义在于,它明确了特定范围内的成员对集体所有土地的权利。根据这两条规定,特定范围内的自然人以一定的组织形式行使集体土地所有权,成为该所有权的主体。由此可见,这两条原则性的规定是农村集体土地成员权的权利基础。

  3.农村集体土地成员权的特性

  根据上述定义,农村集体土地成员权具有以下性质:

  首先,农村集体土地成员权是成员对于其所在的团体――农村集体经济组织享有的权利。《民法通则》第74条规定:“集体所有的土地属于村农民集体所有,由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。”该款后半句以列举方式规定农村集体经济组织为“村农业生产合作社”等组织。部分地方政府规章则以定义方式对农村集体经济组织作了规定,如广东省规定,“农村集体经济组织,是指原人民公社、生产大队、生产队建制经过改革、改造、改组形成的合作经济组织,包括经济联合总社、经济联合社、经济合作社和股份合作经济联合总社、股份合作经济联合社、股份合作经济社等”。[7]又如湖北省:“本办法所称农村集体经济组织,是指在一定社区范围内,以土地等生产资料劳动群众集体所有为基础的乡镇经济联合总社、村经济联合社、组经济合作社等集体经济组织。”[8]可以看出,“尽管国家对农村集体经济组织没有统一、明确的和具体的规定,但其存在是现实的、客观的,其性质属于以一定范围内的农民为成员,以土地等集体所有的财产为基础,以农业生产为经营目的的经济实体”,{5}具有法人资格。

  农村集体经济组织应有组织章程;其权力机构为该组织的成员大会,成员大会的决议事项及程序应依章程规定,章程没有规定的,应当依据《物权法》第59条、《农村土地承包法》第18条、第19条、第27条、第48条之规定,行使权利;农村集体经济组织的执行、管理机构负责集体组织内部事务之处理,对外代表本集体从事民事活动;该组织的监督机构负责监督执行管理机构的运行。

  其次,农村集体土地成员权的主体是取得成员资格的自然人。《农村土地承包法》等法律、法规虽然没有明确农村集体经济组织成员为个人还是农户,但对相关法条解释可知,农村集体经济组织成员应当为个人。广东、安徽、湖北等省则以政府规章等形式明确规定。

  自然人成为农村集体土地成员,不以具备民事行为能力为要件。这是因为,农村集体经济组织成员对集体所有的土地享有的利益,虽不是一种社会保障,但必须承认这种土地利益是农民赖以生存、谋求幸福的财产保障。同样必须承认,建国以来农村土地所有制度的演变,决定了每一个以农为生,或者有可能以农为生的人,都有享有本集体所有土地的权利。

  再次,农村集体土地成员权的取得基础是成员资格。行使农村集体土地成员权,必须是农村集体经济组织的成员;所谓成员,必须是拥有成员资格的人;成员权的得丧取决于成员资格的得丧。目前,法律在农村集体土地成员资格方面存在重大漏洞,后文对此将详加论述。

  第四,农村集体土地成员权由法律法规规定或章程确定。法律法规是确定农村集体土地成员权具体子权利的主要依据,例如:《物权法》第63条明确规定该组织成员享有对管理人错误决定的撤销权。另外,农村集体经济组织的章程或社员大会的决议对成员权的权利内容作出了规定。例如,在广东南海、广州市白云区等郊区,不少农村集体经济组织成立土地投资公司,将其所有的土地用以投资、出租,同时通过章程和成员大会的决议明确该组织成员享有股权。[9]

  最后,农村集体土地成员权是一项概括性的权利,是农村集体经济组织成员对该组织享有的各种权利的总称。

  根据《物权法》、《农村土地承包法》的规定和社员权的一般理论,农村集体土地成员权应包括:出席权、决议权、选举集体经济组织管理人员(负责人)、监督人员和被选为上述人员的权利、召集权、监督权、撤销权、退社请求权、经营利益、土地补偿金分配请求权、农村土地承包权(社团法上的设备利用权,在农村集体经济组织中主要表现为农村土地承包权。此中所谓“承包权”,与“承包经营权”并不相同。前者实质上是一种请求权,自然人因具有成员资格有权请求所在的农村集体经济组织为其设定土地承包经营权;后者则是一种用益物权,其主体不限于农村集体经济组织成员)、“四荒”地优先承包权、宅基地分配请求权以及其他权利。

  三、现行农村集体土地成员权制度的主要缺陷

  现行农村集体土地成员权存在的主要问题,集中于农村集体土地成员资格上。王利明教授即指出,“在集体组织中一旦将成员的利益与集体组织的利益密切联系在一起,尤其是确定了集体组织的成员权以后,必然会提出一个现实的问题,即如何确定集体组织的成员或成员资格”。{6}实践中,确认农村集体经济组织成员资格的案件频繁出现。而与集体成员资格确认已经成为影响农村经济发展和稳定的现实形成鲜明对比的是,法律中没有农村集体经济组织成员资格取得与丧失的具体规定。

  (一)农村集体经济组织成员资格得丧的原则

  1.农村集体经济组织成员资格得丧原则的特点:“确认”成员资格。在一般意义的社团法中,成员资格得丧的效果,原则上因法律行为发生。而农村集体经济组织成员资格得丧的原则主要是生死、婚姻、迁徙等法律事实,辅以有限的成员大会决议等法律行为。其特点表现在农村集体经济组织成员范围不明,需要“确认”成员资格。这主要是农村集体经济组织的历史沿革和现实原因决定的。

  现有的农村集体经济组织,是由以“三级所有,队为基础”为特征的人民公社制度演变而来。上述农村集体经济组织虽由政治权力主导形成,但在最初成立时,农民因交付土地等财产而取得社员资格。这时,农村集体经济组织成员比较明确。但此后政治权力对农村土地制度的影响甚巨,“支农”、“插队”等运动不一而足。在政治权力主导一切的背景下,法权话语中的“成员资格”、“成员权”无多大意义。及至改革开放,农村土地制度发生重大变化,制度绩效非常明显。但是,30年来农村土地权利体系的变革,主要集中在深化家庭联产承包责任制、促进土地承包经营权物权化上。明确农村土地集体所有权的主体,以及集体经济组织成员的范围不受重视。这种情况造成农村集体经济组织虚化乃至虚无,农村集体经济组织成员也不明确。农村集体经济组织虚化和集体成员范围不明确,又反作用于以“土地承包经营权物权化”为核心的土地权利体系改革上。实务中大量存在的土地调整、大学生、外嫁女、入赘婿土地承包经营纠纷,正是这方面的具体体现。因此,在农村集体土地成员权的研究中,学者笔墨多集中于成员资格的确认上。各地也在有关农村土地制度的地方法规、地方政府规章中详细规定,以期确认成员资格,尽量减少纠纷。

  2.立法确认成员资格具体标准体现出的原则和学者的探讨。

  (1)法律、法规和政府规章的规定。法律没有界定成员资格具体标准,在这方面当然也就无所谓立法原则。这是重大的法律漏洞。在《物权法》起草过程中学者认为,“物权法中具体规定集体成员的资格取得问题是十分困难的”。{7}笔者认为,立法机关应重视集体组织的专门立法,在该法中对此作出规定,填补法律漏洞。

  部分地方法规、政府规章中规定了确认农村集体经济组织成员资格的具体标准。如安徽、山东等省在各省《实施(中华人民共和国农村土地承包法)办法》等地方法规中作出规定,广东、湖北等地则以《农村集体经济组织管理规定》等政府规章予以规范。

  通过对上述地方立法的分析,可以总结出如下确认农村集体经济组织成员资格的原则。

  其一,单一标准主义,即以当事人是否具有本集体经济组织所在地常住户口作为判断是否具有农村集体经济组织成员资格的确定依据。如:《安徽省实施办法》第8条规定:“符合下列条件之一的本村人员,为本集体经济组织成员:(一)本村出生且户口未迁出的;(二)与本村村民结婚且户口迁入本村的;(三)本村村民依法办理子女收养手续且其所收养子女户口已迁入本村的;(四)刑满释放后户口迁回本村的;(五)其他将户口依法迁入本村的。”

  其二,复合标准主义,包括两种类型:第一,以户籍为原则,辅以当事人的年龄为判断。如:《湖北省农村集体经济组织管理办法》第15条:“凡户籍在经济合作社或经济联合社范围内,年满16周岁的农民,均为其户籍所在地农村集体经济组织的社员。户口迁出者,除法律、法规和社章另有规定外,其社员资格随之取消;其社员的权利、义务在办理终止承包合同、清理债权债务等手续后,亦同时终止。”第二,以户籍在该农村集体经济组织、是否承担法律法规和组织章程规定的义务和具体的期限为标准复合判断。如:《广东省农村集体经济组织管理规定》第15条第一款:“原人民公社、生产大队、生产队的成员,户口保留在农村集体经济组织所在地,履行法律法规和组织章程规定义务的,属于农村集体经济组织的成员。”同条第二款:“实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起,集体经济组织成员所生的子女,户口在集体经济组织所在地,并履行法律法规和组织章程规定义务的,属于农村集体经济组织的成员。”

  (2)学者对确认成员资格原则的讨论。学者对农村集体经济组织成员确认原则的研究和方案,归结如下:

  其一,单一户籍标准原则,即认为成员资格确认应以户籍为单一原则。学者认为:“户口的迁入和迁出是一种有章可循、有据可查的行政行为,超脱于集体成员的利益,用以确认集体成员身份具有最大可能的公正性和合理性,基本上可以覆盖目前农村集体的成员资格纠纷。”{8}其二,事实主义,即以当事人是否实际在本村组长期生活为标准;{9}或者以某自然人是否以集体土地为基本生存保障。{10}其三,折衷主义,即结合户籍登记和长期居住的事实状态来确定集体组织成员资格;或者结合户籍登记和权利义务关系是否形成的事实符合判断。

  (3)本文的评析。

  ①关于确认农村集体经济组织成员资格的利益衡量。农村集体经济组织成员资格的确认问题,与两种利益相关联:第一,农村集体经济组织成员的迁徙自由,即农村集体经济组织成员资格不应成为宪法赋予农民的迁徙自由的新身份障碍;第二,农村集体经济组织成员因取得成员资格而获得的经济利益,或者对经济利益的期待。目前,与农村集体经济组织成员资格相关的纠纷频发,农村集体经济成员资格确认的具体标准是否明确,关系到农村土地承包经营权等财产权利的实效,关系到农民是否真正享有财产法上的“某种确获保障的私域”(some assured private spheres)。但是,农村集体经济组织成员资格的确认标准,不应妨害农村集体经济组织成员的迁徙自由,不应将农村集体经济组织成员与村民、农民等身份等同,成为集体成员形成自由意志的实质障碍。立法机关将来在专门的集体组织法立法中,应当兼顾两种利益,规定农村集体经济组织成员资格得丧的一般标准。本文也将以此为标准评析上述地方立法例与学者的方案。

  ②对上述地方立法例和学者研究的具体评析。

  第一,户籍制度是民政机关以户为单位登记本地区内居民的制度。自然人取得某村的户籍,当然取得该村的村民资格。一般认为,村民资格是指“村民作为村集体经济组织和村自治组织成员的一种法律地位”。{11}依据该定义,自然人取得户籍,即取得农村集体经济组织成员资格和村民资格。但是,农村集体经济组织和村自治组织不是同一组织,农村集体经济组织成员和村民并不完全等同。“在改革开放以前,农村社会相对封闭,人口流动不是很大,因而,成员户籍所在的村民集体组织即为成员所属的集体组织。但随着改革开放和户籍制度的改革,农村居民户籍与其集体成员资格的取得也有不相一致的地方”,{12}因此,自然人取得某村的户籍,当然为该村村民,但并不一定是村或村内农村集体经济组织的成员。以是否取得农村集体经济组织所在地区的户籍为唯一确认农村集体经济组织成员的标准,并不科学。

  第二,无论以是否取得户籍为农村集体经济组织成员资格确认时的单一要件,还是必要条件之一,都没有把握问题的实质。农村集体经济组织成员资格的取得,常因出生、婚姻、政策性落户等法律事实发生。当出生、婚姻、政策性落户等事实发生时,一般同时取得了户籍。但取得户籍的原因却并不限于此,以户籍为取得成员资格的唯一标准或主要标准,犯了倒果为因的错误。所以,法律、法规和规章应直接规定,以上述法律事实的发生为取得成员资格的条件之一。

  第三,在人口流动频繁的情况下,虽然农村集体经济组织成员不完全与村民重合,但是我们也不能否认,在多数情况下村或村内农村集体经济组织成员,同时也是村民。而在现有条件下,某人要成为农村集体经济组织成员,必先具备在该组织所在的村有住所的事实。在长期不重视农村集体经济成员资格问题的情况下,户籍是确认成员资格的参考条件之一。因此,目前户籍在确认农村集体经济组织成员资格方面,起到一定的作用,户籍仍然是农村集体经济组织确认的辅助条件。

  第四,结合上面的分析,我们可以看到,湖北省“户籍+年龄”的规定并不可取。以取得户籍为要件的错误,上文已述,此不赘述。以“年满16周岁的公民”为要件,更不科学;“年满16周岁的公民”不符合《民法通则》和《民法通则意见》规定的民事行为能力制度,不能解释为对农村集体经济组织民事行为能力的规定(即使理解为对主体必须为民事行为能力的规定,也不科学,这一点在本章第一节已经论述)。这种年龄限制类似于古代均田制下“丁”的规定,其实质是将农村集体经济组织成员界定为特定区域范围内的“劳动力”。“劳动力”不是法律上的科学概念,以此为标准界定农村集体经济组织成员资格并不合理。

  第五,《广东省农村集体经济组织管理规定》的规定比较合理。该《管理规定》以实行家庭联产承包责任制为界限,以两类标准确认农村集体经济组织成员。首先,“原生产队(大队、公社)成员/前款确认成员的子女+户口+履行义务”的规定,既顾及了历史事实和现实需要,又以“户口+履行义务”排除了已经迁出和虽未迁出但事实上脱离与农村集体经济组织关系的自然人。其次,“户口+履行义务”的模式,实质上区分了农村集体经济组织成员和村民,比较合理。

  不过,该《管理规定》中“履行法律法规和组织章程规定义务”应做限缩解释,因为法律法规规定的义务包括公法上的义务和私法上的义务两种,违反公法义务,当事人应当承担公法上的责任,但不能因此而限缩其私法利益的保护。所以此处“法律法规”规定的义务应限缩为私法上的义务。该《管理规定》的另一缺憾还在于未专门规定因婚姻而成为农村集体经济组织成员的情形,由于未做专门规定,只能适用该《管理规定》第三款:“实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起,户口迁入、迁出集体经济组织所在地的公民,按照组织章程规定,经社委会或者理事会审查和成员大会表决确定其成员资格;法律、法规、规章和县级以上人民政府另有规定的,从其规定。”适用这一规定,不利于婚嫁女、入赘婿的利益保护。本文认为,对于因婚姻等法律事实应当然取得成员资格的情形,应当补充规定为:实行以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制时起,与农村集体经济组织成员结婚,且户口迁入农村集体经济组织所在地,未作出不取得该农村集体经济组织成员资格的意思表示的,取得农村经济组织成员资格。

  第六,学者提出的单采事实原则也不科学。首先在人口流动频繁的情况下,因在本村组所属企业工作而长期生活的人比比皆是,这些人当然不能取得农村集体经济组织成员资格。其次,以是否依赖集体土地为基本生存保障为标准,实际操作很困难。农民从事非农业生产形式多样,作出如此评判,非常不易。

  第七,学者的折衷主义方案与《广东省农村集体经济组织管理规定》相似,比较合理,此不赘述。

  总之,确认农村集体经济组织成员资格,应当结合出生和婚姻等法律事实、是否形成权利义务关系事实和是否取得户籍等要素,综合判断。在成员范围不明确的情况下,这种主要以法律事实是否发生确认成员资格的作法,具有现实意义。不过,在农村集体经济组织机制完善、成员范围相对明确时,我们应当对现有的“确认农村集体经济组织成员”的现状进行改革。农村集体土地成员权是社员权的一种,成员资格的取得与丧失,应以法律行为为主要原因。“今后,农村户籍制度和地缘因素不应对土地权利产生实质性的影响”,成员的权利和义务应当通过合同或加入社团而取得,成员资格“不因其户籍的迁移或其与原村社的地缘联系不存在而消灭”。{13}

  (二)农村集体经济组织成员资格得丧的情形和时间

  1.取得成员资格的一般情形和时间。在现阶段,农村集体经济组织成员资格的取得,包括因法律事实取得和因法律行为取得。

  (1)因事实发生取得农村集体经济组织成员资格的情形,包括:

  第一,出生。农村集体经济组织成员的子女,因出生而取得农村集体经济组织成员资格。农村集体经济组织成员的非婚生子女和违反计划生育政策出生的子女,与婚生子女和计划生育所生的子女,在人格上是平等的,当然也因出生而获得集体成员资格。因出生取得农村集体经济组织成员资格的,自出生时取得成员资格。出生的时间以户籍证明为准,没有户籍证明的,以医院出具的出生证明为准,没有医院证明的,参照其他有关证明。

  第二,收养。农村集体经济组织成员,依《收养法》收养不满14周岁未成年人为其养子女的,养子女取得该农村集体经济组织成员资格。需要说明的是,收养行为是当事人作出的法律行为,但被收养人取得农村集体经济组织成员资格,则因为收养事实已经发生。在这方面,收养是事实,而非法律行为。以下婚姻与此相同。被收养人自与收养人的收养关系成立之日起获得农村集体经济组织成员资格。

  第三,婚姻。农村集体经济组织成员与非农村集体经济组织成员结婚,非农村集体经济组织成员迁入农村集体经济组织所在地,未作出不取得该农村集体经济组织成员资格的意思表示的,取得农村集体经济组织成员资格。但是原非农村集体经济组织成员离婚的,未明确作出退社意思表示或者未迁出农村集体经济组织所在地的,其成员资格不因此丧失。符合因婚姻取得成员资格的自然人,自户籍迁入农村集体经济组织所在地时,取得成员资格,而不是自婚姻关系成立之日起取得成员资格。

  (2)因法律行为取得农村集体经济组织成员资格的情形,主要指:自然人作出请求人社的意思表示,农村集体经济组织成员大会根据组织章程规定的决议程序,同意其加入农村集体经济组织。因申请人和农村集体经济组织成员大会法律行为而取得成员资格的,自成员大会决议生效之日起取得成员资格。

  2.丧失成员资格的一般情形。目前,农村集体经济组织成员资格的丧失,分为因事实的丧失和因法律行为的丧失。

  (1)因事实发生丧失农村集体经济组织成员资格的情形,主要是指集体成员死亡。第一,农村集体经济组织成员死亡的,当然丧失成员资格。其中,死亡包括自然死亡和宣告死亡。被撤销死亡宣告的人应当恢复其成员资格。自然死亡的农村集体经济组织成员,自死亡事实发生之日起丧失成员资格;因宣告死亡丧失成员资格的,应以人民法院判决生效之日起丧失。第二,农村集体经济组织章程规定的丧失成员资格的情形发生,符合该条件的自然人当然丧失成员资格。集体成员自情形发生之日起,丧失成员资格。第三,农村集体经济组织成员加入另一个农村集体经济组织的,丧失成员资格。集体成员自取得另一个农村集体经济组织之日起,或者户籍迁出之日起,丧失成员资格。第四,农村集体经济组织成员取得城镇户籍并在外就业的,丧失成员资格。集体成员自户籍迁出之日起,丧失成员资格。

  (2)因法律行为而丧失农村集体经济组织成员资格的情形,主要指请求退社。农村集体经济组织成员作出退出农村集体经济组织成员的意思表示的,该成员自作出意思表示时,丧失成员资格。但集体成员请求退社时,应在一定期限前以书面形式表示退社意思。

  四、农村集体土地成员权变革路径

  如前分析,目前有关农村集体土地成员权的法律规范存在许多问题,正处在不断完善的过渡阶段。同时,农村集体土地成员权是农村土地权利体系的组成部分,农村集体土地成员权存在的问题势必影响到农村土地权利体系的完善。同理,这一权利制度的完善当然也会作用于农村土地权利体系,促进以“土地承包经营权物权化”为核心的土地权利体系变革。

  (一)现行农村集体土地成员权法律规范的缺陷分析

  农村集体土地成员权存在的问题主要表现为:农村集体土地成员权的权利取得与丧失,主要基于出生、死亡、婚姻关系的成立与解除、迁徙等法律事实而发生。这种“法律事实模式”有如下弊端:

  第一,“法律事实模式”不利于农村集体经济组织的有效运行。作为农村土地集体所有权人,农村集体经济组织应当是一个健全、内部权利互相制衡的法人。这要求该组织有比较稳定的成员总数,也要求该组织有健全的成员加入和退出机制。这种机制足以使集体预见到特定的自然人加入和退出,并对据此发生的利益变动有合理的预期,进而作出理性的决策。但在“法律事实模式”下,法律事实一旦发生,自然人即当然取得或丧失成员资格。特定成员的总数始终处于变动之中,并且农村集体经济组织无法预料到法律事实发生。“法律事实模式”也造成集体成员只是在设定土地承包经营权、利益分配时,才意识到自己是集体成员,才请求设定用益物权和分配利益,农村集体经济组织因此虚化。

  第二,“法律事实模式”不利于其他集体成员资格对因成员得丧造成的利益变动作出合理的预期。农村集体经济组织成员一旦变动,土地补偿金、基于土地取得的收益分配同时发生变化,成员对可得利益的预期也受到影响。而在一般意义上的社团中,申请人一般依照成员大会决议等法律行为而发生加入或退出的法律效果。具体地说,这种行为是申请人与成员之间因对特定效果之发生有同一价值共为的合同行为。“法律事实模式”实质上剥夺了农村集体经济组织成员对可得利益变动作出理性决断的机会,违反了私法自治原则。

  第三,“法律事实模式”影响了法定的农村土地承包经营权的用益物权性质,影响了农村土地承包经营权物权化改革的实际效果。在农村土地集体所有的制度背景下,土地承包经营权是农民最重要的财产性权益之一。稳定特定承包土地的占有、利用关系,促进土地承包经营权的流转,有利于增强土地承包经营权的财产性权益属性。因此,《物权法》规定农村土地承包经营权为土地用益物权之一种,以物权方法调整土地承包经营关系。但农村集体经济组织成员享有承包权,理论上每一位成员都有请求承包农村集体经济组织所有的土地的权利。如果着眼于公平,就意味着农村集体经济组织所有土地频繁大调整,而这不利于地权稳定,事实上土地承包经营权物权化改革,也正是针对这种制度弊端而提出的。如果着眼于土地利用效率,就应当稳定土地占有现状,促进土地市场化流转,就应当推行土地承包经营权物权化改革。不过,现有土地承包经营权改革方案忽视了集体成员利益的存在,忽视了农村集体土地成员权。因出生、婚姻而新加入的成员也有衣食住行等生存需求,在农村这种生存需求主要通过土地利用而满足。在这种情况下,法律只能通过规定严格的承包地个别调整程序,或者对婚嫁妇女取得承包地作出特殊规定满足现实中的需求。但这种规定的实际效果实值一问。在忽视成员利益存在的背景下,现有土地承包经营权物权化改革方案也很难实现促进承包地以出租、转包、出让等方式流转的目标。

  第四,“法律事实模式”中对事实的认定,主要依赖于自然人是否具有该农村集体经济组织所在地的户籍上。这强化了户籍制度的重要性,对集体成员的自由迁徙产生了实质性的影响。

  总之,主要依赖生死、婚姻、迁徙等事实确认成员资格的“法律事实模式”,将成员资格取得与丧失演变为成员资格的确认,将设定土地承包经营权的行为变为“分配”土地,将农村集体经济组织虚无化,将农村土地承包经营权的物权属性淡化。这种模式忽视了私法自治原则,忽视了当事人的真实意思,以及通过博弈的方法实现当事人意思表示一致的可能性,也强化了户籍制度的重要性,束缚了农民因迁徙自由获得利益的更大的可能性。

  (二)农村集体土地成员权制度深层次改革的建议

  一如前述,“法律事实模式”应当扬弃,应当代之以注重私法自治原则的“法律行为模式”,不再以自然人是否取得或丧失户籍决定其成员资格的得丧,进而以此深化农村集体土地成员权的改革,完善农村集体经济组织的治理结构,真正实现农村土地承包经营权的物权化。具体说来,这种注重当事人之间意思表示一致的农村集体经济组织成员资格确认包括这样几个方面:

  第一,将农村集体土地成员权量化为股东权,集体成员因持有一定的股份而对农村集体经济组织享有股东权。农村集体经济组织的股份可以由自然人所有,家庭成员共同所持股份的共有形态为准按份共有;也可以以户为单位所有,家庭所持股份的共有形态为家庭成员准共同共有。因出生、婚姻、迁入的人因取得户籍成为本村村民,但除非因赠与、转让、成为家庭成员、夫妻财产关系、继承获得股份,并不当然成为农村集体经济组织成员。其中转让股份的,应当依照法律规定或章程所定的多数成员同意方可转让,并且本农村集体经济组织成员在同等条件下享有优先权。农村集体经济组织成员也不因迁出、婚姻等原因当然丧失成员资格,除非其股份转让、赠与,该成员不丧失成员资格。{14}除本农村集体经济组织外,法人或者其他组织不能持有农村集体经济组织的土地股份,因其他原因持有股份的,应在一定期限内向特定的自然人转让,以维护农村土地集体所有的制度,防止因企业恶意收购导致事实上的土地私有。第二,农村集体经济组织成员资格应当主要通过合同行为而得丧,兼顾生死、婚姻等法律事实。第三,农村集体经济组织成员转让所持股份的,该成员享有的土地承包经营权也当然转让。农村集体经济组织成员转让土地承包经营权的,除非有相反的意思表示,该成员所持股份不当然转让,受让人享有的土地承包经营权的期限,应以农村集体经济组织对出让人或者前一出让人设定或转让的土地承包经营权的剩余期限为准。总之,完善农村集体土地成员权制度,应当以农村集体经济组织股份制改造为核心,将农村集体土地成员权的权利量量化为股份。这种改革有利于解决农村集体土地成员权存在的问题;有利于完善农村集体经济组织的治理结构,使农村集体经济组织成为真正意义上的企业法人,担当农村土地集体所有权的民事主体角色;有利于促进土地承包经营权物权化改革,促进地权稳定和土地有序流转。

  五、成员权视角下的农村土地权利体系完备

  (一)农村土地权利体系改革理路的述评

  土地权利体系完善的标志是赋予农民切实而有保障的土地权利。其重点之一,就是赋予农民物权性质的土地承包经营权,实施土地承包经营权物权化改革。所谓土地承包经营权物权化,就是使对农用土地的使用权利从土地承包经营合同关系中析出,与“联产”脱钩,成为一个独立的真正物权意义的权利;{15}或者说将土地承包经营权由原来单一的田面耕作权变为实际的占有权、使用权、剩余产品分配权及有限的处分权等四权合一的权利。{16}学者认为,土地承包经营权物权化,有利于土地制度的长期稳定,有利于促进土地使用权利的自主流转,有利于避免因土地频繁调整而造成的经营短期行为。

  农村土地承包经营权是农村土地权利体系的重要组成部分,因此对农村土地承包经营权的改造,不可能孤立地进行,需要配套改革。具体地说,实现土地承包经营权物权化的目标,客观地要求完善、改造农村土地集体所有权、农村集体土地成员权等其他包含于农村土地权利体系中的权利。在这方面,不同的学说可以总结为两种理路:

  1.优先完善土地用益物权的理路。一些学者认为,应当先完善农村土地的用益物权制度,而后以此为基础完善农村土地所有权制度,或者将农村土地权利改革的重点集中于承包经营权等用益物权制度改革上。学者指出,“……的现实情况决定了农村土地制度改革必须采取这样一个步骤:必须先建立相对完善的土地使用权制度,在此基础上才有条件完善土地所有权制度,然后才能进一步完善土地使用权制度。”“应先强化健全农民的土地使用权,使其物权化,并且为实现这一点,应当简化(不是淡化)集体土地所有权。”{17}有的学者运用计量经济学、制度经济学等实证研究方法,分析了现行集体土地制度的产权安排对农户土地长期投资行为、土地调整意愿、土地流转和市场发育以及土地税负等诸多方面的影响,进而提出要“虚化‘共有权’(集体所有权),强化‘私用权’(农户承包土地的使用权、受益权和处分权)”。[10]

  2.优先完善农村土地集体所有权的理路。持此观点的学者认为,通过完善所有权这个“本”,为完善土地用益物权这个“用”提供契机。学者指出,“完善所有权制度比完善使用权制度更为重要”,“所有权和使用权在地位上存在从属性,即后者从属于前者,前者决定后者。改革开放在集体土地立法上,就存在管理权优先于所有权的现象。若循先完善使用权的思路立法,同样会不可避免地出现上述问题”。{18}

  3.农村土地权利体系改革理路的评析。

  (1)优先完善土地用益物权论有其明显的优点。持此论点的学者很明智地认识到,从明确集体土地所有权的性质出发,完善土地用益物权制度和集体土地关联权利制度很难取得明显的成效。他们还认识到,急于通过明确集体土地所有权的性质,很有可能造成定性不准,进而出现集体土地所有权主体繁琐化的局面,违背了“赋予农民切实而有保障的土地权利”的初衷。

  学者还强调,为了促进土地使用权的物权化,应当简化所有权。这似乎意味着学者在强调土地使用权的物权化的同时,也提出了简化所有权的方案。但事实上,持土地用益物权优先完善论的学者并没有对此具体说明。学者所谓“简化所有权”的意见,事实上只是将集体土地所有权的问题搁置起来。这种搁置态度出于“集体土地所有权模糊不清的根本原因是集体主体的模糊性”{19}的考虑。可以看出,学者所忽视的,不仅包括农村土地集体所有权的权利性质,还包括农村土地集体所有权的主体制度,包括农村集体土地成员权。有学者认为,《农村土地承包法》的进步性在于“实现了成员权与土地权利某种程度的局部分离”,{20}这反证了现行农村土地承包经营权物权化的理路,建立在忽视农村土地集体所有权主体制度,尤其农村集体土地成员权的基础上。但是,在农村土地集体所有权的背景下,集体成员利益的存在是客观存在的,忽视农村集体土地成员权和以此为核心对所有权主体制度的完善,势必又影响到农村土地承包经营权物权化改造的进程和实效。学者所谓“农村集体土地成员权问题是农村地权冲突的主要原因之一,{21}的论断,其义正在于此。

  (2)关于集体土地所有权优先完善论。农村土地制度方面确实存在着“管理权”优越于“所有权”、管理者越位、所有者缺位的现象。因此,正如学者指出的那样,农村土地名为集体所有,实为国家所有,国家享有最终的控制权。因此,完善农村土地权利体系,应当注重完善农村土地集体所有权及其主体制度;完善农村土地集体所有权及其主体制度,要求对“集体所有”等概念进行法权化改造,对数十年来积累的农村土地集体所有的经验予以法律上的诠释、改造和完善。

  “集体所有”等概念的法权化是完善农村土地权利体系的目的之一,但实现这一目的有多种途径,并不局限于以法条形式专门明确“集体所有”的含义。可是,多数学者的研究却集中于对“集体所有”进行解释说明上。结合集体土地所有权制度的实践运行经验和意识形态对集体所有制的定性,学者或援用民法基本理论,或借鉴外国立法例,先后提出总有权说{22}、合有权说{23}、共有权说{24}等多种观点。这些学说要么局限于对农村土地集体所有权法律性质的解释、说明上,要么在界定性质的基础上,研究农村土地集体所有权主体制度,以及农民与所有权人的关系。

  可是,这些方案既难以涵盖土地集体所有权制度多年实践形成的特点,也很难清晰地表达意识形态底线。这表现在:第一,上述方案不能成为集体土地所有权完善或重构的理想选择,很难为立法机关接受。比如,《物权法》主要起草人王利明先生赞成“特殊的共有”说。他认为:“集体与成员是不可分割的,集体所有不是全民所有,而应当是小范围的公有,即由成员共同享有所有权,但财产又不可实际分割为每一个成员所有,也不得将财产由成员个人予以转让,这就是说集体所有是一种特殊的共有”。{25}据此,王利明教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》第126条拟定:“集体所有权,是指集体组织的成员对依法属于集体所有的财产,共同享有占有、使用、收益和处分的权利。”但是《物权法》并没有采纳这一立法例,该法第67条规定:“农民集体所有的不动产和动产,属于本集体成员集体所有。”就该条文义而言,“成员集体所有”与“成员共同享有”含义不同,本条只是对《民法通则》第74条的细化规定。

  应当承认,明确集体土地所有权的法律性质,事实上处于一种胶着状态。按照学者上述法权化改造的思路,在集体土地所有权性质很难明确的情况下,有关农村土地集体所有权主体制度的权利,如农村集体土地成员权的性质和内容,也随之处于模糊不清的状态。然而,农村集体土地成员权等土地关联权利的完善也同样重要和必要。集体土地所有权的主体内部本身存在监督与制衡的问题;组成主体的成员有其各自的利益诉求;现实中暴露的集体财产事实上由代表人占有和支配,甚而损公肥私,都需要通过完善农村土地集体所有权主体制度,主要是集体成员的成员权来解决和完善。

  进一步可以看出,明确土地所有权法律性质,与完善土地所有权主体制度存在关联关系,但不是前者决定后者、前者不解决后者也无法完善的决定关系。我们应该放弃通过明确集体土地所有权的“应然”属性,进而完善农村土地集体所有权主体制度和农村集体土地成员权“应然”属性的思路。

  因此,实现“农村土地集体所有”的法权化改造,完全可以通过完善农村土地集体所有权主体制度,明确集体与其成员之间的权利义务关系来实现。应当明确,“集体所有”是一定范围内的人共同享有。我们完全可以通过明确一定范围内的人对所有权主体的权利,实现“农村土地集体所有”的法权化改造。还应当明确,农村集体土地成员权是联结农村土地集体所有权和设定于其上的用益物权的互动机制,完善农村集体土地成员权制度对完善农村土地权利体系有积极的意义。

  (3)两种理路的共同缺陷。无论是集体土地所有权优先完善理路,还是土地用益物权优先完善理路,都采取了异时性的变革模式:农村集体土地权利体系的完善可以分别完善不同的权利类先后完成。但农村土地权利体系是由各个权利有机结合而成。一种权利内容的不完整或者权利边界的不清晰,将会影响到其它种类权利内容的不完整或者权利边界的不清晰。因此,农村集体土地权利体系的的系统性特质,决定了该权利体系的变革应当是“共时性”的,是一项系统性的变革。这种“共时性”的变革,要求必须弄清楚农村集体土地权利体系之所以不完善的全部问题,然后分门别类,系统完善。

  (二)集体土地成员权视角下的农村土地权利体系改革理路

  农村集体土地权利体系存在的问题在于:第一,由集体土地所有权和设定于其上的土地用益物权这一物权结构,存在权利内容不明确,权利边界不清晰等问题;第二,集体土地所有权的主体构造不完整,存在主体多元、主体内部的权利不能互相制衡、尤其是集体内部成员的权利不明确不完善。将这两个问题明确地分开,有利于我们重新理清农村集体土地所有权改革的命题,即:我们不仅完善农村集体土地所有权和用益物权,更重要的是关注农村集体土地所有权主体如何公平、有效地行使所有权,在此基础上公平、合理、有效地设定土地用益物权。

  虽然土地集体所有权应当是什么这一问题弥足重要,但是在关于这一问题的讨论陷入胶着状态,因此也不能为立法所采用的时候,我们应当换个思路想问题:应当注意到,集体土地所有制已经推行了数十年,集体与成员之间毕竟存在着事实上的整体与个体的关系。通过明确集体成员对所有权人享有的权利的性质和内容,完善农村土地集体所有权主体制度。在此基础上,真正实现农村土地承包经营权的物权化,让土地权利真正变成农民确获保障的财产性权利。

  虽然《物权法》将农村土地承包经营权规定为一种用益物权,但现实中农村土地承包经营权无法流转,因婚姻、出生、迁徙等成员资格纠纷引起的土地承包经营纠纷频繁发生,影响了农村土地承包经营权物权化的实效。究其原因,一方面是长期以来农村土地集体所有权主体制度不完善,因而也不重视集体成员资格的取得和丧失的标准问题;另一方面则是现行农村土地承包经营权物权化的改革建立在忽视成员利益的保护和完善农村集体土地成员权的基础上。

  总之,农村集体土地成员权是联结土地集体所有权和土地用益物权时的一个互动机制。完善农村集体土地成员权,是集体土地权利体系变革的契机之一,也符合赋予农民切实而有保障的土地权利的出发点。通过深化农村集体土地成员权的改革,既可以完善农村土地集体所有权主体制度,也对农村土地承包经营权物权化改革有积极的意义。农村土地权利体系的完善,应在改革方案共时性的前提下,对土地权利体系的各个组成部分进行一体、系统地改革。完善土地集体所有权主体制度,删除村委会、村民小组是土地集体所有权人的规定,明确规定农村集体经济组织或土地经济合作社是土地集体所有权人;明确农村集体经济组织的企业法人地位,并对其实行股份制改造;在上述两点的基础上,切实推行农村土地承包经营权物权化。

  

注释:

[1]广义上的农村集体经济组织包括:农民土地经济合作社、农民专业合作社等经济实体。但本文对农村集体土地成员权的研究.根本目的是从农村集体土地成员权的角度,探讨如何完善我国农村土地权利体系。因此,本文将农村集体经济组织限定为:以一定范围内的农民为成员,以土地等集体所有的财产为基础,以农业生产为经营目的的经济实体。

[2]陈锡文先生就指出:“翻阅中国明清时期的经济史料,‘丁’和‘亩’也许是两个最频繁出现的关键字。”参见陈锡文:《共有与私用》,《读书》2007年第1期。

[3]参见韩松:《论成员集体与集体成员》,《法学》2005年第8期;《论集体所有权的主体形式》,《法制与社会发展》,2000年;《我国物权法中规定集体所有权的思考》,《法学杂志》2005年第4期。

[4]中国(海南)改革发展研究院;《农民土地使用权立法再建议(15条)》,载于迟福林等:《把土地使用权真正交给农民》,中国经济出版社2002年6月版,p5。

[5]如谢怀拭先生以民事权利所保护的利益为标准,将民事权利体系划分为五大类,包括:人格权、亲属权、财产权、知识产权和社员权。谢怀拭:《论民事权利体系》,《法学研究》第18卷第2期,总第103期。

[6]本条中,“劳动群众集体所有”有两种解释:第一,“劳动群众集体+所有”,此时本条含义为:A组织的财产属于B组织所有;第二,“劳动群众+集体所有”,此时本条含义为A组织的财产归于A组织成员所有。可以看出,第一种解释于理不通,第二种解释比较恰当。

[7]《广东省农村集体经济组织管理规定》第三条,2006年7月14日广东省人民政府第十届95次常务会议通过。http://www.gdlzagri.gov.cn/zcfg/20060907558.htnl.

[8]《湖北省农村集体经济组织管理办法》第二条,1996年10月30日湖北省人民政府常务会议通过,1997年1月17日实施。http://www.fayixing.com/lawcontent.jsp?id=61180.

[9]详情可见蒋省三、刘守英:《土地资本化与农村工业化――广东省佛山市南海经济发展调查》、《让农民以土地权利参与工业化一一解读南海模式》,分别载于《管理世界》2003年11期,《政策》2003年第7期。

[10]这是赵阳生在其《共有与私用――中国农地产权制度的经济学分析》中的基本结论之一,本文的引文转引于陈锡文先生为该书所作的序中,详见陈锡文.《共有与私用》,《读书》2007年第1期,或赵阳:《共有与私用:中国农地产权制度的经济学分析》三联书店2007年7月版,pl以下。

 

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