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高飞|农村土地“三权分置”的法理阐释与制度意蕴
2016-09-27 15:33:16 本文共阅读:[]


 

【摘要】我国在1978年后逐步确立了“两权分离”的农村土地权利结构,为农村经济的发展作出了巨大贡献。但是,“两权分离”制度自始就存在制度理念重效率而轻公平、制度体系重利用而轻所有、权利设计重土地承包经营权而轻其他农地使用权的制度缺陷,致使现行农村土地法律制度的发展障碍重重。党的十八届三中全会为克服“两权分离”制度的弊端,提出了“三权分置”的农村土地权利结构。但该政策被形式化地理解为所有权、承包权、经营权叠加并立的土地权利结构,给农地制度的构建与完善带来了挑战。“三权分置”的农村土地权利结构实为集体土地所有权、成员权、农地使用权三权并立,此是保障农村集体经济和农村集体经济组织成员权利之有效实现的重大政策举措,也是力促统分结合的双层经营体制落到实处的有力工具。
 

【作者】高飞|广东外语外贸大学土地法制研究院教授

本文原刊于《法学研究》2016年第3期。注释从略,有删节。

 

一、“两权分离”的农村土地权利结构之制度缺陷

  作为“两权分离”的农村土地权利结构之基础,家庭联产承包责任制确立了家庭经营的主体地位,打破了农村集体统一经营的土地制度,对农业用地效益的提高贡献卓著。然而,“两权分离”在农村经济濒临崩溃时被推行,是为了解决农民温饱问题而采取的应急之策,因而其从产生时起就存在诸多缺陷,时至今日这些缺陷并未得到有效弥补。为了克服“两权分离”制度的缺陷,“深改决定”提出了“三权分置”的改革思路。系统而细致地反思“两权分离”制度的缺陷,将为“三权分置”政策的法律制度建构奠定厚实的基础。从家庭联产承包责任制确立后农村土地制度的发展状况来看,“两权分离”制度的缺陷主要体现在三个方面。

(一)制度理念重效率、轻公平 

  “理念是制度系统中重要的组成部分,理念指向的不同将直接导致制度功能定位的差异。制度价值就是体现制度之所以为制度、制度之所以应该是制度的进步理念。”法律作为一种具体的制度形式,体现了一种价值追求。而广泛认同的预见和期望的法律价值关系运动的方向和前途,在人们的法律实践中具有重要的指引和导向作用。公平与效率是法律所要实现的两项基本价值。

  新中国建立初期,我国在农村土地制度的建构方面贯彻了以完成政治任务为中心、以实现国家工业化为目标、以苏联法的规范理念为指导的思想,致使我国农村地区仅实行了短暂的土地私有和互助合作制度,就在1956年以法律形式取消了农民私人的土地所有权,确立了高级社集体土地所有权,并进一步发展成人民公社集体土地所有权。作为对人民公社时期流行的平均主义分配观和农业生产的低效率之矫正的“两权分离”之变革,在农村经济发展中不负众望,以农村土地集体所有、分户经营的方式打破了分配中的平均主义,激发了农民的生产积极性,提高了农村土地生产率,解决了粮食短缺和农民温饱难题。

  尽管“两权分离”打破了农业生产中的“大锅饭”,但是“在家庭承包制推行初期,承包期一般是二三年一调整”,以维持农民对承包地的公平分配。然而,由于“两权分离”成功地提升了农村土地的利用效率,故在将提高土地利用效率奉为圭臬的政策导向下,农村土地法律制度的建构就是推动“两权分离”政策的法律化。为了持续提升土地经营的效率,党和国家促使“两权分离”制度“一直沿着稳定农民土地使用权的方向演变,以增强农民信心、激励农民生产积极性,进而鼓励农民增加对土地的保护性投入、促进土地资源可持续利用和农业生产可持续发展”。1993年11月,党的十四届三中全会通过《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》,提出个人收入分配要“体现效率优先,兼顾公平”,而注重彰显农地利用效率的“两权分离”制度的精神正与上述政策的指导思想相吻合,遂逐渐被土地管理法、农村土地承包法和物权法以法律形式固定下来。

“效率优先,兼顾公平”的政策精神的确促进了农业生产的发展和农民生活水平的提高,但也在农村社会引发了不少问题,其中最突出的问题就是人地矛盾加剧。农业税费的免除,意味着集体土地所有权主体———农民集体不能够再获取任何地租,所有权的收益权能受到极大的限制。原本应由农民集体作为所有者享有的土地收益通过承包制由全体土地承包经营权人分享,故土地承包经营权人名义上行使的是土地承包经营权,实际上不仅获得了基于土地承包经营权产生的全部收益,而且还获取了作为农民集体的成员应分享的基于土地所有权产生的收益。而在农村不享有土地承包经营权而成为无地人口的农民集体成员,则既不能享有基于土地承包经营权产生的收益,也不能分享基于土地所有权而产生的收益。 

  可见,“两权分离”之“重效率、轻公平”的制度理念,虽具有历史合理性,但“误解了社会发展的目的性,将效率、物质财富而不是人本身作为社会发展的终极目的性”,已经成为农民集体及其成员之土地权利实现的桎梏,也使农村社会的公平分配问题日益凸显。

(二)制度体系重利用、轻所有 

“两权分离”的农村土地权利结构确立后,尽管各时期的农业政策一再强调坚持农村土地集体所有制,并在民法通则、土地管理法、农村土地承包法、物权法等法律中明确规定了集体土地所有权制度,但集体土地所有权制度在法律规范层面沦为坚持农村土地集体所有制的一个符号,没有发挥作为一切财产权基础的所有权的制度功能。加之农村土地集体所有制基本上与“大锅饭”、平均主义相伴而生,似乎成为低效率的象征,而“两权分离”后的土地承包经营权制度又发挥了异乎寻常的高效率,从而使集体土地所有权制度受到立法部门和民法学界的冷遇。

尽管在“两权分离”制度中集体土地所有权和土地承包经营权不分轩轾,理应相携而行,宪法第8条第1款也明确了“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”,但国家政策和法律却始终以土地承包经营权的完善为依归。党和国家的政策一般仅明确坚持农村集体土地所有制不变,而对于土地承包经营权制度的发展却呵护备至,以使之取得更大的经济效益。从法律规范来看,现行集体土地所有权制度源于1982年宪法第10条第2款。随着我国经济体制改革的深入,1988年、1993年、1999年和2004年先后四次对现行宪法予以修正,但修正内容均未涉及集体土地所有权制度。与之相反,1988年、1993年、1999年通过的宪法修正案都对土地承包经营权制度的改革成果作出了肯定。宪法规范在土地承包经营权制度和集体土地所有权制度中所表现出的厚此薄彼现象,同样体现在民法通则、土地管理法、农村土地承包法中。可见,“两权分离”的农村土地权利结构的法律确认,不是为了保证集体土地所有权制度和土地承包经营权制度的平衡发展,而是希冀通过加强土地承包经营权制度建设使农村土地的利用效率达到一个个新的高峰。无视集体土地所有权制度的停滞而促使土地承包经营权制度单边发展,对于宪法确立的“统分结合的双层经营体制”而言,只能是“完成了一半的改革”。

  在“政社合一”的人民公社时期,由于长官意志决定一切,瞎指挥之风盛行,集体土地的统一经营乏善可陈。在实行“两权分离”制度后,法学界未对人民公社时期集体统一经营土地之效率低下的深层根源进行剖析,就以从“归属(所有)”到“利用”的物权法理念为指导,撇开对集体土地所有权制度的细致研究,力图以土地承包经营权制度的完善代替集体土地所有权制度的系统建构。这正好成为我国国家政策和农地立法蕴含的“重效率、轻公平”之制度理念的注脚。然而,重视“物的归属”与实现物的充分利用并不矛盾,而忽视“物的归属”却往往弱化了所有权人的利用方式,减少了集体土地的经营模式,使得充分利用物的可能性降低。

  必须强调的是,在土地承包经营制度已经实行了三十多年的今天,农村集体土地的统一经营模式并未消失。根据“我国农村集体经济有效实现的法律制度研究”课题组于2010年7-8月在12个省份的72村432个农户进行的调查,在面对“我国宪法规定‘农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制’,在您所在的集体(村集体或村民小组集体)是采用哪种方式经营土地的”这一问题时,有55.3%的受访农户表示所在集体采用分散经营方式,有15.3%的受访农户表示所在集体采用统一经营方式,还有26.9%的受访农户表示所在集体采用分散经营与统一经营相结合的经营方式。其中,山东、河南、江苏和广东四省的受访农户分别有50%、66.66%、61.1%和69.4%反映所在集体采用统一经营或部分统一经营的模式。就农村土地制度实践而言,“集体土地所有权统一经营是我国农村集体土地所有制的重要实现形式,是农村双层经营体制的重要组成部分”。“统分结合”中的“统”就是农民集体直接使用农地,尽管现在集体土地以家庭分户经营为主,但农民集体很大程度上还在对农地行使经营权。河南的南街村、江苏的华西村等,都是统一经营集体土地的典范。“两权分离”制度一味地强化土地承包经营权,致使当前对农村土地采用统一经营的农民集体在实践中无法得到法律的规范与指导,该状况已经对农村经济的发展和农村社会的稳定产生了极为不利的影响。

(三)权利设计重土地承包经营权、轻其他农地使用权 

  “两权分离”制度不仅无视集体土地所有权,而且在农村土地使用权中也只偏爱土地承包经营权,其他农地使用权在“两权分离”的土地权利结构中同样未能得到发展。通过对现行农村土地权利进行整合,可知在“各种农地权利中,集体土地所有权为原权利,这是第一层次的权利,处于农地权利体系的核心。以集体土地所有权为基础,将派生出土地承包经营权,集体建设用地使用权,宅基地使用权,自留地、自留山使用权和债权性农地使用权,这是第二层次的权利,是农地权利体系的基础。同时,由集体土地所有权衍生出征收征用补偿权、农民的社会保障权和成员权、土地发展权等是第一、二层次各种农地权利实现的保障,其处于农地权利体系的第三层次,是农地权利体系的外围支柱”。上述所谓第二层次的权利,就是通常所说的农地使用权,除此处已经明确提及的集体建设用地使用权、宅基地使用权、自留地(山)使用权外,还应当包括地役权。但“两权分离”制度并未对土地承包经营权以外的农地使用权表现出应有的重视。

  建设用地包括国有建设用地和集体建设用地,其中国有建设用地使用权在物权法中作为一种重要的用益物权类型有较为系统的规范,但物权法第151条规定,“集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理”,从而将集体建设用地使用权排除在物权法规定的用益物权之外,以至于其是否属于用益物权在学界都无共识。而土地管理法关于集体建设用地使用权的规定又极为简单,导致实践中相关制度供给严重不足。同时,因物权法通过转介条款将集体建设用地使用权的规制依据指向公法性质的土地管理法,而土地管理法的相关规定没有体现私法的权利本位,影响了农民集体及其成员对基于该权利产生的利益的公平享有,也限制了该权利的财产价值的实现。

  宅基地使用权在土地管理法中是作为集体建设用地使用权的一种类型予以规定的。物权法虽然对集体建设用地使用权的性质未置一词,却将宅基地使用权从集体建设用地使用权中剥离出来,作为一种用益物权加以规定。不过,物权法关于宅基地使用权的规定只有四个条文,对于实践中“一户多宅”、宅基地流转的隐形市场、宅基地闲置等突出问题均未加以规范,“明显不能对错综复杂、利益交织的宅基地使用权进行全面、有效的规范”,致使实践中的宅基地使用权制度流于失序状态。

  自留地(山)使用权是在进行农业社会主义改造和推进农村合作化过程中,将部分集体土地留给农民自用和自由支配的一种农地利用权。与土地承包经营权相比,自留地(山)使用权更稳定,而且国家也未在该权利之上设定任何负担。宪法第10条第2款规定自留地、自留山属于集体所有;物权法第184条规定自留地、自留山不得抵押。除此之外,关于自留地(山)使用权的规范在法律中基本是空白,学界对该制度也鲜有研究,实践中的相关难题无从解决。

  地役权是权利人按照合同约定,利用他人的不动产来提高自己不动产效益的用益物权,我国物权法以法律的形式首次确立了该项权利。地役权最初产生于罗马农业经济生活的需要,集中体现为乡村地役权,以提高需役地所有主的农业生产和活动的效益为特点。在我国农村社会实践中,地役权问题的解决主要有三种方式:其一,以相邻权之名行地役权之实。其二,以集体所有制下的公共道路通行权、水利设施利用权以及土地承包经营权的流转与调整,来替代实现地役权的功能。其三,以基于利益关系相对简单、权利意识相对淡漠出现的非权利(法制)化途径如感情通融,消解地役权制度的适用空间。而从民事立法方面来看,新中国成立后到物权法颁布前,民法通则只是确认了与地役权相类似的相邻关系,并未明文确立地役权制度;在物权法中也没有如同德、法等国对地役权的具体类型加以规定,致使我国有关地役权制度的现有法律规范不能准确反映社会现实,也无法有效规范社会秩序。

  可见,在农村土地法律制度建构中,“两权分离”制度的演进生发出了一个权利内容不对称发展和权利主体利益失衡的制度结构,实践中强调“分”而无视“统”,已经严重影响到农民财产利益和农村集体经济的有效实现。在城乡统筹发展的新时期,“重新审视公平与效率的关系,把公平放在优先的位置上,有助于缓和社会矛盾,最大限度地激发人民群众的劳动热情,从根本上促进社会效率的提高,推动经济社会的协调发展”。1978年以来农村经济体制改革的巨大成功使农村社会摆脱了昔日困境,为农村土地法律制度建构中“重效率、轻公平”的制度理念的转变提供了契机。“深改决定”设计出“三权分置”的农村土地权利结构,顺应了农村土地制度建构理念革新的趋势,也为解决“两权分离”的农村土地权利结构的制度难题指明了方向。


二、“三权分置”政策现有解读之法律审视

(一)“三权分置”政策既有解读之疏失
 

  为了深化农村土地制度变革,“深改决定”明确提出:“坚持农村土地集体所有权,依法维护农民土地承包经营权,发展壮大集体经济。稳定农村土地承包关系并保持长久不变,在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下,赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能,允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”。不少政策起草和执行部门的专家以该表述为主要依据,对“三权分置”的制度框架进行了提炼,认为“三权分置”就是在集体土地所有权和土地承包经营权相分离的前提下,进一步将土地承包经营权分设为承包权和经营权,实行所有权、承包权、经营权的“三权分置”。将“三权分置”解读为所有权、承包权、经营权三权并立的农村土地权利结构,面临着现行法规范和农村土地经营实践的拷问。

 第一,法律意义上的承包权应被包含于集体土地所有权主体制度中,无法从土地承包经营权中分离出来。 

在我国现行农村土地法律制度中并未明确规定“承包权”,然而,有立法部门的专家认为农村土地承包法第5条是关于承包权的规定,并提出在理解承包权时需注意三点:(1)农村集体经济组织成员有权承包农民集体所有的土地以及国家所有依法由农民集体使用的农村土地。(2)有权承包农村集体经济组织发包的土地的是本集体经济组织的成员。(3)本农村集体经济组织成员是指本集体经济组织内的所有成员。由此可知,承包权是农村集体经济组织成员承包土地的资格,是该集体经济组织成员初始取得承包地的资格,有此资格则有权在本集体经济组织发包土地时承包土地。主张所有权、承包权、经营权“三权分置”者对承包权的理解与该种观点基本一致。如张红宇认为,“农村土地承包权的取得,需要具备一定的主体资格条件。根据农村土地承包法的规定,承包权的取得是与集体经济组织成员资格挂钩的。”再如,叶兴庆提出,“承包权属于成员权,只有集体经济组织成员才有资格拥有,具有明显的社区封闭性和不可交易性”,划断农户承包权,“就是要界定集体成员资格、锁定集体成员范围,在起点公平的基础上落实‘长久不变’,并对承包权的权能边界进行清晰界定”。可见,根据这些推动“两权分离”制度向所有权、承包权、经营权三权分离转变的观点,由于包含在土地承包经营权中的承包权专属于集体经济组织成员,不能被转让,从而成为土地承包经营权流转的障碍,因此需要将土地承包经营权分离为承包权和经营权。这种观点显然是由于误读承包权的性质所导致的。

  既然根据农村土地承包法第5条的规定和主张所有权、承包权、经营权“三权分置”的观点,所谓承包权是由农村集体经济组织的成员初始取得该集体经济组织发包的土地的土地承包经营权的一种资格,那么,这种承包权就明显不属于土地承包经营权的内容,而是外在于土地承包经营权的一种权利,其反映的是农村集体经济组织成员与其所属的集体经济组织之间的关系,也就不存在从土地承包经营权中分离出来的问题。诚如谢怀縂先生所言,“民法中的社团的成员(社员)基于其成员的地位与社团发生一定的法律关系,在这个关系中,社员对社团享有的各种权利的总体,称为社员权。”尽管关于农村集体经济组织在民法上的地位缺乏共识,但自高级社集体土地所有权确立时起,《高级农业生产合作社示范章程》和《农村人民公社工作条例修正草案》均明确其成员为社员,农村土地承包法第5条和物权法第59条没有采纳“社员”的称谓,而是称农民为所在集体的“成员”,此处的“成员”应是法律上所谓的“社员”,农村集体经济组织成员对该集体经济组织享有的各种权利也就是民法上的社员权。作为社员权(成员权)的承包权是农村集体土地所有权主体制度的内容之一,不属于土地承包经营权制度的组成部分。

  有观点认为,在农村土地流转频繁的情况下,土地承包权主体与经营权主体发生分离的现象日趋普遍,故将土地承包经营权分置为承包权和经营权具有实践需求。从法理上看,对土地承包经营权的这种理解不符合物权法的规定。物权法第125条规定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利,有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”可见,土地承包经营权强调的是权利人对已经承包的农地进行经营的权利,而承包是土地承包经营权的取得方式之一,承包资格是农村集体经济组织成员初始享有土地承包经营权的条件,故土地承包经营权中的承包是指这种权利的形成原因。在农村集体经济组织成员通过承包取得土地承包经营权后,无论是自己经营还是流转给他人经营,经营该承包地的人都是土地承包经营权人,该权利人不必仍为原发包农地的集体经济组织的成员。土地承包经营权流转的实践也证实了这一点。例如,根据笔者2015年7-8月在7个省份21个县(市、区)的84村504个农户进行的调查,在面对“您认为,如果把承包地流转出去后仍是本村村民的,在三轮延包时是否还应享有承包经营权”这一问题时,有84.72%的受访农户表示“应享有”,有15.28%的受访农户认为“不应享有”。在访谈中,受访农户普遍认为只要自己是本农民集体的成员,就当然享有第三轮延包的权利。可见,农户也是从农村集体经济组织之成员的角度主张土地承包经营权的,他们并不认为将自己的承包地流转后就丧失了所谓的承包权利。

  综上,主张从土地承包经营权中分离出承包权是对政策的一种教条化解读,而非法律性解读;所以,在解读“三权分置”时,切忌对土地承包经营权这一法律术语作出望文生义之解释。

 第二,在土地承包经营权的法律建构中,能够充分实现试图从土地承包经营权中分离出来的经营权拟实现的制度功能。

在对“深改决定”进行解读时,不少观点强调将土地承包经营权分解为承包权和经营权的目的是为了强化承包地的流转。如叶兴庆认为,由于土地承包经营权是承包权和经营权的混合体,在人口不流动、土地不流转的情形下,这样两种差异较大的权利可以浑然一体、相安无事。但在承包农户外出务工增多、土地流转加快、土地融资需求扩张的新形势下,承包权与经营权继续混为一体会带来法理上的困惑和政策上的混乱。然而,将土地承包经营权流转中存在的问题归因于土地承包经营权中含有承包权的内容,明显找错了病因,当然也就不能对症下药。

  在民法通则颁布实施之前,土地承包经营权基于农村集体经济组织与其成员之间的承包合同而产生,此时土地承包是农村集体经济组织经营农村土地的一种形式,土地承包经营权更多地以债权形式体现出来,政策与法律也对土地承包经营权的流转采取了较为谨慎的态度。1995年3月28日,《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》首次从政策上提出“建立土地承包经营权流转机制”,要求“在坚持土地集体所有和不改变土地农业用途的前提下,经发包方同意,允许承包方在承包期内,对承包标的依法转包、转让、互换、入股”。党和国家政策自此不断推进土地承包经营权的流转。

  最早规定土地承包经营权的民法通则对该权利的流转未予以规定,但《最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》〔31〕规定:“承包人将承包合同转让或转包给第三者,必须经发包人同意,并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容,否则转让或转包合同无效”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第95条也规定:“承包人未经发包人同意擅自转包或者转让的无效。”上述两个司法解释虽然确认了土地承包经营权可以流转,但从其将“经发包人同意”作为前提条件观之,这是一种普通债权的转让方式。但即便是这种对土地承包经营权流转限制得较为严格的状况,土地承包经营权也仍然被认定为是一种较为纯粹的财产权,并不含有影响流转的具有身份性内容的承包权。此后,农村土地承包法专节规定了“土地承包经营权的流转”,这一内容为物权法所承袭。从民法通则的施行到农村土地承包法、物权法的颁布,土地承包经营权流转制度得到了长足发展,而且法律对土地承包经营权流转的限制越来越少。政策和法律均未将农户初始取得土地承包经营权的资格与土地承包经营权捆绑在一起。

  根据笔者2015年7-8月在7个省份的调查,在面对“在你们村承包地流转有哪些方式(可多选)”这一问题时,分别有61.1%、74.6%、5.36%、29.96%、58.13%和12.5%的受访农户表示其所在的村承包地的流转有转包、出租、抵押、转让、互换和入股的方式,还有0.79%的农户表示采用了其他流转方式。在面对“您会在什么情况下把承包地流转出去(可多选)”这一问题时,表示影响因素是“种田收入不是主要收入来源”、“流转收益比较高”、“自己家里没人种”和“土地太少,自己种不划算”的受访农户分别有61.9%、70.44%、77.98%和72.42%,还有2.58%的受访农户表示是否流转出承包地受其他因素影响。就上述被采用的各种流转方式而言,土地承包经营权抵押、转让、互换、入股属于物权性流转,没有受访农户认为以这些方式流转承包地受到了所谓的具有身份性内容的承包权的限制。在访谈中,即使提示受访农户有承包权的存在,他们也不认为该权利对流转承包地有影响,只是由于法律明确禁止土地承包经营权抵押,使得土地承包经营权抵押的潜在需求未能得到满足。可见,土地承包经营权流转制度尽管不无缺憾,但在农村土地经营实践中,所谓的承包权并没有对土地承包经营权流转造成负面效应。

  其实,土地承包经营权流转的客体就是土地承包经营权本身。主张将经营权从土地承包经营权中分离出来以利于承包地流转的专家学者中,大多也不否认当前承包地流转越来越普遍化、常态化,这也证明现行的土地承包经营权流转不存在他们所说的障碍。即使创造出所谓的经营权,在法律性质和权利内涵方面也无法与原有的土地承包经营权进行实质上的区分;同时,该种经营权的制度功能完全可以通过现行土地承包经营权来实现,试图从土地承包经营权分解出经营权作为流转的客体欠缺法律上的必要性。

  总之,由于所谓的承包权是农村集体经济组织的成员初始取得承包地的资格,其属于集体土地所有权主体制度的组成部分,而作为用益物权的土地承包经营权不包含该种所谓的承包权的内容,故在回避对集体土地所有权制度进行变革的情形下,将土地承包经营权分解为承包权和经营权,实行所有权、承包权、经营权并存的“三权分置”之农村土地权利框架,在法律逻辑上根本不能成立。对“深改决定”中“三权分置”政策的这种解读,不利于政策的制度化、法律化,应坚决予以摈弃。


(二)“三权分置”政策既有解读疏失的根源及弊害 

  在“深改决定”出台后,一些专家提出“深改决定”构建了所有权、承包权、经营权分置的农村土地权利结构,主要目的是为了加强承包地流转,而通过推行“三权分置”加强土地承包经营权抵押融资,则是其中最受重视的一个任务。张红宇认为:“经营权独立之后,可以在不影响土地承包权及其收益的前提下,以土地经营权来设定抵押,为农业发展提供金融支持。”陈锡文认为:“按照现行法律,农民对承包地只享有占有、使用、收益的权利,并没有处分权,所以土地承包经营权是不允许抵押、担保的……但是,现实中农民发展现代农业,又需要资金,商业银行每一笔贷款都必须有有效抵押物,而农民又缺乏,造成了贷款难。所以这次中央就把经营权从承包经营权中单独分离出来,允许抵押担保,但承包权作为物权依然不许抵押。”根据这种观点,所谓的承包权成为当前土地承包经营权不能抵押的“替罪羔羊”。

  事实上,土地承包经营权不得抵押的根源在于我国担保法第37条和物权法第184条的规定,但这一规定备受非议。土地承包经营权的转让和设定抵押都是权利人对土地承包经营权的一种法律上的处分,以土地承包经营权为抵押物的抵押权的实现,在本质上就是土地承包经营权的转让,但该种实现抵押权导致的土地承包经营权转让以“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”为前提,在土地承包经营权转让为法律所允许和政策所鼓励的情况下,单单对土地承包经营权抵押加以禁止,违背基本法理。正如有学者所指出的,“依‘举重明轻’规则,既然允许了限制程度较重的土地承包经营权的转让,自应允许限制程度较轻的土地承包经营权的抵押。”既然土地承包经营权转让不存在因所谓承包权和经营权混杂而引发的障碍,土地承包经营权抵押自然也不会受到所谓承包权、经营权不分的影响。认可土地承包经营权转让而不允许土地承包经营权抵押,是制度设计的缺陷,试图以所有权、承包权、经营权“三权分置”来解决土地承包经营权抵押问题,显然开错了药方。

  制度演化存在一种称之为路径依赖的规律性现象,其基本含义是今天的制度演化受以往制度的影响。将“深改决定”中的“三权分置”政策解读为所有权、承包权、经营权“三权分置”的农村土地权利结构,正是基于“两权分离”制度的路径依赖而造成的。该主张将土地承包经营权分解为承包权、经营权,是为了进一步促进承包地流转,因为“农地流转无疑对扩大经营规模和提高劳动生产率等产生积极的影响”。经营权独立出来后,“则通过在更大范围内流动,提高有限资源的配置效率,并由此发展新型经营主体和多元化土地经营方式”。该主张尽管提倡所有权、承包权、经营权“三权分置”,却将集体土地所有权制度弃于一边不予理睬,对土地承包经营权之外的其他农地使用权制度也依然熟视无睹,在本质上是“两权分离”的农村土地权利结构的翻版,仍然受重效率、轻公平理念的指导,是一种重利用、轻所有的制度体系,实行的是重土地承包经营权的指倡潮的农村s诨权利解不性margi、格,那么n: 07的有的民: border-box !important">  总之,政筜三权坃的主习所解途在法律逻辑上梘,显然开错了药方。


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