耿 卓，广东外语外贸大学土地法制研究院教授，法学博士，博士生导师。
本文系广东省哲学社会科学一般项目 “农地三权分置的实践逻辑和立法表达”(GD17CFX02) 阶段性成果。
本文原刊于《当代法学》2018年第6期；注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
内容提要: 承包地 “三权分置”政策入法势在必行，而入法的路径和方案有待进一步研究。此次以落实承包地 “三权分置”政策为主要目标的 《农村土地承包法》修正值得重视。选择承包地 “三权分置”政策入法的路径需要融入法律而非政策植入; 理想方案是进入民法典，现实方案是进入农村土地承包法; 鉴于该政策涉及面广，因此应对现行法进行大修而非小补。在确定承包地 “三权分置”政策入法的路径后，立法方案设计要注重立法体系的协调、立法制度的完善和立法技术的科学。在具体方案上，一是要做实集体所有权，创新其实现方式; 二是保护农户承包权，实现公平与效率之间的平衡; 三是放活土地经营权，稳定预期以提高效率。
关键词: 三权分置; 农村土地承包法; 集体所有权; 农户承包权; 土地经营权
一、导言
肇始于党的十八届三中全会决定的承包地 “三权分置”改革，随着 2014 年中央一号文件首次明确提出 “落实农村土地集体所有权、稳定农户承包权和放活土地经营权” 的 “三权分置”改革方案，到突出重点的中共中央办公厅、国务院办公厅 2014 年 11 月 20 日 《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》，再到 2015 年中央一号文件、2016 年中央一号文件和中共中央办公厅、国务院办公厅 2015 年 11 月 2 日 《深化农村改革综合性实施方案》、2016 年 10 月 30 日 《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》作出实施和完善的具体部署，特别是党的十九大报告进一步提出 “巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地 ‘三权’分置制度”，承包地 “三权分置”政策快速定型，试点地区稳步实践，细则日趋完善，由此而来的转化入法似乎水到渠成。
随着政策的推进和实践的发展，特别是推进全面依法治国中对 “凡属重大改革都要于法有据”原则的强调，承包地 “三权分置”政策入法更呈现出箭在弦上不得不发之势。抛开学术争议不谈，即使不纠缠于承包地 “三权分置”政策是否/能否入法的情况下也存在如何入法的理论和技术难题。值得肯定的是，在全国人大 2015 年把修改 《农村土地承包法》列入第十二届全国人大常委会立法规划后，全国人大农业与农村委员会牵头，联合中央农办、农业部等部门广泛开展调研，提出 《中华人民共和国农村土地承包法修正案 ( 草案) 》 ( 以下简称 《草案》) 并在作进一步完善。在尚未达成理论共识的情况下由立法部门主导提出修法方案自有其不可替代的重要意义。这既有助于各种讨论立足于同一平台，避免讨论者在自己的逻辑体系中自说自话，同时也有助于把讨论引向深入，聚焦法律技术层面，而不是仅仅停留在理论层面。
承包地 “三权分置”政策入法的路径可以分解为两个步骤: 第一步是政策进入法律的方式，是直接植入还是间接融入; 第二步是政策进入的法律选择。为此，我们可以 《农村土地承包法》的修改为契机对上述问题逐一分析，以期裨益于立法。
二、承包地“三权分置”政策入法的路径选择
(一) 是植入还是融入?
1.政策与法律的一般原理
中央的大政方针政策方略对立法发挥着引领作用，这既是无可辩驳的客观现实，也是中国特色社会主义法治体系的必然要求。虽然如此，但这并不意味着政策和法律可以混为一谈。这是因为政策与法律之间存在诸多差异。政策通常具有通俗易懂性，并不以精确的概念表达为追求，在内容上往往表现出纲领性、方向性和宣示性的特点，因而具有更强的变动性、模糊性; 政策往往是针对某一领域或某一新情况、新问题的及时反应，以便为政策的落实提供必要的自由裁量空间。政策的以上特点使得其话语体系具有明显的独特之处。而法律则在概念表述上以精确严谨著称，法治要求法律具有明确性、稳定性，是可预期的，法律规则不仅是人们的行为规则，更是法院的裁判规则，在理解、解释和适用上有其独特的规则，在语言风格上要求法言法语。中央政策的具体要求一般不宜直接写入法律，如 “增人不增地，减人不减地”并未直接写入 《农村土地承包法》，而是以法律特有的权利义务模式转换为第 26 条、第 37 条等条款。因此，《农村土地承包法》的修改需要 “全面贯彻党的十八大、十九大和历次中央全会精神”，更需要认真研究政策进入法律的方式。政策与法律的差异性决定了政策进入法律的方式应慎重选择。
2.政策精神阐释及对法律的引领
承包地 “三权”分置政策正是实践需求和模式转变的回应，是农村基本经营制度的坚持和发展，是具有中国特色的农村土地制度的当代实践。这决定了承包地 “三权分置”政策的目标多元，既要坚持农村土地集体所有，又应稳对农户土地承包权，还应放活土地经营权以推进农地适度流转、农业生产发展和农民持续增收。多元政策目标的实现要求周密体系的制度设计作保障。
承包地 “三权”分置政策的出发点就是稳定土地承包关系并长久不变政策，因此其法律意蕴有待廓清，对 “稳定”作出准确理解。从法理上看，“稳定”的含义至少包括三个层面: 一是表现为制度规则是明晰确定可期待的，而不是含混模糊、朝令夕改和反复无常的。制度规则不能变来变去，否则就无稳定可言。二是制度效力是强大且可持续的，既具有强大的可强制执行的法律效力，又是稳定可持续的，既可排除各种不当干预，又依法不受制于他人。三是制度存续具有一定的期限，既非临时的权宜之计，也非教条化的一层不变，否则就会过犹不及。
关于落实集体所有权。落实集体所有权在法律上意味着首先是保持、坚持集体所有权的法律地位，作为农村基本经营制度的基础和根本，任何改革举措都不能削弱、损及集体所有权的基础地位，只能是探索坚持集体所有权的方式和路径。其次，落实集体所有权意味着充实强化集体所有权，一改原有的主体虚置缺位、权能残缺不全的痼疾，充分发挥集体所有权的功能和作用，同时避免强化过程中可能出现的弊病。最后，落实集体所有权意味着要转化为具体的制度设计和配套保障措施。
关于稳定农户承包权。农户承包权是以家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制的关键权利，连接起集体所有权与土地承包经营权、集体与农民。稳定农户承包权是维护农民权益的基本途径。稳定的前提是享有并得到保护。稳定意味着首先要稳定现有土地承包关系并保持长久不变; 其次意味着承包权的内容是完整的、清晰的，是不受干扰且可预期的。
关于放活土地经营权。加快放活土地经营权是承包地 “三权分置”的出发点和落脚点。放活意味着，权利主体是多元的，不局限于集体内部，也不受限于主体是自然人还是法人、非法人组织; 权利内容是有实效的，应包含推进改革的各项权能; 放活的途径是自由选择、多种多样的; 放活的平台是公平有效、方便可得的; 土地经营权的经营是自由的，依法受到保障。
以上应成为承包地 “三权分置”政策入法时所必需着重考虑并作精细化设计的基本要点。
(二) 是入法还是入典?
在回答了政策如何入法的问题后，还需要继续回答政策入什么法的问题。从立法现实状况来看，专业领域的特别法与基本法的立法主导部门并不相同。作为农口的 《农村土地承包法》一直由全国人大农业和农村委员会主导; 作为基本法的民法典，其编纂则由全国人大常委会 (法制工作委员会) 牵头负责。这两家机构主导的修法都对土地承包经营权进行规定，如何沟通协调也就关系到立法的科学性和修正后的有效实施。
承包地 “三权分置”是农村土地两权分离以来的重大变革，是对农村集体、承包农户和新型农业经营主体在土地权利上重新配置的改革方案，既关系到各方主体权益的平衡、公平与效率价值的选择，又与推进城镇化、工业化和农业现代化密切相关。这一特点使得针对具体问题、具体领域的特别法难以周全应对，在一般的基本法中予以规定可能更为妥当。因此，理想方案是承包地 “三权分置”政策融入民法典物权编。其理由如下: 一是土地承包经营权作为一种典型、基本的用益物权，只有置于民法典才符合民法法典化的体系化初衷，避免民法典被架空。二是作为事关数亿农民群众的土地承包经营制度，只有置于民法典才能使作为民事领域基本法的民法典完整，才能保证民法典立足于并回应中国现实。三是承包地 “三权分置”改革是我国农村基本经营制度和农村土地制度的重大改革，不但涉及农户承包权、土地经营权还涉及集体所有权，既涉及物权变动模式、土地用益物权、抵押等担保的物权编，又涉及农户、农民集体、农村集体经济组织等主体法。只有置于体系完备的民法典才能实现立法的科学化、体系化。四是有助于厘清各法的体系定位，形成分工协调各司其职的民法典+特别民法的立法体例，既节约立法成本又方便司法适用，进一步彰显土地承包经营权的私权属性。从立法规划和立法动向来看，两法并行势所必然。在理想方案可能不被采纳的情况下，我们所能做的应该是在民法典体系下科学设计《农村土地承包法》的修法方案。
(三) 是大修还是小补?
以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制形成，是我国农村的基本经营制度，是我党首要的农村政策，并由宪法确认。农村基本经营制度是农民实践、中央推动形成的，是对农民意愿的尊重和首创精神的肯认，是以人民为中心发展思想的体现。农村基本经营制度始于改革开放的新时期，社会主义市场经济体制目标刚刚确立、农村税费制度仍在强化、城镇化尚处于起步阶段。经过 30 多年的发展，我国已进入社会主义新时代，市场逐渐在资源配置中起决定性作用，农业税费取消且反哺农业的财政支持不断加强，城镇化已进入新阶段。脱胎于改革开放初期的农村基本经营制度应该如何坚持，如何完善? 承包地 “三权分置”被认为是促进农业现代化发展、保持农民持续增收的重大举措，是继家庭承包责任制后农村改革的又一重大制度创新。而作为对农村基本经营制度的坚持、巩固和完善，承包地 “三权分置”政策牵涉面甚广，涉及诸多相关法律如物权法 (未来民法典物权编) 、土地管理法、农民专业合作社法、农业法等，需要认真对待。
不仅如此，承包地 “三权分置”政策入法还涉及以下三个重大问题的解决: 其一，公平与效率价值的平衡和兼顾。承包地 “三权分置”改革在坚持效率导向的同时如何平衡兼顾公平价值是不可回避的重大问题。从理念上看，对公平价值的追求是法治的天性。从实践来看，农民对公平价值的追求主要表现为调整增人不增地减人不减地政策的强烈诉求。增人不增地减人不减地政策出台的逻辑在于，承包地频繁调整不利于地权的稳定，从而不利于农民对土地尤其是农田水利设施等的固定资产投入，诱发农民对土地的掠夺性使用并加剧承包地的细碎化。党的十九大报告进而提出: “保持土地承包关系稳定并长久不变，第二轮土地承包到期后再延长三十年。” 如此一来，从第一轮土地承包开始计算，承包期将长达 75 年，即使从第二轮承包开始计算，承包期也有 60 年。对于在第一轮之后因出生或婚嫁而形成的新增人口，他/她一辈子都不会享有土地承包经营权。他又没有取得有充分社会保障的市民资格，现行制度安排对这类 “农民”显然有失公平。“如何既确保农民的合法权益得到充分保护，又在统一政策下允许农民有一定的选择弹性，”就成为一个必须解决的问题。其二，以家庭承包经营为基础的统分结合的双层经营体制与分多统少甚至只分不统现实的背离。这要求完整、体系地理解以家庭承包经营为基础的统分结合的双层经营体制。一方面以农户承包权为支点坚持家庭承包经营的基础地位，以稳定农户承包权和放活土地经营权尊重农民意愿、赋予并保护农民的合法权益，实现充分完整的“分”; 另一方面以集体所有权为基石，针对不同阶段和不同地区提供农业社会化服务的小 “统” 和集体统一组织经营的大 “统”。集体统一经营及其完善对于在追求效率的同时兼顾公平、通过多种途径推进适度规模经营以及发展壮大集体经济以服务农业生产和推进农村治理，都有重要价值。遗憾的是，现实情况是有分无统，“分”强 “统”弱。如何妥善处理重视集体统一经营与以家庭承包经营为基础乃至绝对化之间关系，亟须从理论上明晰、从立法上规范。其三，承包地 “三权分置”的权利构造与内部关系理顺问题。如何认识和理解土地所有权的法律地位，进而在法律制度上加以落实; 土地经营权、土地承包权如何进行权利定性，进而进行制度构造; 所有权与承包权、与经营权的关系，以及承包权与经营权的关系如何准确理解并进行制度塑造，是当前的焦点问题和聚讼纷纭的争议问题，面临法思想、法制度、法技术上的难题，是理论研究的重点，既需要回应实践需求，又要满足体系化、逻辑性要求。
所有这些既涉及立法思想理念，又涉及体系架构和制度安排，还涉及诸法统筹协调，非大修不能全面落实承包地 “三权分置”政策科学入法、体系入法和有效入法。
三、承包地“三权分置”政策入法方案设计的基本要求
随着农业现代化和城镇化的不断推进，承包主体与经营主体分离成为当前农地制度面临的现实，新型主体行使土地经营权的新格局使得双层经营逐步向 “集体所有、农户承包、多元经营” 的模式转变。这是承包地 “三权分置”政策的实践基础和内在逻辑。承包地 “三权分置”政策的入法路径选择，要求立法方案设计应坚持政策在精神理念原则上引领立法，渗入立法而不是植入立法; 应既入法又入典，实现特别法与民法典的分工协调、特别法之间的互相配合照应。承包地 “三权分置”政策的必然入法及其路径决定了立法方案的设计要求和基本构造，即从法体系、法制度和法技术三个层面系统大修。
(一) 立法体系协调
承包地 “三权分置”政策入法是 《农村土地承包法》修订的主要任务，在具体修订时至少有以下问题需要与其他法律规定协调。
1.主体制度
从主体制度来看，承包地 “三权分置”政策与民法总则、农民专业合作社法存在交集。《民法总则》第 96 条规定，农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人为特别法人。在实践中也存在种种模式的探索，亦未定型。对于是否所有农村集体经济组织、合作经济组织都具有法人资格，《民法总则》第 99 条只是规定，农村集体经济组织依 “法”取得法人资格，而所依之法是什么法、是否有此法，我们一无所知。法人的类型不同，其内部构造和治理模式显然有别。在农村集体经济组织未依法取得法人资格时该如何运作，取得法人资格后作为特别法人又该如何运作细则的缺乏，无疑会影响承包地 “三权分置”改革的有效推进。承包地 “三权分置”改革保护、鼓励新型农业经营主体投入农业生产，除了规范的公司类主体可依公司法运作外，家庭农场、农民专业合作社的法律地位、运作机理不明，在实践中出现诸多问题，亟须解决。
2.承包合同
从土地承包经营合同的期限来看，相关立法既要考虑与正在修订的 《土地管理法》和民法典编纂相衔接，更要考虑与丰富复杂的社会现实对接。《土地管理法》第 34 条从大农业用途出发规定了土地承包经营权的 30 年期限，且农民集体经济组织成员的承包经营不限于种植业，还包括林业、畜牧业、渔业生产; 《农村土地承包法》对农村土地的界定同样没有限于耕地，依然包括草地、林地以及其他依法用于农业的土地。《物权法》第 126 条则针对具体农业类型分别规定，耕地承包期为 30 年，草地承包期为 30 年至 50 年，林地承包期为 30 年至 70 年。这要求对《草案》第 20 条第 2 款规定的承包期限加以斟酌。从实践来看，尽管政策和法律严令禁止土地调整，但实地调查发现，在部分地区却是屡禁不止，且各地调整时间间隔不可能整齐划一，承包期延长 30 年的起点确定、相关主体的利益平衡，无疑都是难题，势必滋生各种矛盾。需要特别指出的是，长期不等于稳定。尽管土地承包经营权在第一轮发包时期限为 15 年，但学界并不认为此举就能保证土地承包关系的稳定性;即使第二轮延包 30 年，也是如此。学界的主流见解是，强化土地承包经营权的物权效力才可能保持稳定，由此才有 2003 年 《农村土地承包法》的出台，进而有 2007 年 《物权法》的制定。而稳定也不等于长期，更不能化约为长期。事实上，期限越长并不意味着就越稳定，期限越长反而可能意味着越僵化。
从土地承包经营合同订立及履行来看，合同双方违反法律和合同约定理应承担相应的责任。严格保护耕地、充分利用土地既是公法要求也是私法义务，违反者自应承担法律规定的各种不利后果甚至包括权利被剥夺。而且这种不利后果不应以保护其利益为由予以免除。《草案》第 59 条第 3 款作为新增条款，对承包地收回事由作了简要规定，值得肯定，而收回的法定程序尚付阙如。如何通过具体规则的设计实现农户利益与公共利益之间的平衡，亦是难题。
(二) 立法制度完善
立法制度层面的完善首先在于制度的体系化构造，然后建立健全基础性制度，最后运用法律概念构造技术设计规则。承包地 “三权分置”政策最初语言表达来看，所有权突出了主体 ——集体，承包权突出了主体——农户，只有土地经营权没有突出主体，而是突出了客体——土地。这似乎可以说，土地经营权的主体是多元的: 既可以是集体，即统一经营，这是有法律依据但未得到落实的情况; 也可以是农户，即传统土地承包经营制度，这是有法律依据但又受法律限制的情况; 还可以是其他主体，即新型农业经营主体，这是政策所倡导但缺乏法律支撑的情况。
1.体系化阐释
承包地 “三权分置”政策应进行体系化理解和设计，按照物权构造、物权体系和物权法逻辑对土地权利进行符合形式理性的设计，明确权利的属性和体系定位。
农地 “三权分置”政策的体系化法律表达至少有以下层面: 其一，集体所有权是土地承包权的前提，而土地承包经营权又是土地经营权的基础。每项权利与其他两项权利的关系是承包地 “三权分置”政策入法的重中之重。土地承包经营权的物权性质，体现集体经济组织与其成员之间的法权关系，表达集体经济组织与其成员之间稳定的土地利用关系。其二，其他农业经营主体利用该农地从事农业生产，则由该农业经营主体与作为承包经营权人签订利用合同，由农户成员在土地承包经营权之上为其设定土地经营权并被赋予物权性质，以稳定其他农业经营主体与农户之间土地利用关系，达到稳定预期以放活土地经营权的政策目标。
2.权利变动模式
土地权利的权利变动模式应顺势而变。就土地承包经营权之登记的本质而言，《物权法》上的登记制度虽应属于行政性质的登记，但也具有一定的民事确权功能。为避免两种性质的登记制度 “叠床架屋”，在确保现行登记制度具有行政管理功能的同时应对其进行民法改造，即明确登记制度的设权功能。鉴于我国农村经济发展不平衡，一律采取登记生效主义会增加没有承包地流转或流转不频繁地区承包农户的负担，加之受登记机关行政和技术能力的限制，短期内完成调整后承包地的首次登记存在困难，可以采取登记对抗主义，由当事人自主选择是否登记。随着土地承包经营权流转的逐渐增多，尤其是土地承包经营权 “村外流转”的逐渐增多，土地承包经营权流转已由 “熟人社会”的适用语境逐渐地过渡到 “市民社会”的适用语境，因此在法律上应当对土地承包经营权的物权性流转采用登记设立模式。
3.权利构造
承包地 “三权”分置的权利构造表现为 “集体土地所有权—土地承包经营权 (土地承包权) —土地经营权”。这意味着: 其一，土地承包权派生于集体土地所有权，土地经营权则派生于土地承包权，即遵循在权利上设定权利的模式。其二，土地承包权等于土地承包经营权。为避免引发概念混淆、逻辑错乱并维持民众的认知，应继续沿用土地承包经营权这一约定俗成的法律概念。两个术语表达在实质上是一致的，差别仅在于语境的不同: 土地承包经营权主要针对不发生流转时的情形，土地承包权主要针对发生流转时的情形。需要说明的是，互换虽然也是一种流转方式，但主要在于避免耕地零碎化、便利耕作，提高耕作效率，其本身决定了适用范围限于本集体内部，且并不涉及权利的增损，因此土地承包经营权在互换这种流转方式下保持不变，与未流转的土地承包经营权处于相同状态。其三，在土地承包经营权未流转时，土地承包关系仍为传统的两权分离，土地承包经营权人享有占有使用收益的权利。在土地承包经营权流转时存在两种情况: 一是物权性流转，即在土地承包经营权上设定土地经营权进行转让、抵押和入股等;二是债权性流转，即土地租赁权。
(三) 立法技术科学
立法技术一般是指立法表达技术，包括法律文件的名称、概念术语、语言表达和文体选择等。善治之良法不仅体现在内容上，也体现在形式上。由于立法思想和立法内容最终都必须通过立法技术的运用加以表现，因此立法技术是立法的基本要素，在整个立法过程中处于关键地位。我们在修改 《农村土地承包法》时必须注重立法技术的科学运用。
法律名称就属于表达法律内容的形式范畴，科学合理与否是衡量一部法律是否为良法的形式要件。土地承包和经营是家庭承包经营制度的主要内容，承包地 “三权分置”的要义在于放活土地经营权，经营土地是《农村土地承包法》的当然调整对象。在《农村土地承包法》修订过程中，是否有必要修改该法名称以保证涵盖性，也颇有讨论的必要。笔者认为，修改法律名称是不必要的。“名者，实之宾也”。名是依附于实的客体的。就法律文件而言，“实”就是法律的调整对象，在调整对象不变的情况下，作为 “实之宾”的名自然也有没有变的必要。反面推论而言，在名发生变化时，一般意味着是因为其所指称的实发生变化了; 在 “实”实际上并未发生变化时，就产生名实不副的问题，而且还容易造成民众的误解，认为存在两部法律。从立法实践来看，就笔者了解，尚未见到在法律修正时连带对法律名称予以修改的先例;不仅如此，现行法律名称也并未影响法律的有效实施和司法适用。
承包地 “三权分置”政策中出现了新的概念术语，主要为 “土地承包权”和 “土地经营权”。这些概念术语与现行法律中 “土地承包经营权”的关系有必要理清，进而在法律修改时做出相应的规定。对此，上文已有说明，兹不赘述。除了新概念术语，承包地 “三权分置”还对农地 “流转”概念产生影响。《草案》第 6 条第 1 款所用的 “流转”与第 2 章第 5 节标题中的
“流转”是否可作同一解释，不无疑问。从 《草案》第 2 章第 4 节和第 5 节的标题来看，“转让” 与 “流转”的关系也由之前公认的种属关系而因此次修法变得模糊不清了。
从立法语言表达和文体选择来看，《草案》第 26 条第 2 款作为新设条款，显然是对中央政策的直接引入且体现出强烈的政策话语色彩。鉴于 《草案》第 26 条第 1 款已经明确涵盖了第 2 款所欲规制的对象，因此第 2 款可以删除。即使为了突出强调这种情形，也不宜直接照搬政策话语表达，可以在该款之后增补 “，禁止以农民外出务工为由收回其承包地”。
四、承包地“三权分置”政策入法方案的具体设计
(一) 做实集体所有权，创新实现方式
各项改革都应坚持底线思维。对于土地制度改革来说，坚持农村土地集体所有制、保护耕地和维护农民利益是必须坚持的三条底线。坚持农村土地农民集体所有，就是坚持农村基本经营制度的 “魂”。坚持农村土地的集体所有制就要落实集体所有权，尊重作为所有权主体的集体经济组织在占有、处分以及使用、收益方面的权能，一方面发挥防止撂荒的监督作用、整治土地的主导作用、促进土地适度规模经营的桥梁作用; 另一方面赋予并落实使用、收益权能如依法收取合理地租用以促进农村集体经济有效实现的作用。落实集体所有权与重视、发展集体以实现农民权利的价值目标契合，与兼顾效率和公平的价值目标实现、与保持土地承包关系长期稳定密切相关。
为了兼顾公平，在稳定土地承包关系的基础上做实集体所有权的路径至少有两条: 其一，法律进一步明确农民集体选择统一经营方式的权利及其行使的具体规则。统一经营既可由集体组织实施，在集体内部进行分工、交由专门的耕作小组等类似机构经营，经营所得在所有集体成员之间定期公平分配; 也可通过市场化方式交由新型经营主体实行规模经营，集体成员具有优先承包权。从实践来看，是发达地区更适合方式。这种方式既能保证规模经营实现经济效率又能实现公平保证所有成员的应得权益。其二，维系家庭承包经营方式基本不变的情况下对 “动账不动地”等实践做法予以制度化。明确土地承包经营期限，在此期限内土地承包经营关系稳定不变，期满后根据成员变动情况重新确定土地承包关系。也就是说，家庭原有承包的土地数量保持不变，但在成员减少时，该减少成员名下的土地承包经营权转变为流转所得的土地承包经营权( 有别于因集体发包而取得的土地承包经营权) ，按流转市场价格缴纳承包费 ( 租金)或者交回该部分承包地。这种做法与家庭承包经营制度的 “按人分配、发包到户”特点高度契合，也是 “我国农地权属变革下一步发展的趋向，即坚持耕地集体所有制和不损害农民利益的前提下，村集体收回耕地的承包权，再通过租赁的形式将耕地租给 ‘善耕者’经营使用。”在这种情况下，集体新增成员平均取得该承包费或承包地。为避免土地零碎化进而保证一定规模，应设立最小耕作单位制度;此时，新增成员可竞标取得。不管何种情形，各成员享有的土地承包经营权均可流转。这种方式适用范围更广。
需要指出的是，鉴于土地集体所有是成员集体所有，农民成员权与集体所有权密切相关，成员权制度是落实集体所有权及其正常运作的基本支撑制度。为充分体现和保障农民作为土地所有权主体的权益，在民法总则未将其纳入农村集体经济组织中规定的情况下应考虑将其归置于《物权法》集体所有权中，确认农村集体经济组织成员身份的法律法规应及早出台。
(二) 稳定农户承包权，实现公平与效率之间的平衡
作为集体所有权的具体实现形式和农村基本经营制度的根本，土地承包经营权对农民具有重大意义，在家庭承包经营制度中具有基础性地位，我国相关立法从权利构造和权利行使角度作了全面保护。在土地承包经营权行使主要是以转让方式流转时，原土地承包经营权人的法律地位和权益必须加以明确。不仅如此，在承包地 “三权分置”改革方案中，土地承包经营权流转特别是转让出土地经营权的，尤其需要明确保护原土地承包经营权人的承包资格和权益，以作为家庭承包经营制度的压舱石，这也是对中央长期坚持家庭承包经营制度、实行承包地 “三权分置” 政策的落实。“稳定农户承包权”，就是要传达 “土地承包关系长久不变”的政策目标，就是要让 “承包权始终属于集体经济组织内部的农户”，因此要 “界定集体成员资格、锁定集体成员范围，在起点公平的基础上落实 ‘长久不变’，并对承包权的权能边界进行清晰界定”。
《宪法》将农村土地界定为农民集体所有，该规定在我国各种法律中也随之被确立下来，但因我国农村现实状况十分复杂，故立法可将发包人界定为农民集体，由各地方根据本地状况予以具体化。农村土地属于农民集体所有，农民作为农民集体中的一员应该享有承包地分配的参与权，法律应保障农民集体成员依法享有承包农村土地的权利。同时，因农地承包攸关农民的切身利益，故应力求公平、公正，在法律中明确规定农地承包应遵循民主协商及公平公正公开原则。承包方案是承包地分配的依据，事关重大，应由理事会在征求农民集体成员意见的基础上拟订，但该方案最终应经农民集体成员会议适用特别表决程序予以通过，以确保农民集体成员的意志受到尊重。
理论界和政策界普遍认为，土地承包经营权具有身份色彩，因而流转受限。承包地 “三权分置”改革就是努力实现既稳定农民承包权又放活土地经营权这一两难目标的尝试。在此思路下，承包权也就有了成员权的功能和色彩，因此需要以法律形式对这一政策意蕴予以彰显。从政策要求和法律逻辑来看，土地承包权就是流转后的土地承包经营权，是已经实际承包土地从而享有土地承包经营权的成员权，有别于仅仅具备承包资格而未实际承包土地的成员权。因此土地承包权只能放弃 (主动自愿退出) 或依法丧失，而不能转让。在土地承包经营权物权性流转后受让人取得的权利就是土地经营权;债权性流转后受让人取得的权利仍宜命名为租赁权，为强化其效力可以赋予其登记能力。土地承包权和土地经营权是对不同流转阶段、不同形态土地承包经营权的命名。
根据转让的民法原理，土地承包经营权人在转让权利后即意味着完全退出原有的承包关系，彻底失去土地承包经营权。而这显然与中央保持土地承包关系长期稳定并保持长久不变的原则相背。因此，土地承包权因其成员权色彩和予以切实稳定保护的政策意旨而在权能上受到限制，不能转让。
为保证受让人获得的权利效力具有稳定性的同时保障农户对土地承包经营权的长久享有，根据物权法定原则，应通过立法加以确定。现行立法将土地承包经营权的租赁行为区分为 “转包” 与 “出租”两种，这种区分不仅缺乏理论基础，也容易造成理论与实践上的混乱，因此 《草案》将 “转包”和 “出租”予以归并的做法值得肯定。为方便农民集体行使监督权，立法应当规定流转当事人的备案义务。鉴于现行法中 “阻碍承包地流转”的规定与发包方的备案等监督职责的规定存在界限模糊的问题，易生矛盾，应在修法中予以厘清。
需要指出的是，稳定和保护作为农民集体成员的承包权，必然涉及如何处理与承包地调整和承包地收回关系的难题。从所有权的应然权能和效力而言，农民集体作为农村土地所有权人理应有权对所有之土地进行管理、保护，依照法律规定和约定对承包人进行约束。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》也从坚持土地集体所有权的高度重申并明确了其管理、收回权能。修法方案应全面规定发包方对土地经营权人等第三方的监管，既应规定 “承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，有权收回承包地并要求赔偿由此造成的损失”; 还应规定 “第三方给承包地造成永久性损害的，发包方、承包方有权制止，有权收回并要求赔偿由此造成的损失”。因为在土地承包经营权流转后，承包方有权利也有义务监督经营方合理利用土地。对承包地造成永久性损害，意味着是对设定经营权目的的违反，不管是发包方还是承包方都有权终止。
为强化对土地承包权的保护，可以规定: 经营地被征收的，原土地承包经营权人有权获得土地补偿费、安置补助费、社会保障费等。
(三) 放活土地经营权，稳定预期以提高效率
在承包地 “三权分置”改革和土地经营权制度设计上，推动土地承包经营权流转、提高农业生产效率和效益，成为重中之重; 整个承包地 “三权分置”改革都是以土地经营权为中心和关键的。因此，承包地 “三权分置”改革的效率追求自然就投射到土地经营权之上，就是赋予土地承包经营权流转受让人以稳定、权能充分且有保障的物权性权利。因此相关条文设计应紧紧围绕这一主题展开。
放活土地经营权，“实质就是赋予农民更完整、更有保障的转让权，通过市场竞争来增加农民转让权的价值”，实现农业发展、农民增收和农村稳定的根本目标。土地经营权被赋予更好地推动农村土地流转尤其是解决现行制度中土地承包经营权不能用于担保融资问题的使命，故在土地经营权的制度设计方面，除了法学界对土地经营权流转和担保融资的较多讨论外，还应对土地经营权与土地承包经营权的关系进一步理顺，以为制度设计提供坚实的理论支撑。
就放活土地经营权的条文设计来看，可以从以下三方面予以规定: 其一，土地经营权的设立。土地承包经营权人可在承包经营的土地上设立土地经营权。土地经营权的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得改变经营地的农业用途。土地承包经营权人转让土地经营权的，经依法登记时生效。其二，土地经营权的流转。土地承包经营权人有权依法将土地经营权以转让、互换、抵押、出租、入股等方式流转。土地经营权采取转让、互换、抵押、入股等方式流转的，经依法登记时生效。因此，修法方案应全面规定土地经营权的流转方式，以彻底有效地放活经营权。其三，土地经营权的继承和征收。为进一步稳定土地经营人的预期，避免短期化经营和掠夺性经营，鼓励投入，同时根据土地经营权的权利性质和效力，应对相关继承问题予以规定，加以明确:土地经营权人应得的经营收益，依照继承法的规定继承;在承包期内，其继承人可以继续经营。承包地被征收的，土地经营权人有权获得地上附着物和青苗以及改良土地的补偿费等。
结 语
承包地 “三权分置”政策是土地权利体系的创新，是土地集体所有权和集体所有制有效实现形式的有益探索，是对以家庭经营为基础、统分结合的农村经营制度的完善，将有力推进适度规模经营和新型农业经营主体的培育。我国治理体系的现代化和全面推进依法治国，迫切要求政策科学转化为立法。承包地 “三权分置”政策科学入法最终表现为制度建构和规范设计，而遵循法原理、运用法技术是科学立法的基本要求。承包地 “三权分置”的制度设计需要根据实践在多重价值取向之间做出艰难的平衡和取舍，我们必须遵循市场规律和实践逻辑，通过理论与制度创新反哺实践，最终为承包地 “三权分置”入法寻找妥适的途径、设计科学的方案。
