耿卓，广东外语外贸大学土地法制研究院教授、博士生导师，法学博士，研究方向: 民商法学; 于凤瑞，广东外语外贸大学土地法制研究院副教授，法学博士，研究方向: 民商法学。
本文系广州市社科联“羊城青年学人”资助研究项目“广州城市更新的土地法制保障”(17QNXＲ23) 、教育部人文社会科学青年基金项目“城市治理中的地役权适用研究”(17YJC820062) 阶段性成果。
本文原刊于《西南民族大学学报（人文社会科学版）》2019年第1期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
［提要］用益物权确权在城市更新土地法制保障中居于基础地位。国有建设用地使用权的确权问题主要表现为届满续期和收回产生的问题。集体建设用地使用权主要存在规划、颁证确权、缺乏管理细则等问题。宅基地使用权在实践中存在的问题主要表现为登记规则不够规范、收益权能缺失、取得、转让与收回的规定不明等。分层建设用地使用权是对空间利用的权利，是建设用地使用权的新形态，确权问题主要在于分层空间客体确定，以及其与其他权利的关系处理。针对城市更新中的确权问题，完善法律制度应发挥市场决定性作用，正确处理市场与政府的关系; 运用体系思维，实现城市更新土地法律制度的系统性、整体性，进行土地产权的权利化构造，平衡国家、集体、村民、非村民之间的利益。
［关键词］城市更新; 确权; 国有建设用地使用权; 集体建设用地使用权; 宅基地使用权
一、导论
城市更新是指政府或其他特定主体对城市建成区内的低效存量建设用地，根据城市规划和相关规定程序进行改造的活动，包括对旧工业区、旧商业区、旧住宅区、城中村及旧屋村的综合整治、功能改变或者拆除重建等行为。近年来，由于我国城市化速度加快，城市发展遇到土地资源紧缺等瓶颈。相较于以往外延式的城市发展模式，城市更新成为今后我国城市发展的主要方向。
在城乡土地制度方面，由于我国土地制度实行国有、集体所有二元格局，土地产权关系复杂，有关土地产权的设置、运作规则散见于宪法、法律、行政法规、部门规章及地方性法规等之中，立法体系的不完整、不统一，导致实践操作的自由裁量权过大，造成许多土地历史遗留和现实问题，类型错综复杂，牵涉面广，与经济发展、群众利益等问题相互交织，处理难度非常大。城市更新是一项复杂的社会系统工程，牵涉诸多主体土地权益的调整和纠纷解决。法治现代化是国家治理现代化的基础内容与基本方式，法治化是实现城市更新的基本路径和根本保障。只有把城市更新实践探索纳入法治轨道，方能有效厘清各种土地产权关系，解决突出矛盾，维护社会公平正义。有鉴于此，要顺利实现城市更新，必须首先解决更新区域中的土地确权问题。
土地确权，即按照法律规定的内容与程序，对土地上权利的主体、客体、内容予以确定，既包括确定权利内容、权能，又包括确定权利主体(归属)，还包括确认权利公示登记，也包括确保权利享有、行使，因而并非仅仅是技术性的，而是全面的、理论和技术相结合的。土地确权在土地制度中居于基础地位，只有通过对土地的确权，才能使得以土地为基础的各项权利设定具有意义。在城市更新中，土地确权是前提工作。只有经过土地确权，才可以将权利人的土地权利客体予以明确特定化，具体权能予以确认并保障。土地确权中的“权”，是指土地上权利，典型形态为不动产物权，主要包括两类: 一类是土地所有权及地上建筑物所有权; 还有一类是不动产用益物权，如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权等。囿于篇幅，本文只讨论后者，即不动产用益物权的确权。无论是所有权确权还是用益物权确权，都在于发挥物权法定分止争的功用，稳定权利人对土地利益的预期，从而提高土地利用效益，并在法技术上贯彻公示公信等物权法原则，为土地的有序、高效利用奠定坚实基础。
二、确权的现状与问题
用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。我国土地用益物权包括四种类型，分别为建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权。其中，从权利基础——土地所有权——的性质来看，建设用地使用权可以分为国有建设用地使用权与集体建设用地使用权; 从利用方式和强度来看，建设用地使用权又可以分为普通的平面利用的建设用地使用权和分层建设用地使用权。
用益物权是对不动产主要是土地利用的制度安排，与不动产租赁债权均属对他人不动产利用的权利。对不动产的利用而言，所有的用益物权关系也都可以采取租赁或类似的方式，只是适用范围、法律效力等方面有别。如何协调对他人不动产的利用关系，不仅涉及权利人的保护问题，而且涉及民法体系的构造问题。城市更新中常见的 “三旧”改造等虽然大大促进了产业结构优化调整，改善了城市生态环境，提高了居民生活质量，盘活了存量土地资源，改善了城市功能，促进了城市的可持续发展。这类土地的二次开发无论是由政府主导还是由市场主导，在实践中都存在这样或那样的问题，其中就存在土地权属的确权难问题，土地用益物权的确权需要处理土地用益物权之间的关系，即集体土地上的用益物权在集体土地“转性”后是否随之“转性”、如何“转性”，权能有无变化? 比如对于拆迁补偿由市场主导负责，政府往往缺乏统一的政策规范，而市场无法具体区分产权属性，无法准确定价，导致市场的无序化; 由政府主导，又会存在机制不够灵活、推进效率不高，容易造成民众与政府的直接对立，影响政府的权威和公信力。这些问题普遍存在于各类用益物权的确权过程中。
(一) 国有建设用地使用权的确权问题
根据土地管理法的规定，我国的土地分为农用地、建设用地和未利用地。根据《物权法》的规定，出让人通过设立建设用地使用权，使建设用地使用权人对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，建设用地使用权人可以利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，是用益物权中的一项重要权利。建设用地使用权出让的方式主要是有偿出让和无偿划拨。土地资源的重要性和稀缺性要求建设用地使用权人必须合理地利用土地。这要求我们必须从公法特别是私法进行规范。在城市更新中，关于国有建设用地使用权最棘手的问题在于期限届满后的处理问题和收回问题。
《物权法》第 149 条与《城市房地产管理法》第 22 条虽然对续期作了规定但两者并不协调，且有以下问题尚不明确: 一是续期的期限如何确定，是按建筑物剩余使用寿命还是以法律规定的最长期限为准; 二是关于续期的次数; 三是关于续期的费用，包括是否续费以及如何续费的问题; 四是建设用地使用权期满或续期期限届满后地上物的处理，建筑物的所有权是由国家无偿取得还是通过支付对价取得，抑或由建设用地使用权人与土地所有权人协商确定，如果进行补偿，补偿标准又应如何确定。根据《物权法》第 149 条的规定，基于国有建设用地的不同具体用途以及对民众财产权的切实保护，应分住宅与非住宅讨论国有建设用地使用权续期的问题。
根据现行法律规定和实践情况，国有建设用地使用权收回主要存在三种情形: 一是届满收回，工商业建设用地在使用期限届满后自动收回; 二是违约收回，如长期闲置未按规定开发而被收回; 三是征收式收回，即在权利人依法享有并行使权利时，基于公共利益需要而实施的收回。对于届满收回，存在对地上建筑物如何处置的问题，包括归谁所有、是否补偿、如何补偿以及相关程序设计的问题; 对于违约收回，在实践中主要表现为闲置收回，如何具体认定，收回决定如何做出又如何救济成为理论和实践中的难题; 对于征收式收回，是否按征收进行处理，有无特殊之处，都需要进一步探讨。
此外，在维修改造、拆除重建等城市更新中，还有所谓“钉子户”难题需要解决。所有这些都是影响城市更新顺利推进的因素。
(二) 集体建设用地使用权的确权问题
1．集体建设用地使用权的历史与现实
从制度沿革来看，集体建设用地及其使用权是从无到有，逐渐定型。在集体土地所有权作为一种权利类型出现后，且集体土地所有权人与使用权人的区分成为必需时，集体建设用地使用权作为一种权利类型才开始出现。从社会实践来看，最早的集体建设用地使用权流转试验是佛山南海于 1992 年展开的，到 20 世纪 90 年代中期，处在黄金发展期的乡镇企业用地以及村集体出租、出让的集体建设用地成为主要部分; 各地都在尝试进行集体建设用地使用权流转的试验，如广东顺德、安徽芜湖、江苏苏州等。从法律规范来看，1981 年 5 月国务院《关于社队企业贯彻国民经济调整方针的若干规定》、1995 年国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》明确了集体土地建设用地及其使用权的概念，并于 2007 年被纳入《物权法》; 从地方规定来看，深圳、浙江、上海、青岛、河北和湖北等地都尝试建立新的集体建设用地使用权流转法律机制，并出台一些规范性文件; 其中，2005 年 6 月《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，被称为“新土地革命”。党的十八届三中全会决定为集体建设用地制度改革指明了方向，其后的“三块地”改革试点正在稳步推进，《土地管理法》第四次修改积极进行。
城市更新中的集体建设用地使用权的现状可作以下总结: 第一，集体建设用地使用权的颁证确权尚未完成，导致实践中无法确定集体建设用地使用权的范围。对集体建设用地使用权的颁证确权是集体建设用地入市的前提和基础，否则，放开集体经营性建设用地市场，会引发更多的纠纷，严重影响农民集体合法权益的实现。第二，作为集体土地所有权主体的农民集体在存量集体建设用地使用权的管理上缺位，对存量集体建设用地闲置以及新增集体建设用地的规划、审批等程序缺乏有效的监督和管理。第三，作为集体土地所有权人和集体建设用地使用权人未能充分享有集体建设用地使用权带来的现实收益。
2．类型及其问题
集体建设用地使用权在政策和法律文件中可分为两类: 一是经营性集体建设用地使用权，二是公益性集体建设用地使用权。这两类建设用地在城市化和城市更新前尽管可能存在权属不清、界定困难等问题，但因其价值有限而尚未引发现实纷争。随着城市化的快速推进和城市更新日益加快，地价飙升，巨大的利益引发激烈的纷争，从而使得确权成为所有问题解决的前置条件。因为即使集体土地通过统征统转或城市区划调整而纳入城市、成为国有土地后，也仍然存在集体土地上各种用益物权何去何从、如何确权的现实难题。
从功能及实践来看，公益性集体建设用地即使在集体土地统转为国有后，因公共利益优先(学校、医院、幼儿园) 的用途不变而处分权能受限、不能流转，又是为了公共生产、生活需要，所以一般不会在相关当事人之间产生利害冲突。问题主要出在经营性建设使用权上，党的十八届三中全会决定就是以此为土地改革的突破口和重点的。不仅如此，经营性集体建设用地在过去主要表现为乡镇企业建设用地使用权，现在因城市化推进而在实践中出现名目繁多的种类，所面临的问题也不尽一致，亟待分门别类地针对性解决。(1) 乡镇企业建设用地。乡镇企业建设用地使用权的主体是集体与其他企业或个人，需要县级以上政府审批且严格限制数量，其他主体仅能以入股、联营方式合作使用，收益权能较为完整但处分权能受限，即主体受限为乡镇企业、符合规划计划且必须是在破产兼并前提下的出让、转让和出租，主要用于集体经济发展。乡镇企业建设用地作为存量建设用地，是现行改革政策的主攻方向，在法律依据、实践探索等方面遇到的困难和障碍相对较少。 (2) 征地返还用地。因城市建设需要，政府在征收农村集体土地时按照实际征收土地面积的一定比例返还给被征地社区使用的土地; 在一定程度上保障了原农村集体继受单位生产、生活及发展需求。对此，中央政策虽然没有禁止，但并未得到法律支持，各地的实践操作主要依据是各地自行制定的地方性法规、地方规章或其他规范性文件，如《广东省征地管理规定》(粤府〔1993〕94 号) 。这类建设用地存在的问题具体有: 征地时返还用地的数量标准不统一; 征地时相关部门虽已明确但实际上并未安排落实; 部分政府已征土地尚未完善补偿手续; 部分土地已实施征地补偿，但政府尚未接管。(3) 政府给原农村集体的留用地。城市化转地过程中，政府通过货币补偿和留用地补偿方式，全面解决原农村集体继受单位及原村民的长远发展问题。非农建设用地和征地返还用地作为以行政村为单位划定的安置补偿用地，土地开发权和收益权归原农村集体继受单位。需要说明的是，上述征地返还地和留用地有时在实践中并非泾渭分明，不能截然分开，甚至可能是一回事，只是在操作程序、具体目标指向等方面而有所不同而已。这些土地虽然为国家所有，但集体或其他组织、个人却拥有使用权。这类土地上的使用权在法律上如何定位，具有什么地位，都是确权过程中首先要解决的问题。权利人对征地返还地和留用地的利用主要有两种方式: 一是直接利用，通过占有、使用获得收益; 二是以流转、合作、入股等各种方式进行的处分，获得收益。后者提供了原农村集体享有的合法权益通过市场化方式加以实现的途径。不过，这种途径也存在一些问题: 开发商和原农村集体继受单位共同作为土地使用权出让合同的受让方，难以清晰界定原农村集体的权益; 未纳入国有建设用地规范管理的范围; 合作方未通过公开的交易市场选择，存在私下交易的操作空间，难以充分保证原农村集体继受单位全体成员的知情权、参与权和决策权。
(三) 宅基地使用权的确权问题
农村宅基地是指农村农民家庭经依法批准，用于建造住宅(包括住宅、附属用房和庭院等) 的集体所有的土地，是新中国成立后历史形成的。
《物权法》第 13 章专章规定了宅基地使用权，虽然明确了其用益物权属性，但规定极为简单且多为转引条款，因此存在以下问题: 第一，宅基地使用权登记规则不够规范。《物权法》第 153 条规定，宅基地使用权的取得适用土地管理法等法律、法规、规章的规定。这里将私法上的物权变动模式交由《土地管理法》等公法，明显不协调，且其规定亦较为模糊，实践操作性不强。第二，宅基地使用权权能中的收益权能缺失。《物权法》对宅基地的用途明确限定为居住使用，主体指向严格限定且明确为无偿取得，未明示其应否享有收益这一核心权能，其他法律对此也是语焉不详，造成事实上的流转处分受限。在我国，宅基地使用权的收益权能表现形式单一，市场化程度极低。看似谨慎的《物权法》规定实则是对其收益权能不予认可。第三，宅基地使用权取得、转让与收回的规定存在缺陷。《物权法》第 13 章采用了转引法条的立法技术，过于粗糙，欠缺关于宅基地使用权收回的规定。
(四) 分层建设用地使用权的确权问题
随着人类社会的进步和发展，特别是现代化专业技术的进步，分层次开发土地成为土地利用的新趋势，如利用地下空间建造地下商场、车库等设施，利用地上空间建造空中走廊、天桥等情况。由于我国现行法律、行政法规未对土地分层出让的问题作出规定，实践中对于专门利用地下或者地上空间的权利性质仍不明确，造成一些土地登记机构无法办理登记手续，相关设施权利人的权利得不到确认和法律上的保护。
具体而言，分层建设用地使用权有以下问题需要解决:(1) 分层建设用地使用权的特点和分层空间的确定。分层建设用地使用权作为国有土地使用权的一种最典型的用益物权类型，具有以下特点: 一是依附性，空间权的行使须以土地存在为前提; 二是层次性，是对土地有效、多层次的利用; 三是独立性，即具备独立的经济和利用价值，空间范围可以通过登记被特定化; 四是有限性，将会受到诸如当事人约定和使用目的、法律法规、城市规划、公共地役权以及相邻关系等的限制。(2) 分层建设用地使用权与建设用地使用权的关系。建设用地分层利用后，关于建设用地使用权与分层建设用地使用权的关系问题，在学理上存有“一体说”和“分离说”两种学说，需要仔细甄别，选择更符合实际、有解释力的学说。(3) 分层建设用地使用权与不动产相邻关系的关系。与传统的土地、建筑物相邻关系比较而言，“土地分层使用使相邻关系不仅仅适用于横向的不动产之间，也适用于纵向的不动产之间。对于土地上下的空间而言，其权利同时受到纵向和横向的不动产权利的制约。”就横向的不动产相邻关系，我国物权法作了专章规定。在对土地进行各种形态的分层利用时，纵向的不动产相邻关系较横向的不动产相邻关系复杂而且更易造成对其他权利人的侵害，因此需予以解决和规制。
此外，在土地等不动产上还可能设立地役权。地役权为物权法明确规定的用益物权，本质正在于以提高土地利用效益为目的而利用他人的土地，实现“物尽其用、地尽其利”的目标。地役权作为一种从属于土地的用益物权，是土地所有权或用益物权上设定的负担，因此其确权在供役地和需役地的权属明确清晰的情况下一般不会存在什么问题。
三、确权的理念和思路
城市更新集中表现为城市空间重构及功能重组，是我国今后城市发展的主要方向，主要动力源于城市土地制度改革。而在现行土地制度及土地政策的影响下，城市更新呈现出越来越强的经济利益驱动性和利益冲突的特征，严重制约城市发展。这要求转变观念，深入贯彻党的十八大以来确立的“五大发展理念”、“四个全面”战略布局等治国理政新理念新思路新战略，“坚持以人民为中心的发展思想”，处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用，建设法治政府，全面推进土地产权法制现代化，为城市更新、城乡居民共享发展成果奠定坚实基础。
转变陈旧乃至不科学的观念、树立科学的观念，是把握正确的前进方向、顺利开展实践活动从而实现预期目标的先决条件。城市更新关系到居民生活、经济发展、产业结构、自然生态和社会稳定等方方面面，其中尤以土地的确权和开发利用为关键，涉及政府、集体、企业与个人四方主体，存在诸多互相冲突的价值目标，且各方主体角色多重、力量对比失衡、行动目标与策略各异，因此我们必须树立正确的价值理念和科学的原则。
(一) 遵循市场规律，重视不动产用益物权确权工作
自党的十四大确立建立社会主义市场经济体制以来，对政府和市场关系新的科学定位，经历了多次变迁和深化。党的十八届三中全会正式明确提出“使市场在资源配置中起决定性作用”，是对市场作用认识的又一次深化和飞跃，是对市场在资源配置中作用的进一步提升。城市更新作为经济社会的综合性活动，是对经济结构和各方利益的深刻调整，同样要求更好地发挥市场在资源配置上的决定性作用。市场的存续和运转必然以产权明晰为前提和基础。简单的说，市场就是无数个交换交易构成的。人与人之间对物品的交换，必然要求市场主体以其拥有产权的物品进行交换，否则不但市场无法形成，甚至连基本的社会秩序都将不复存在。不仅如此，市场主体拥有的产权还必须是明晰稳定的，否则交易也无法达成。这是市场的基本逻辑，也内在决定了市场配置资源的逻辑。由于我国市场发育不够充分，政府职能深度转变难以一蹴而就，加上传统发展路径潜藏风险的消除需假以时日，市场决定性作用的发挥还面临诸多制约。当前和今后一段时间内，应以全面规范“有形之手”为突破口，为市场决定性作用发挥提供逻辑的可能。
市场机制是天生的平等派。市场的运行要求市场主体必须是平等的，要求各类权利主体的地位平等，要求行使权利、开展各种活动享有同样的自由、保障以及限制。地位的平等必然要求利益享有上的公平以及利益救济保障的平等，即其财产不被侵吞和剥夺，交易风险能够得到有效防范、化解和避免。这要求政府在市场正常运行时“无为而治”，当好守夜人，进一步破除各种形式的垄断，革除压抑市场成长空间的各种行为，避免权力的自我扩张、恣意和干预。城市更新中的各方权利主体处于平等地位，是平等主体之间的关系。只有坚持私法理念和私法原则、遵循私法规则才是不二法门，各方权利主体意志自由，意思自治，必须自主决定、自负其责。在城市更新中，土地所有权人与土地用益物权人之间应遵循私法逻辑，根据自物权和他物权关系的基本原理确立权利义务关系。
市场配置资源的功能不只是选择机制，还有激励机制，通过竞争和效率实现。市场机制以作为市场主体的理性经济人在经济活动中追求自身利益的最大化为根本动力，能够最大程度地提高资源配置效率。“效率”这一价值目标在于通过合理的权利模式选择与体系化的规则设计，使包括土地在内的财产所承载的功能得到充分发挥，使之在权利体系构建和规则设计上优化权利配置、提升制度运行各环节的效率。城市更新作为对既存利益结构的调整和优化，必然要通过相应的制度设计实现。在城市更新所涉用益物权确权过程中既要尊重市场又要利用市场。
使市场在资源配置中起决定性作用，不是忽视更不是取消而是更好地发挥政府的作用。政府除了通过自身的改革退出市场作用的领域外，还要承担起完善市场机制建设的职能。政府本身要遵守市场秩序，还要依法维护秩序，并提供公共品以保障秩序。城市更新关系社会公共利益，也必须以秩序为前提。城市更新土地确权深嵌于社会秩序，是建立和维系社会秩序的目的之所在，又有助于社会秩序实现真正稳定，两者之间存在内在的逻辑一致性，形成“政府引导、市场决定、企业组织、社会参与、居民自主”的新模式。
城市更新是对城市各种资源的深刻调整和优化，必须发挥市场在资源配置中的决定性作用。如前所述，市场机制的要义在于主体平等和交易自由。这在城市更新中可以具体化为，市场主体进入市场自由，主导开发且程序依法自治，资源价格市场形成，纠纷解决多元。
(二) 坚持体系思维，实现确权制度的系统性、整体性
土地问题系涉及政治、经济、社会和法律制度的综合性难题，对该问题的解决应当重视整体性思维，从主体、赋权、确权到利用开发的权利行使直至制度配套支撑衔接进行整体性思考，系统解决。城市更新的实质在理念上就应该是城乡居民共享改革发展成果的过程; 在权利配置上应是由土地所有权不断派生出其他土地利用权利并逐步类型化、规范化。故而在民事法律逻辑框架内对土地权利的体系化审视不可或缺。
体系化是权利制度尤其是物权制度构建的重要工具。“借助于体系化，可以科学地思考或处理问题，并验证在思考或者处理问题中所取得的知识。”土地权利的体系化，即按照物权法的内在逻辑和规律，对土地上的各种权利设计出符合理性的权利层级结构，以使不同时期、不同层级效力散乱无章的土地利用规则，在该结构安排中确定其各自的法律地位及相应的权利内容。对土地确权制度进行体系化设计，是为适应城市化发展和城市更新的需要，亦是在同一物上各种不同权利的最优化安排。而土地他物权的产生则是进行土地体系化构建的重要前提。在土地公有特别是城市土地属于国家所有且新增城市用地主要源于农民集体土地的当下，土地的所有与利用成为常态，用益物权制度必不可少。在城镇化进程中，原农民集体土地之上存在宅基地使用权、自留地(山) 使用权和集体建设用地使用权等各种典型的物权性权利，也有在土地统征统转时给农民和集体作为补偿的留用地等类似的土地种类，还有农民和集体在长期变迁的土地管理体制下受利益驱动的违占、违建所形成的历史遗留下来的土地归属和利用形态。不仅如此，还有大量企业和外来人口长期租用、占用形成的不动产利用形态。如此，同一土地之上存在多重权利，若不能合理安排各类型权利的层级结构、合理确定归属并理顺各权利关系的话，不但不能顺利推进城市更新建设的步伐，而且还会影响甚至阻碍城市更新的正常推进。
遗憾的是，我国立法“向来只是重视立法的政治要求，而对于法律的体系化与科学化却不甚重视。”这在土地权利制度上就有明显体现:(1) 有关土地财产权的规范存在空白、模糊、矛盾、不完整及滞后等以及规范性质、类型方面的问题。宪法规定的城市土地属于国家所有的问题，各地做法如深圳的统征统转等所呈现的法律与实践探索的紧张关系，中央政策的落地与法律实现和保障问题，屡见不鲜;(2) 从规范意旨上看，不同法律制定于不同时期，针对不尽相同的问题，在一定程度上反映了不同部门的主张，规范意旨自然不同，如土地管理法等行政管理类公法与物权法等私法之间的规范重心就存在不尽协调之处;(3) 就法律概念(定义) 而言，统一、明晰和一致是立法科学化的基本要求，在整个法律体系中同一概念应指向同一内涵和外延，应该使用同一的表述，而不是相反。而土地管理法上的权利类型、概念难以与物权法有效对接。
总之，在我国观念上轻视私权、理论上权利研究薄弱且制度技术比较粗糙的历史传统和中央政策重视、实践需求强烈的现实背景下，我们既要贯彻上述法律价值，在理论层面从权利构造、运行及救济这一逻辑脉络展开抽象、宏观的探讨并就各种具体权利的不同运行阶段进行深入细密、专门的研究，又要坚持土地确权法律制度的体系性和科学性。
(三) 土地确权制度完善的逻辑进路
在尊重市场的决定作用的基础上，处理好政府和市场的关系，坚持法律在场、立法先行原则，保障公民参与权，保证政府行为的合法性和有效性，利用民主协商平衡各方利益，重视城镇建设规划立法，努力化解城市更新的制约因素。
首先，进行城市更新中各类土地产权的权利化构造，整理土地产权的类型体系。土地权利体系应是制度完善的方向，应当体现市场化和法治化原则，确保各主体地位的平等; 土地权利体系应当包括物权性权利和债权性权利，以前者为基础，表现为以土地所有权为基石的三层级结构。土地权利体系化的制度逻辑源自物权法基本原理，物权法是土地权利体系化的重要表达形式。一方面，土地制度“因国家、民族和历史传统的不同而具有特殊性”，故其构建不能不正视和尊重立法的社会基础、照应到国情、国史和国民长期形成的固有观念和思维方式; 另一方面，人类生活的某些方面尤其是经济生活及其所确立的法律规则，又有一般规律可循，反映了世界各民族思想智慧的共同结晶。土地是物权法中最为重要的不动产物，其规制方式具有明显的共性。明确各类土地使用权的取得与灭失条件、权利主体与客体、权益内容与限制以及分配规则等。
其次，划定政府与市场(自由与管制) 在城市更新中的边界，平衡城市与乡村，以及国家、集体、村民、非村民之间的利益，建立协调各类权利、各方主体之间利益关系的制度。充分发挥市场在城市更新所涉土地资源配置中的决定性作用，建立市场化、体系化和法治化的土地产权制度，为建立主体平等、产权清晰、规则一致的统一土地市场和推进土地产权城乡一体化提供法治保障。承认、保护农民集体及其成员的土地财产权利，允许他们在自己的土地上发展非农产业，在政府和社会引导和监管下，自主地参与工业化、城市化和城市更新进程。我们应确定并贯彻我国土地产权保护原则，科学设计保护立法框架和制度规则，构建城市更新的不动产登记与地籍管理、土地利用规划、土地用途管制等配套支撑制度。
四、结论与建议
总的来说，我国各地的城市更新实践丰富多彩，各地政府积极探索，制度体系亟待完善跟进。从权利类型体系来看，除了土地所有权，还有国有建设用地使用权以及土地承包经营权、集体建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等权利。对于这些权利既要实现从零散到规整的转变，消除冲突，以物权法为中心进行体系整合，更要分门别类，结合实际情况逐一分析。
(一) 国有建设用地使用权的确权
城市更新特别是对“三旧”中的“旧城镇、旧厂房”改造，涉及的基本都是国有建设用地，其中的权属需要明确。
国有建设用地使用权只要依法取得，在权属上就不会存在问题，在正常运行时也同样不会出现问题。作为消灭事由的收回则需要分类讨论: 一是期限届满的收回，对于国有住宅建设用地之外的国有建设用地，自无争议。二是在国有建设用地使用权人未依法或约定行使权利、行使权利违反法律规定或约定时的收回，在权属可能会有变动。对此，一方面，为保护土地资源、提高土地利用效率，最大化土地价值，应依法对不规范甚至违法行为予以纠正、惩处，直至强制无偿收回，重新确定权属; 另一方面，应遵循市场规律和私法原则，慎重选择责任承担方式，避免一刀切式、运动式的无偿收回做法，切实保护合法权益。三是征收式收回。虽然基于征收针对所有权且建设用地使用权派生于国有土地而在概念表述上未使用 “征收”，但在实质上仍为征收，因而当然地要遵守征收的规定。在收回的主体、客体、程序及补偿等各个环节，应当根据《物权法》第 42 条、第 148 条和《国有土地上房屋征收与补偿条例》的有关规定，对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。
国有建设用地使用权期限届满后的处理。其一，在制定住宅建设用地用权的缴费标准时可参照国家对公有住房和经济适用住房上市出售补交土地出让金的相关规定。其二，在制定住宅用地缴费标准时，应坚持以人为本的思想，充分考虑公民的经济承受能力; 在制定非住宅用地缴费标准时，也应适度，具体可以参考香港批租制度中的收费规定。其三，由于在续期之时，土地所有人对于续期土地无须增加投入开发成本，同时续期用地上有地上物，其地价必然低于同等条件下的新地价。在《深圳市到期房地产续期若干规定》中，房地产到期续期包括“交地价签订土地出让合同或支付土地租金签订土地租赁合同”两种方式。这种有益的探索，值得肯定。其四，建设用地使用权期满后，建筑物的所有权不应由国家无偿取得，否则将与我国在建筑物所有权问题上一贯坚持的 “谁投资，谁持有”的政策和保护财产所有权的原则相违背，与民事主体平等交易和公平交易原则相违背。对于国有建设用地使用权期限届满地上物的处理应坚持土地与建筑物分离主义，对于地上建筑物的归属问题，首先应尊重当事人的意思自治，建设用地使用权人与土地所有权人在协商一致的情况下，可自行约定建设用地使用权期满后建筑物的归属问题。在地上建筑物应归属于建设用地使用权人时，其价值补偿应当按照建筑物市场价值予以执行。
对在城市更新中可能遇到的所谓“钉子户”，在制度设计和具体实施中政府两手都要硬(维护私人合法权益不动摇，捍卫公共利益要坚决) 。这是处理此类问题的基本要求。具体而言，采取的基本步骤，一是判断城市更新是否涉及公共利益。基本的判断是，危房改造和规划变更等为公共用途的，属于公共利益; 旧改和商业开发，非为公共利益。对于前者，应走征收之路，对于后者，应走市场之路。对于征收之路，政府可依法采取强制措施; 对于市场之路，政府应引导开发商与业主进行市场谈判，在必要时引入强制售卖制度。不管采取哪种措施，首先要确认“钉子户”所有物业的合法性、合理性，其次要认定其诉求的合法性、合理性，将法院作为独立于地方政府和违占违建行为人的第三方，应遵守征收或强制售卖等程序，发挥法院作为社会矛盾最终解决者的定纷止争功能。
(二) 集体建设用地使用权的确权
1．关于集体建设用地使用权制度的改革
虽然 2013 年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出应构建集体经营性建设用地入市制度，但目前的立法依然滞后，亟需修改。面对前述问题，在制度上应充分发挥市场配置资源的决定性作用，将集体建设用地使用权制度与土地征收制度联动改革。针对当前城市更新中集体土地所有权“转性”的正当性问题，根本方法是建立城市更新的多元实施方式。对于更新后新增的公共设施以及保障房用地可以征收方式进行; 而在开发商参与、改造后部分地块用于经营的情形下，则视改造方案体现公共利益的程度，决定是否采取公用征收还是为公共目的的征收。
对此，我们可具体进行如下改革加以应对: 第一，明确集体建设用地使用权的确立和规划原则，对集体建设用地的登记颁证确权进行明确规定，以保证集体建设用地的运作与管理。第二，对公益性与经营性集体建设用地区分规制。对于本集体经济组织或其成员用于公共设施、公益事业的集体建设用地，按划拨方式取得，并无偿、无限期使用，因而不得在市场上流通。第三，对存量和新增集体建设用地分别规制。鉴于存量集体建设用地设立和规划过程中存在种种不规范现象，应当严格限制存量集体建设用地数量过多的村庄新增集体建设用地的条件与数量。对于增量集体建设用地，政府应通过对集体建设用地实施计划管制。第四，合理分配集体建设用地使用权的流转收益。对集体建设用地使用权流转收益进行合理分配，应当保证村集体对集体建设用地使用权流转的收益分配权。例如，广东“三旧”改造政策针对存量建设用地，探索与新增建设用地在土地占用、开发、处置、收益等方面的差异的制度创新，提高了原土地使用权人释放土地，参与“三旧”改造的积极性，同时政府也能获得即期的土地收益和长远的税收增长，激发了利益相关者改造土地的积极性，形成多方共赢的格局。
2．统征统转、城市区划调整后的集体建设用地使用权及其确权
从土地权利类型体系和实践情况来看，在城市更新中，在土地征收、统转后，集体土地除了权利属性的变动，往往在用途上也一并统转为建设用地，而(由原集体经济组织改造转成的) 股份公司享有的土地权利的形态多样类型、名称繁多如征地返还用地、拆迁安置用地、历史遗留处理用地、违法违规占用地。这要求我们必须根据原农村集体经济组织占用土地的来源不同，使用目的不同，采取不同的处理方法，在土地使用权益方面分类细化。对于股份公司在原集体土地上的权利，在集体所有保持不变的情况下，他们作为集体的组织形式或代表即集体经济组织的话，享有的就是所有权，其对土地的利用是所有权人对自己的土地的直接利用。股份公司对其所有土地的建设开发形成集体建设用地，在权利类型上形成集体建设用地使用权。集体建设用地使用权分为公益性集体建设使用权和经营性集体建设用地使用权。
公益性集体建设用地使用权，因统征统转直接转为国有建设用地使用权，所以政府负有维护的义务，而(由原集体经济组织改造转成的) 股份公司享有优先使用的权利。
经营性集体建设用地使用权的来源有两大类: 第一大类是由留用地、返还地和支持发展地等政府在征收时返留给股份公司形成的，则直接转为国有建设用地使用权，遵循法律、法规关于国有建设用地使用权的规定，如《深圳市原农村集体经济组织非农建设用地和征地返还用地土地使用权交易若干规定》(深府〔2011〕198 号) 的规定。第二大类是其他建设用地，权利人则可继续享有无偿使用至按国有建设用地使用权期限确定的期限届满，在流转处分时则应补交土地出让金，取得完整的权能。
至于原集体名下的未利用地，股份公司享有依法依规划开发的权利，禁止政府不作补偿就征收然后转变用途进行开发的行为，否则，就按实际用途的地价进行补偿。
总之，原集体土地上的集体建设用地使用权在统转后，无论属于那种具体情形，在性质上都是国有建设用地使用权，集体建设用地使用权已不复存在。
(三) 宅基地使用权的确权
立法应尊重产权，对宅基地使用权制度进行有针对性的完善: 第一，充实宅基地使用权的收益权能。为维护农民的财产权益，提高土地的利用效率，应该允许居家搬迁至城镇的农民在限定的条件下处分其宅基地使用权，对于农民利用其已有宅基地进行经营的行为应加以允许，适当放松用途管制。就宅基地使用权用途的限制方面，应改变现行笼统的规定“宅基地使用权不得用作经营性用途”的做法，而改为采取列举加概括的方法，减少限制。第二，细化与整合宅基地使用权取得、有限转让和收回制度。首先，保障取得程序周密、可行、有效。其次，完善特殊形式的转让制度。最后，细化并落实宅基地收回制度，以保护农村土地资源、贯彻“一户一宅”原则、维护集体经济组织成员间的公平、防止农村宅基地长期外流以及维护集体的土地处分权能。第三，完善宅基地使用权的确权登记制度。不动产权利的发生、变更与消灭一般均以登记为公示手段，通过公示生公信力，从而获得有力保护。这同样适用于作为发生于不动产上的用益物权性质的宅基地使用权。宅基地使用权确权登记有助于彰显农民所享有之权利，在发生侵害或土地征收等场合中还便于农民主张其权利，获得法律救济。除此之外，完备的登记制度也有助于规范各主体对农村集体土地的利用活动，更好地贯彻保护耕地等基本国策。因此，宅基地使用权应以登记为生效要件。不仅如此，完善的农村宅基地使用权登记制度，对于确立并执行合理的宅基地使用标准和规则，以及对于超标宅基地有偿使用制度的引入也具有重要的先决意义。为此，应根据《物权法》的要求尽早建立统一、科学的不动产登记制度，并分解为宅基地使用权与房屋所有权两种权属，结合农村实际开展物权登记，以规制实践中宅基地使用权运行中无所适从的状况。
根据物权法和土地管理法的规定，宅基地使用权人只能为农村集体成员。由于宅基地使用权在于解决农民作为基本生存需求的居住问题，因此具有社会保障的功能，且因取得无偿，而又有福利性色彩。这意味着在集体土地所有权变性后，宅基地使用权所承载的功能并未消失，因此不应随之消灭，而应是发生了转换。根据现行法的规定，国有土地上不存在宅基地使用权，只存在国有建设用地使用权。因此，原集体土地上的宅基地使用权应理解为被转换为国有建设用地使用权 (中的住宅建设用地使用权) 。农民作为凭原集体成员资格取得的宅基地使用权就转换为国有住宅建设用地使用权，因而享有该权利的权能，即继续无偿使用并可自动续期的权利。同时，由于宅基地使用权并无收益、处分的权能，因此在现行法框架下对由宅基地使用权因统征统转而转换成的国有住宅建设用地使用权流转处分时，权利人则应补交土地出让金。为了规范用地手续，应当相应地由原农村集体经济组织及其成员与规划国土部门签订土地使用权出让合同。
鉴于法律并未明确绝对禁止宅基地及村民住房的转让，允许非本集体成员、外地人甚至境外人士通过各种合法方式如合作建房、购买以及赠与等取得宅基地使用权，受让人的地位与原宅基地使用权人一样，享有的权利和承担的义务相同。随着城市化的快速推进，城中村农民已非真正意义上的农民、农村集体用地，原有限制原村民转让物业权益的做法应予废止，应在尊重历史核实原始权利人的基础上根据实际权益归属进行判断。
需要指出的是，农民违法占地形成的宅基地和违反规划在宅基地上建造的住宅楼则应依法予以处理直至强制拆除。因为违法占地行为并不会统征统转而变得合法。人不应当因自己的不义而获益(任何人不得因违法而获益)，这是法治的一条基本准则。至于无限加盖形成的建筑，也因与宅基地使用权的意旨明显相背而不能一体承认其合法性。
(四) 分层建设用地使用权的确权
分层建设用地使用是一种最典型的用益物权类型，具有依附性、层次性、独立性和有限性等特征，受不动产相邻关系对土地所有权人和使用权人的私法限制以及公法城市规划、城市改造、公共地役权等的限制。分层建设用地使用权各分层范围的确定，应借鉴域外的经验做法，确定依据的明确为前提，进行针对性规定: 其一，对较易界定范围的部分，列出具体的分层范围; 其二，对较难界定范围的部分，可作出笼统规定，留待日后再行完善或出台单行法规再行详细规定; 其三，因分层建设用地使用权具有复杂性、特殊性应纳入到公法视域作为补充，对民法上难以调整的范围和部分，加强公法之规制，以促成分层利用制度合理有效运行。
设定分层建设用地使用权，有以下事项要明确: 第一，分层建设用地使用权的主体。我国实行土地的所有权和使用权相分离的制度，土地由国家或集体分别所有(《物权法》第 47 条、第 58 条) 。这使得为保护依法获得土地使用权权利人的合法权益，在明确国家以及集体对分层建设用地的所有权之后还需明确分层使用权的主体、主体的权利范围、责任义务等内容。第二，分层建设用地使用权设定的特别要件。根据《物权法》第 137 条的规定，分层建设用地使用权的出让可以参照建设用地使用权的出让方式，如拍卖、招标、协议等。设定分层建设用地使用权时必须划清其与已设立的建设用地使用权的界限，防止冲突和纠纷发生。而且，设立的分层建设用地使用权必须保证不能妨害已设立的建设用地使用权人行使权利; 否则，要么对分层建设用地使用权人的权利行使进行修正，要么予以赔偿。第三，分层建设用地使用权的期限。如果空中或地中的建筑物、工作物是为公共利益或公用目的而建造的，则其分层建设用地使用权的期限应依法律、法规或行政命令等有关规定来确定。若无相应规定，则以该建筑物、工作物的存续期限为准; 其他性质的建筑物、构筑物的分层建设用地使用权期限以其所有人与地表土地使用权人之间约定的期限为准，但不得超过土地上既存用益物权的剩余期限。总之，在集体土地和国有土地上均可设立的分层建设用地使用权在客体确定等方面具有迥异于普通建设用地使用权客体的技术性、复杂性，但在确权原则和法律规则设计上并无本质不同。
此外，在物权法和实践中还存在一种特殊的用益物权，即地役权。地役权的依附性特点决定了它随着需役地一并发生变动，或在供役地变动后保持不变，因此在需役地权属明晰确定的情况下原则上其权属也会是明晰确定的。
结语
城市更新是高度城市化背景下土地利益的重新分配和调整，是一个全面城市化和深度城市化的长期过程，核心在于明晰权益，包括城市更新在内的各种土地利用都必须以土地确权为前提和基础。
发展中的问题要在发展中解决。城市化进程中的土地用益物权确权问题也只有在城市化特别是城市更新等城市土地二次开发中解决。在当前利益诉求多元、开发收益预期巨大的条件下，必须结合土地二次开发来推动。只有二次开发，才能提高土地增值收益空间，才有助于在政府、权利人 (集体和村民) 和开发人之间合理共享增值收益，最终达到明晰产权的目标。
