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陈小君、高飞、戴威|农地流转与农地产权的法律问题——来自全国4省8县(市、区)的调研报告
2017-12-08 14:09:06 本文共阅读:[]


本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“农村土地问题立法研究”(05JZD0005)的阶段性研究成果。

本文原刊于《华中师范大学学报(人文社会科学版)》,2010年第2期,感谢作者授权发布,如需转载请注明出处;注释已略,如需引用请核对期刊原文。

陈小君,广东外语外贸大学土地法制研究院教授、博士生导师,“农村土地问题立法研究”课题组首席专家; 高飞,广东外语外贸大学土地法制研究院教授,“农村土地问题立法研究”课题组核心成员; 戴威,广东外语外贸大学土地法制研究院研究员,“农村土地问题立法研究”课题组核心成员。


摘要:农村承包地流转的新政策为农民所熟悉尚须时日,但其对农地法律制度改革的影响是深远的。承包地流转现象在地区间差异明显,法律须尊重现实中农民的行为自治;规范的承包地流转程序在各地认可度不一,承包地有流转频繁之趋势,建立规范的流转登记制度和纠纷解决的多元化手段在立法上须未雨绸缪。村集体在承包地、宅基地流转及其发展上作用重大,应进一步通过法律制度强化其各项服务和管理职能;宅基地流转的隐形市场所衍生的城乡矛盾逐渐显现,法制的通盘考量和系统研究须尽快转化为新的立法和决策意见。农民在自留地(山)的归属或性质的认识上与法律有较大差异;农民强烈期待农地改革要完善立法,给农民土地权益以法律确认。

关键词:承包地流转;宅基地 ;自留地(山);法律保护


十七届三中全会,对农村制度建设和创新作了全面部署,并对新时期、新形势下土地承包经营权流转提出了新的政策依据。基于这一新政策的出台,有必要对农村土地承包经营权流转状况作进一步的深入调研,通过对农村土地承包经营权流转现状及农民流转土地主观意愿的考察,以期对党的此项有关农村土地流转的重大方针政策进行现实解读和立法对策上的回应。

一、关于土地承包经营权流转状况的分析

课题组调查人员30余人分为4组于2009年7 —8月对黑龙江、山东、贵州和湖北4省8县(市、区)24乡48个村480个农户进行了新一轮的调查(2007年至2008年本课题组完成了第一轮调查)。每省的调研样本保持了数量一致,便于纵向比较。

我们在省份的选择上主要考虑到以下两个因素:第一,黑龙江是我国农业大省,其地貌以平原为主,地广人稀,人均占有耕地面积大,农业机械化程度高,具备农地规模化经营和大范围流转的客观条件,对于本轮重点考查承包地流转问题具有一定典型性。贵州、湖北和山东,在地理位置上自西向东:贵州“七山二水一分田”,受地理因素影响,农业发展受到一定限制,但湄潭、金沙二县作为较早的国家农村土地制度改革的试点地区,各项改革措施一直走在全国前列;湖北作为中部地区,虽有江汉平原为依托,但耕地面积较于农业人口仍显不足,人地矛盾甚为突出,在承包地的经营上,分散化的特点较为明显;山东为东部农业大省,农业经济较发达,在专业性合作社的建设和农地流转上具有一定的创新。因此,上述四省的农村特点和农业发展水平在全国有一定代表性。第二,四个省的八县(市、区)中,有我们设立了五年的“乡村试验田”5个,这种持续性调研,对于深化农地问题立法制度改革无疑具有强力推进作用。在本次调查中,课题组共收到有效问卷480份、访谈笔录96份。以下分析均取自于上述调查获得的成果。

十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出:“加强土地承包经营权流转管理和服务,建立健全土地承包经营权流转市场,按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。”与以往政策相比,《决定》明确提出建立土地承包经营权流转市场,并将市场化运作模式引入到土地承包经营权流转领域;同时,为了配合土地承包经营权流转市场的形成,《决定》允许农民采用“股份合作”这一新的模式流转土地承包经营权,而“股份合作”的流转模式在《农村土地承包经营法》和《物权法》中均未被肯认;《决定》还赋予了农民更大的经营自主权,鼓励在有条件的地方培育规模化经营主体。可见,十七届三中全会关于农村土地流转制度的新政策,给新形势下农村土地制度的完善指明了方向。

新政策在出台近一年后,农民对其认知状况如何,是课题组此次考察的一项重要内容。在实地调查中,当问及“党中央在十七届三中全会上,对承包地(田)流转规定了一些新政策,您知道吗?”时,大多数受访农户回答“知道”,占受访总数的69.6%。调查人员通过访谈了解到,随着农村生活、交通、通信条件的改善,各种政策信息已能够通过现代化的媒介工具较顺畅的为广大农民所知悉;同时,地方党政部门较为有效的宣传也是农民能够及时了解相关政策的重要渠道。不过,农民对党中央出台的关乎其切身利益的政策也有着极高的敏感度,一旦某一政策被冠以“支农惠农强农新政策”之名,农民便迫切地想了解该项新政策。

然而,当调查人员追问受访农户十七届三中全会关于承包地(流转)政策的具体内容时,绝大多数农户却表示不清楚,可见,受访农户选择“知道”新政策仅是停留在“听说过”的程度,对具体内容知之甚少。据受访的村委会干部所言,他们在比较之后发现,新政策与原政策之间并没有什么不同,其切身利益也没受到什么实质影响。上述现象表明,《决定》虽然为农村土地流转制度的改革作出了新规定,但其作为抽象的政策纲领,需要基层党政组织采用通俗易晓、便于理解的方式对其进行宣传和解读;同时,将政策转化为具体的措施,积极引导农民走上适度规模化的农地经营之路,也应是各级党政部门在落实《决定》时需要重点实施的。

《决定》在承包地流转方式上采取了更为开放和多元化的价值取向。在关于农村现有流转方式的调查中,课题组发现传统的转包、出租、互换和转让仍是目前农村最常见的流转方式。其中,“转包”和“出租”既是当前农村社会存在的最主要的流转方式,也是农民最希望采取的流转方式。对于“股份合作”这一较新的流转方式,在山东、湖北和贵州三省被调查县乡暂时尚未存在,但在黑龙江省克山县,这一流转方式已经悄然兴起,有5户当地受访农户在被问及“你们村承包地(田)流转有哪些方式?”时,其选择了“其他方式”,并注明是“反租倒包”;在哈尔滨市阿城区也有3户受访农户表示希望今后以入股的方式流转土地.克山县受访农户所称的“反租倒包”实际上是一种股份合作模式,而“反租倒包”之所以被党中央明令禁止,是因为该模式曾经导致村集体变相收回农民的土地承包经营权而导致侵害农民权益的不良后果;而“股份合作”之所以为《决定》所提倡,是因为该模式以尊重和保护农民的土地承包经营权为前提,农民在流转土地承包经营权后,获得了股权并从中享受利益,而村集体在获得农民承包地后可以进行规模化经营以发展、壮大农村集体经济,可见,克山县的“股份合作”模式实现了农民集体和农民个体的利益协调双赢。从黑龙江地区的调研情况来看,以“股份合作”模式流转承包地在人均耕地面积较多、机械化耕作程度较高的地区已收到了较为良好的社会效果和经济效益,并且具有较好的推广前景。

“抵押”这一流转方式在各地通常都少见,仅有1.9%受访农户表示其所在村存在土地承包经营权抵押现象,但希望采用抵押方式流转承包地的受访农户却达到17.9%,这说明在目前政策法律仅允许“四荒地”承包经营权抵押的情况下,农民私人间的抵押行为受到较大的抑制,隐形的抵押交易表现不太活跃,但该情形并不表明农民没有以抵押方式流转土地承包经营权的需求。部分农民希望通过承包地抵押获得更多的周转资金,允许土地承包经营权抵押在农村生活中存在一定的合理性。农民未选择抵押流转,是担心政策的不稳定和法律的严重后果可能产生的不测,并非不必要。

在存在“转让”这一流转方式的选择上,地区间的差异较大。贵州省受访农户表示其所在村存在承包地“转让”方式的比例较高,占42.5%;在黑龙江、湖北两省,分别有17.5%和15%的受访农户表示“转让”方式在其所在村存在,是仅次于“转包”和“出租”的主要流转方式;但在山东省,仅有2.5%的受访农户表示存在承包地“转让”现象,这说明承包地转让在当地非常少见。农民转让承包地大多是因其户口迁到了城镇,并在城镇有着稳定的工作和收入,因而愿意将承包地转让以彻底脱离农民身份;有少数农户则是因为承包地太多而劳动力又确实有限,故转让了部分承包地以减轻劳作压力,并防止发生承包地无人耕种出现撂荒的情形。

从调查数据分析可知,“转包”和“出租”这两种权利人与土地占有关系暂时分离的流转方式最受青睐。通过承包地的转包和出租,农民从过去对土地的过度依赖中解放出来,并以外出务工、经商的方式拓展生活和工作的空间。同时,土地作为农民生存条件的基本保障功能仍然存在,作为土地承包经营权人,其仍可在一定条件下重新回到土地上从事农业生产,获得生存保障。2007年底蔓延至今的全球金融危机导致我国沿海发达地区的大量企业倒闭、裁员,许多外出务工农民重新返乡务农,而借助转包、出租的流转模式,通过收回承包地耕种来维系其生存。不少受访农户表示,外出务工、经商毕竟不稳定,非长久之计,随着年龄的增长、体力的下降,终究有一天要重新回家务农,所以承包地不能丢。

虽然承包地(田)流转在农村社会是一个较为普遍的现象,但在面对“您有没有把承包地(田)流转给他人种呢?”这一问题时,仅有49.8%的受访农户表明把承包地(田)部分或全部流转给他人耕种,该比例并不如预期之高,其中在黑龙江和湖北两省将承包地(田)流转给他人耕种的比例分别为63.3%和56.7%,然而贵州省该比例则较低,仅为30.8%。可见,大范围、高频率的承包地流转现象在我国农村社会没有出现,农村土地主要还是由土地承包经营权人自己耕作。在流转收益上,收钱或收取对价物流转承包地开始成为普遍情形,有35.4%的受访农户表示在将土地承包经营权流转出去时获得了相应的对价。其中黑龙江和山东两省“收钱流转”承包地的农户较多,分别占到55.8%和40%,这与两省种地收益较高密切相关。但在湖北、贵州两省,由于种田收益较低、劳动力缺乏,故“无偿流转”占有相当大的比例,分别为18.3%和15.8%,而黑龙江省“无偿流转”的比例仅为0.8%。湖北、贵州两省不少受访农户表示,本来种地收益就不高,加上村里劳动力缺乏,如果再收钱流转,很可能就流转不出去;现在虽然是无偿交给他人耕作,但地总不致荒芜,即使以后收回土地也可以马上进行耕种;还有部分农户将土地无偿流转给亲友耕作,他们认为,在流转费用不高的情况下,不如无偿流转给亲友耕种更放心。可见,“无偿流转”的农户关注的不是承包地的流转收益,而是承包地是否会出现被抛荒和收回的风险。因为一旦土地撂荒,作为发包方的村集体就能够以合同解除事由为由收回承包地。“贴钱流转”在受访地区基本已不存在,该情形反映出在农业税费免除后,承包土地已经不再是一种负担,土地承包经营权的财产价值得到了一定程度的提高。

在面对“您会在什么情况下把承包地(田)流转出去”这一问题时,“土地太少,自己种不划算”、“自己家里没人种”、“种田收益不是主要收入来源”仍是影响农民流转土地的主要因素,分别占到48.1%、47.7%和45.6%。但在黑龙江和山东两省,“流转收益比较高”也是影响土地承包经营权流转的重要因素,分别占到52.5%和38.3%;但该因素在湖北、贵州两省表现得不明显,仅为24.2%和16.7%。通过访谈得知,在湖北省农民流转承包地的收益大约为每年每亩100元左右,贵州为每亩100元至300元不等,如果是实物则为每年每亩200斤大米、玉米或其他粮食。在山东省,土地承包经营权流转收益每年一般在每亩300元至800元之间,如果是粮食作物则在每亩300斤至800斤左右;在黑龙江省,流转收益高的可以达到每年每亩1000元,甚至可以得到更高的对价。

可见,影响农民流转土地承包经营权意愿的主要因素是经济利益的比较和衡量。首先,农民会衡量种地和外出务工的收益,如果外出务工的收益较高,农民会选择暂时放弃耕作而寻求收入更高的劳作方式。在这种情况下,劳动力缺乏现象会比较突出,为防止其承包地无劳力耕种而抛荒就需要通过流转保证土地的被利用率。此时,农民在一定程度上会选择无偿流转承包地。湖北、贵州、山东等省普遍存在劳动力不足的现象,而在黑龙江,由于人均耕地面积大、农业机械化程度高,规模化经营较宜开展,故在该地区,劳动力不是影响农户流转土地的主要因素。但在黑龙江省,受访农户大多表示会在耕地规模小、流转收益高于自己耕种收益时选择将承包地流转出去,这同样是出于经营成本的考虑:机械化程度高虽适宜规模化经营,但如果农户承包地较少,在劳动力成本支出相近的情况下就会对其收益产生负的影响。所以,在农地规模不大时,黑龙江省农户在衡量自己耕种收益与流转收益后往往倾向于选择将承包地流转出去。

在流转信息获取途径上,在面对“您主要是从哪里获得承包地(田)流转信息?”时,有57.5%的受访农户表示是“村委会”提供了流转信息;而在面对“您认为由谁提供承包地(田)流转的信息比较好?”时,仍有高达69.2%的受访农户选择“村委会”。这说明在当前农村社会农民对村委会的信任和依赖程度都比较高,村委会仍是最主要的流转信息传递的媒介,同时,村委会在信息提供方面也确实发挥了较大的作用。但是,也有相当多的农户是通过私人间的联系获得流转信息的,所占比例约为39.4%,这与农村熟人社会的特点也较相符。在小范围的土地承包经营权流转活动中,私人间流转信息的传递较为便利也受到农户的认可。在加强土地承包经营权流转的政策背景下,政府在提供流转信息方面也有所作为,表示主要从政府获得流转信息的受访农户占26.7%。然而,对中介机构提供流转信息的模式普遍不被受访农户接受,这与在提供土地承包经营权流转信息方面中介机构的缺位和建立的滞后性有关,如黑龙江省受访地区均未设立专门从事土地流转的中介机构。在调查人员对受访农户介绍了中介机构在土地承包经营权流转中能够发挥的功能后,希望由中介机构提供流转信息的受访农户也仅有8.3%。大多数受访农户认为中介机构提供流转信息将收取相应的中介费用,会增加土地承包经营权流转的成本,这是其不愿意选择由中介机构提供流转信息的主要原因。

《决定》特别强调应建立承包地流转市场,而在农业企业、农村合作组织和种田大户参与的承包地大范围流转过程中,如果缺乏有效的信息传递平台,承包地的供求信息就会出现无法互通的尴尬局面。因此,地方政府在推动承包地流转市场建立时,是否应该更加突出自身的服务功能,引导、扶持中介机构建立规范化运作的承包地流转服务中心,以减少农户、农业企业和农村合作经济组织获得流转信息的成本,是一个值得思考的问题。

关于土地承包经营权流转,《农村土地承包法》第37条规定:“土地承包经营权采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,当事人双方应当签订书面合同。采用转让方式流转的,应当经发包方同意;采取转包、出租、互换或者其他方式流转的,应当报发包方备案。”该规定实际上对承包地的流转程序采取了较为严格的形式,其目的是为了充分保护农民的土地权益,即通过明确的法律规范引导农民流转承包地以维护自身利益。但在实践中,上述法律规定是否与农民的实际意愿相符呢?这也是课题组调研的一个重点。当问及“您认为承包地(田)流转时办什么手续既方便又安全?”这一问题时,在黑龙江和贵州两省,受访农户表示应“签订合同并经村委会同意”,分别占47.5%和52.5%;而在山东省,受访农户则更倾向于“签订合同并经政府登记”这一模式,占45.8%;但在湖北省,多数受访农户表示“仅签订合同(书面或口头)即可”,占45%。湖北省受访农户在土地承包经营权流转中对流转方式的选择较为随意与当地承包地流转价格不高、流转方式多为短期的出租或转包方式有关,受访农民在接受访谈时解释道:选择口头协议是因为即使因承包地流转引发纠纷,最多也就吃亏一年,第二年收回承包地即可。

可见,虽然法律仅规定“转让”这一流转方式需要订立合同并经发包方同意,但在实践中却有相当多的受访农户将其他几种流转方式也纳入“订立合同并经村委会同意”的范围。这说明农民在承包地流转中对风险的防范意识在加强,其希望通过规范的承包地流转程序明确各方的权利义务,以避免纠纷的发生。由于“村委会同意”并不能使流转后的权利产生为第三人识别的权利外观,故相当多的受访农户选择“签订合同并经政府登记”模式,这说明已有农民意识到流转后的权利要避免侵害,还需要有政府登记行为的公信力作为更为有力的保障。

但是,农民选择口头协议的方式流转土地并不必然意味着纠纷的增多和使矛盾的化解存在困难。例如湖北省不少受访农户表示承包地的流转多发生在集体组织成员之间,彼此都较为熟悉,仅靠口头协议就可以产生约束力,最多也只需要签订书面合同,无需经村委会同意或者经政府登记。从有关“承包地流转纠纷”的调查可以看出,湖北省受访地区关于承包地流转的纠纷并不多,而且一旦发生纠纷,绝大部分都可以通过自行协商或村委会调解的方式解决,并没有因未订立书面流转合同,或未经村委会同意而导致较严重的冲突。因此,是否应该针对不同的流转方式允许农民采用更灵活的流转程序值得深思。在山东,选择“签订合同并经政府登记”的受访农户大多也针对的是承包地转让和期限较长的“转包”行为,可见,农民针对不同的土地承包经营权流转方式对流转程序有不同的需求。

在将承包地流转给村集体成员以外的人时,四省受访农户有着较为一致的认识,有64.6%的受访农户认为此种情形需要办理一定的手续,其中“经村委会同意”是最为主要的方式,占受访农户的37.3%;其次是“告诉村委会就行了(通知)”或“要经乡镇政府(或农业部门)同意”,分别占受访农户的11%和8.1%。这说明多数农民在将本集体经济组织的土地流转给村集体以外的人时较为谨慎,大都希望通过较为严格的程序对承包地的向外流转进行一定的限制 。

在承包地流转纠纷解决方面,调查显示村委会调解和自行和解是目前农村最主要的纠纷解决方式,受访农户在回答“你们村承包地(田)流转如果发生纠纷,通常如何解决?”这一问题时,选择“村委会调解”和“自行和解”的分别占71%和50.8%。通过诉讼解决承包地流转纠纷的仅有12.7%。采取“仲裁”方式解决承包地流转纠纷的也不多,为4.8%;借助“上访”方式解决问题的则最低,仅为3.1%。该情形说明,在当前农村社会,村委会较好地履行了调解村民纠纷、维护本村农地承包秩序的职责,且农民也能够信服和接受村委会的调解。同时,因为承包地流转大都在熟人之间进行,彼此之间即使产生纠纷,在无重大的利益受损时,也均愿意通过自行协商的方式解决。“诉讼”和“仲裁”鲜被农民选择,说明农民不到迫不得已并不愿涉入繁琐的纠纷解决程序中,这也为立法者在构建符合农民意愿且方便便捷的农村纠纷解决机制提供了参考。以“上访”方式解决承包地流转纠纷的现象最少,表明农民在解决纠纷的方式选择方面渐趋于理性,也在一定程度体现了其他纠纷解决方式的有效性。不过,受访农户选择上访途径解决纠纷的现象虽然不突出,但还是应该引起重视,它表明承包地流转纠纷依然可能引发较为严重的冲突,其还是影响农村社会安定团结的一个隐患。

土地承包经营权流转与劳动力的转移具有密切联系,只有在能够有效实现剩余劳动力的转移时,土地承包经营权的流转才能够高效、持久。在面对“你们村承包地(田)流转后,原来种地劳力的主要去向如何”这一问题时,分别有87.9%、56.5%表示是“外出打工、经商”和“在家打工、经商”,只有6.5%的受访农户表示原劳动力“闲着”。可见,在土地承包经营权流转后,原劳动力基本上实现了转移。当问及“你们村承包地(田)流转出去后,对原有的劳力就业问题,当地(县乡)政府有什么安排吗?”,选择“做了一些安排”的受访农户占45.2 %,其中分别有32.9%、32.7%、22. %、21%的受访农户表示当地政府进行了“劳动力培训”、“提供就业信息”、“维护外出务工农民的合法权益”、“联系就业单位、地区”。可见,就推动土地承包经营权的流转而言,地方政府在劳动力转移的配套服务上做了一定的工作,为承包地流转后的农户提供了扶持和帮助,但地方政府的作为离农民的期望值还有相当大的距离,如有43.8%的受访农户认为“政府没做什么安排”,其中分别有26.9%、27.9%、23.8%和22.3%的受访农户希望地方政府在“劳动力培训”、“就业信息提供”、“维护外出务工农民的合法权益”和“联系就业单位、地区”等方面为农民提供切实的帮助和引导,并发挥更为积极作用。在湖北、贵州两省,分别有68.3%和45.8%的受访农户对政府在劳动力转移的配套服务上的工作予以否定。这说明在经济欠发达地区,地方政府在实现承包地流转和劳动力转移就业的平衡发展上仍有许多工作需要加强。可见,虽然农民自发寻找各种增收渠道仍是劳动力转移的主要途径,但农民对地方政府在配套服务工作上的组织和帮助还是极为渴望的。

二、关于宅基地使用权流转状况的分析

关于宅基地流转的现状,被调查地区均存在少量将宅基地转让给城镇人的情形。在问及“你们村有没有农户将宅基地(或住房)转让给城镇人?”时,仅有13.8%的受访农户表示“有”该种情形,但该情形的地区性差异明显,在黑龙江、贵州、湖北、山东四省分别占18.3%、18.3%、16.7%和1.7%。在与城镇较临近的地区宅基地流转现象较为突出,而对于较偏远的地区,则基本上没有这一现象。国家的政策法规一直禁止农村宅基地向城镇居民流转,但在城乡结合部,该现象根本难以避免。黑龙江省哈尔滨市阿城区是唯一一个紧邻省会城市的近郊区,该区不少农户都有闲置的宅基地和房屋,在城市房价不断高涨的情况下,城镇居民普遍看好郊区农村宅基地的较低价格,在供求关系已经建立的情况下,尽管法律明确禁止,但隐性的宅基地流转市场仍然形成。通过进一步访谈发现,由于城镇居民获得的农村宅基地和房屋缺乏法律依据,双方的权益都不能得到有效保护,因此不但纠纷较易发生,而且矛盾还不易化解。

虽然农村宅基地流转给城镇人的现象较为普遍,但是在面对“您认为是否应当允许农户将宅基地(或住房)转让给城镇人?”时,表示反对的受访农民占有大多数,为受访农户的57.7%。尤其是在山东、湖北两省,反对的受访农户分别为81.7%和59.2%;而黑龙江和贵州两省,反对的受访农户也分别达到49.2%和40.8%,但该两省持赞成及无所谓态度的受访农户也有较高比例,分别为50%和59.1%。在问及“如果允许农户把宅基地(或住房)转让给城镇人,您认为应当具备下列哪些条件?”时,表示“不需要任何条件,农户只要愿意就可以”、“农户全家迁入县城(城市)并转为非农业户口”、“在房屋继承中,遗产分割后房屋所有人具有非农业户口或者不属于本村村民”、“农户全家成为其他村村民”的受访农户分别有37.3%、38.1%、24.2 %和18.1 %。其中选择“农户全家迁入县城(城市)并转为非农业户口”的受访农户在湖北、贵州、山东三省所占比例均为最高,分别为44.2%、40.8%、37.5%;但在黑龙江省,大多数受访农户则认为“不需要任何条件,农户只要愿意就可以”,占到受访农户的52.5%。大多数受访农户反对将本村的宅基地流转给城镇人或是将农民身份的改变作为流转的条件,说明农民一般还是认可宅基地的取得与集体组织成员身份间的天然联系,可见法律法规禁止宅基地向城镇居民流转有着较强的现实意义和群众基础。但是,仍然有部分受访农户认为不应为宅基地的流转规定太严格的限定条件,表明一些农民已开始认同宅基地及其地上房屋应属个人私有财产的观点,并希望能够自由处分宅基地。

根据《土地管理法》第62条第1款规定:“农村村民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”,这原本为硬性规定,但在现实中,农户超标占用宅基地的现象较为普遍,并未受到政府权力的管理介入。农户反映,乡镇土地管理所负责宅基地使用权的审批,但由于土地管理所工作人员有限,管理的辖区范围大,涉及村落多,致使宅基地使用权的具体审批工作大都交由村委会完成,而对于村委会报请审批的宅基地,土地管理所一般都会批准,这就使得宅基地的利用情况较为宽松和粗放。不少村委会干部也表示,只要村民申请宅基地,一般都会批准,如果村民的宅基地距离公路较远,为出行方便申请在公路旁边重新建房时,村委会往往会允许。

如果超标准占有的宅基地被转让,关于农户转让该宅基地获得的费用应如何分配,受访农户的看法存有差异。面对“如果农户无偿获得宅基地,其住宅面积超过村民平均数(或国家规定的标准),转让宅基地时所得到的转让费,您认为哪一种分配方式最合理?”这一问题,认为“根据具体情况将转让费中适当部分交给村集体留作村里办事用”所占比例最高,占受访农户的44.4%;其次是“完全应由出让农户全部获得”,占受访农户的33.1%,这与认为宅基地可自由处分的受访农户占37.3%的比例较为接近。但是,总体来看,多数受访农户对待宅基地流转收益的态度较为理性,其愿意将部分转让费用交给集体用于集体的公共事务建设,这反映出农民普遍希望壮大农村集体经济。还有12.5%的受访农户表示应“根据具体情况将转让费中适当部分交给国家”,持该观点的受访农户虽然不多,却表明一些农户对宅基地权属的认识不够清晰,其认为宅基地是由国家分给集体的,且由政府行政部门管理,故其收益就应当交一部分给国。

在农户转让宅基地(或住房)后,是否应该允许其再申请的问题上,黑龙江、山东、湖北三省分别有62.5%、89.2%和55%的受访农户表示反对,但在贵州省表示反对的受访农户只有38.3%。与上述情形相对应,贵州省赞成农户转让宅基地(或住房)后可再申请宅基地的受访农户最多,有34.2%,还有27.5%的受访农户表示“只要交钱就应允许”将宅基地(或住房)转让的农户再申请宅基地。在贵州省访谈时,受访乡镇的村委会及地方政府普遍对农民超占宅基地现象持较宽容的态度,认为只要农民有经济能力建房,一般都不会在程序上设置障碍,该态度使得农户取得的宅基地占用农田及村公共用地的问题较为突出。此外,有一些受访农户认为应当考虑转让人的身份,主张只要仍然是本集体经济组织的成员,就应当允许其再次申请,所不同的是其不应再无偿取得宅基地,持这一观点的农户大约占受访农户的13.8%。

三、关于自留地(山)使用权的状况分析

自留地(山)使用权在我国不少地区仍然存在,由于该权利主要因客体的特殊性而形成不同于一般的以农业耕作为目的的土地承包经营权,故自留地(山)使用权相关法律制度从立法到理论研究乃至现实考察一直都是一个被边缘化或者说是被忽视的问题。尽管自留地(山)应属重要不动产,其使用权的权利内容与土地承包经营权等用益物权在根本上具有一致性,但其与土地承包经营权相比在法律依据、取得、流转、权能以及是否有偿等方面都存在较明显差别,因此应该将其作为一种独立于土地承包经营权的用益物权类型予以明确规制。通过进行农地制度体系化研究可以发现,自留地(山)使用权即涉及农户又牵连农村集体,极有必要对现状进行深入探究。

在此次调查中,黑龙江、湖北、贵州三省大部分受访农户都表示本村仍有自留山或自留地,占三地受访农户的70.6%。但山东省的调查样本中仅有10.9%的农户表示“有自留地(山)”,四个省的平均比例为55.6%,表示其所在村没有自留地(山)的受访农户也较多,占受访农户的44.2%。以下分析仅针对表示“有自留地(山)”的受访农户展开。

由于自留地(山)是为了充分利用剩余劳动力和劳动时间,生产各种农副产品,满足家庭生活需要而产生的,其一直是农村集体经济的必要补充。因此,按人口分配自留地(山)是最为主要的分配方式,选择该方式的受访农户有42.9%;其次是按户分配,为5.4%;按“劳动力”分配所占的比例最低,仅为2.5%。当问及“在减免农业税前你们村的自留地(山)与承包地相比在经营方面有什么不同?”这一问题时,有41.2%的受访农户表示“不用缴农业税”,有29.6%的受访农户表示“不用缴三提五统”,有21.3%的受访农户表示“不能进行调整”,有19%的受访农户表示“从来没有登记过,也没有发证”,还有16.7%的受访农户反映“政府一直没管”。可见,较之于土地承包经营权,自留地(山)使用权更为稳定,而且国家也基本上没有在该权利上设置任何负担。

尽管《宪法》第10条第2款规定:“宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”但在调查过程中。对于自留地(山)的权利归属,受访农户的回答表现得明显模糊,认为自留地(山)应归个人所有的比例相对较高,占22.7%;认为是归“村集体”或“村民小组”的,分别占到15.2%和9.8%;认为是归“国家”的,仅占6.9%。可见,由于自留地(山)使用权功能的特殊性以及该权利的超稳定性,致使受访农户对该权利的归属产生了认识上的极大偏差。在自留地(山)的用途上,选择种植蔬菜的受访农户最多,为41.5%,闲置抛荒的受访农户极少,为2.9%。在流转方式上,“转包”是自留地(山)最主要的流转方式,为24.6%;其次是出租、转让,分别为13.3%和8.5%。

访谈中,不少农户认为自留地(山)是历史自然形成的,一直由自己耕种,不需要其他发包程序,从未缴过农业税(费),集体和政府也基本不管,故当然应归个人所有,具有现实永久性。可见,农户缺乏自留地(山)为集体土地使用权的一种类型的观念。同时,自留地(山)在经营和利用方面也与承包地不同,有调研资料表明,某地一些村集体有意改变农耕地性质为自留地(山)后挪作他用。对自留地(山)重新确权十分必要,制定出有利于自留地(山)的规范性利用和流转的法律制度势在必行。

四、关于集体经济组织壮大途径和方式的分析

农村土地集体所有是国家的一项重要土地法律制度。实践证明,这一所有权模式对于发展农村经济、维护农民财产权益起到了积极的作用。在新政策的推进下,如何发展壮大农村集体经济、构建实现集体土地所有权的有效模式是摆在人们面前的一个重大课题。法律制度是保障经济高效运行的重要手段,而且法律规范是客观存在着的现实经济关系的集中反映,具有调整经济生活,规范经济行为,维护经济秩序,组织、管理、服务经济活动的功能,故经济发展必须依法进行,也只有在法治秩序中才能够健康运行。加之市场经济又是法治经济,我国社会主义市场经济只有以法治为前提和基础,才能得以顺利运作。就我国现状而言,通过发挥集体土地所有权制度的作用,发展壮大农村集体经济不可能完全通过自生自发而实现,必须有立法来促成和引导农村集体经济的有效实现。目前有的村设立了农民合作社或土地股份合作社,还有的村成立了股份公司。那么对于这些诸多的集体土地所有权实现的组织模式,也是法律亟待解决的问题。

我们发现,“村委会”和“村民小组”仍是多数农民认为的目前农村集体经济首选的组织形式,上述两项的选择者占到受访农户的64%。且贵州受访农户对村委会(或村小组)认可度最高,达到79.2%;其次是黑龙江,占67.5%;山东和湖北也过半数,分别为57.5%和51.7%。对于其他几种组织形式,“合作社”和“股份合作社”也受到农民一定程度的认可,总体平均分别为10.4%和16.7%;但在贵州,对这两种组织形式的认可度则非常低,仅为2.5%和9.2%,远远低于四省平均值。在黑龙江、山东和贵州,认可“股份合作社”的比例略高于“合作社”,在湖北则恰好相反。各地对“单独设立公司”的认可度都较低,一般都在3%左右。

以上数据结合半结构性访谈表明,绝大多数农民都认为村委会或村民小组在村集体的建设和集体经济的发展中具有不可替代的地位,是其目前心目中理想的集体经济组织的表现形式。不少农户也对现任村委会表示满意,称村委会在引导土地流转、联合农机协作、提供公共服务、解决村民纠纷等方面都发挥了重要作用。虽然选择合作社或股份合作社的农户比例不高,但选择合作社或股份合作社的农户对合作社带来的收益予以充分肯定。笔者从与黑龙江、山东和贵州农户的交谈中发现,农户对自己熟识的事物无法与其他事物进行比较时,会出现选择性的偏好。有不少农民问,“什么是股份合作社和合作社?”,“在农村集体中怎么设立公司?”等等,对这些问题了解透彻后的农民与其他人的选择会呈现差异。为此,村委会或村民小组虽然成为此次农村集体经济组织形式之首选,但未必说明是现实统一的最佳选择。

对于(如果)一个强大的集体经济组织可以发挥的作用的设问,绝大多数受访农户选择“加强道路、水利、饮用水等公益事业建设”,其比例高达95.4%,说明农民最重视、最需要的是集体经济组织在公益事业建设方面的作为,这既与农民的切身利益息息相关,也最能体现乡村村落的集体属性。而当问及“农村集体经济组织的经费您认为应当主要用于本村哪些方面?”时,同样有95.4%的受访农户选择“加强道路、水利、饮用水等公益事业建设”,而在黑龙江调研样本对此选择比例竟高达100%,是本轮问卷调查中唯一个获得全选的选项。这充分说明农村的道路、水利和饮用水建设距农户的期望值还有相当的差距,而接着问及一旦村集体有自己的经费首先应做什么时,农民又将希望聚集在了这些公益事业的建设上。各路调研组均反映,对这一问题的反响,比我们设计论证问卷时预想的结果要强烈得多,农民兄弟强调:“问得好!”“解决了更好!”,有些村干部也受到触动感染。

对于村集体经济组织其他的一些作用如“改善农村文化、环境卫生设施”、“选择保障农村社会稳定和减少社会治安纠纷”、“投资村办企业”、“适当为成员(农民)提供社保经费”、“适当补贴失地、无地成员(农民)”,受访农户均有较高比例的选择与期待,回答迅速,兴趣相当高,分别为81.9%、57.1%、55.6%和55.2%。虽受访地区各有差异,但就村集体经济组织的上述各项职能而言,农民期待的差别并不大甚或高度一致,可以反映出这几个方面应为基本需求,而法律制度在实际中似乎没能发挥应有作用。

相对而言,就集体经济组织管理经费的作用一项,选择“保障集体组织管理人员管理费的发放”的选项的农户则较少,占40.6%。在访谈中,受访的村干部普遍反映村干部的管理费不能有效保障,从事村集体公共事务所获报酬太低,有时候还需要自己倒贴移动电话费或摩托车的油费的问题。农村某些地方的干群矛盾比较突出,也与将村集体管理人员视为由乡镇政府任命的准公职人员的看法有关。大多数接受访谈的农户表示,村干部的待遇应由国家解决而不应由村集体解决。还有受访农户表示,村集体经济组织本应发挥更大的作用,但因为管理人员的素养,使得村集体的作用不但没有发挥出来,反而成为少数人以权谋私的工具,这都成为他们为什么不愿意选择村集体经济组织的经费用来“保障集体组织管理人员管理费的发放”的理由。

对于壮大集体经济组织的方式的多项选择,大多数受访农户认为应通过“财政转移支付”的方式解决,占受访农户的68.5%,说明多数受访农户迫切希望在国家的扶持下发展壮大本集体经济。选择依靠“村办企业的利润”壮大集体经济组织的,占受访农户的61.7%,仅次于“财政转移支付”的方式。对于收取“一定比例的宅基地使用权转让费”、“农村集体建设用地使用权转让费”、“一事一议的出资”等途径,都有一定的选择比例,分别占受访农户的26.5%、27.1%和37.3%。特别值得注意的是,在此题中选择收取“一定比例的耕地承包费”的农户占到受访农户的35.63%,表明有部分农户还是愿意在合理的范围内通过交纳一定的耕地承包费来壮大农村集体经济,在访谈中进一步了解到,这部分受访农户对农村土地所有权的性质有着较清晰的认识,申言之,既然土地是村集体所有的,作为集体组织成员耕种集体的土地、交纳一定的承包费给集体用于本村(组)建设和福利完全是合理的。在接下来考察应如何收取耕地承包费、宅基地使用权转让费等费用问题时,绝大部分农户认为应由村民(代表)大会决定,其占受访农户的71.7%;而认为应由村委会决定的仅占13.1%;选择“乡镇政府”的更少,为7.5%;选择由村支书(村主任)决定的最少,仅为1.7%。上述数据说明新时期的农民对村民大会这一村民自治形式非常熟悉,有自治经验,认可度很高,它体现了农民对村集体重大事项决议方式民主化实践的认可及其对未来继续沿用的渴望。但仍有一定比例的农户选择可由政府或村干部个人行使权力,一方面说明农民对村民自治的认识程度存在差异,在农民权利意识中彻底剔除人治观念仍有相当长的路要走;另一方面也说明权力在中国乡村的强大渗透力和深度影响,但愿农村干部能权为民所用,勤政廉政,秉公行使职权。

五、调研结论对立法或法制影响的基本认知

(一)党的十七届三中全会关于农村承包地流转的新政策为广大农民所熟悉尚有一个过程,但其对农村土地法律制度的改革影响肯定是深远的。

中共中央在《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中,重点提出承包地流转制度的改革,实际上是强调重申我国宪法、土地承包法和物权法的精神与规范内涵,其目的是为了持续增加农民收入、提高农民生活水平,维护农民的各项合法权益,也是为解决我国农村长期存在的人地矛盾。从调研结果上看,农民对承包地流转、劳动力转移持有相当的热情和良好愿望,而中央的新政策也为农村探索新型的土地流转模式,建立流转市场指明了方向。但党的政策如何转化为地方政府引导、帮助农民、服务农业发展适度规模经营的现代农业的具体措施,使新政策的具体内容结合现行法律制度为农民所实际了解和掌握,需要我们继续探索。

(二)承包地流转的现象在各地广泛存在,但地区之间的差异仍很明显,法律须尊重现实中农民的行为自治。

在农业机械化程度较高的省份,如黑龙江、山东,承包地流转的需要较旺盛,流转规模在逐渐扩大,流转收益也在逐步提高,各种新型的流转模式也开始被引入。但在中西部省份,流转的规模仍受到人地矛盾、地理地貌等各种因素的限制,流转的收入仍然不高,流转方式仍囿于传统模式。对于具备建立承包地流转市场、发展产业化、规模化经营的地方,应该抓住机遇,开拓进取,积极探索专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体的培育之路。而对于中西部地区,则应因地制宜,选择适应地区特点的流转模式,不能一味追求规模化和产业化。承包地流转贵在权利主体的自觉和利益权衡,贵在自治,不宜进行行政干预,特别不要和所谓地方政府的政绩结合,不得“一刀切”,农户是自己利益的最佳判断者,政府在改革和发展过程中应注重维护农民权益。同时,各地都应重视与承包地流转密切相关的劳动力转移问题,地方政府相关的配套服务必须跟进。

(三)规范的承包地流转程序在各地的认可度不一,但针对承包地流转频繁的趋势,建立规范的流转登记制度和纠纷解决的多元化手段在立法上须未雨绸缪。

就当下而言,对于流转期限较短的转包或出租等流转方式,即较为灵活的流转程序更易为农民所接受。但在流转期限较长、流转后对其自身利益影响较大的流转方式上,农民的防范意识开始加强,考虑倾向于对自身权益保护最为有利、安全的流转程序,对农地登记制度有新的认识。整体而言,农村承包地流转纠纷并不多,这可能与流转市场尚未建立、大规模与大范围的承包地流转并不十分普遍有关。但从长远看,提高农民的法律意识,规范流转的有关程序仍是非常有必要的。

(四)村集体在承包地、宅基地流转及其发展上发挥着重要的作用,应进一步通过法律制度强化其各项服务和管理职能,彰显自身独特价值。

村委会作为当前农村公共事务重要的承担者和建设者,长期以来,受制于各种因素,在自身建设和职能行使上仍存在一定问题,但依然是目前农民首选的村集体经济的组织形式。各类农村合作社和土地股份合作社在发展和解放农业生产力,发展农村土地的适度规模化经营以及在转移农村剩余劳动力上所发挥的作用也不容忽视。而这些新型形式的集体经济建设离不开地方政府的扶持与积极引导。在今后,可以选择考虑建立或实验尝试,在保留村委会的组织形式及基本职能外,在有条件的地区,可考虑建立农村合作社,将村委会原来行使的与农业生产有关的经济职能交由合作社行使,从而推动以农民持续增收、集体经济不断壮大为双赢目标的现代农业的发展。其间,法律的作用切不可忽视。

(五)各地存在宅基地流转的隐形市场,所衍生的城乡矛盾逐渐显现,法制的通盘考量和系统研究须尽快转化为新的立法和决策意见。

宅基地流转规模因地理位置不同而表现出较大差异,多数农民仍反对将宅基地转让给城市居民,即使可以转让,大多数农民认为还是应该规定一定的限制条件,宅基地可被自由处置的观点虽被多数农民所反对,但“小产权房”行为仍禁而不止,城市与农民争地的矛盾在进一步发展中。我们认为,在目前尚未解决宅基地诸如初始分配、分配标准、“一户一宅”原则、登记制度、有条件退出机制以及与土地集体所有者利益关系等一系列问题时,法律法规和政策禁止农村宅基地向城镇居民流转还是符合多数农民意愿的。

(六)自留地(山)的利用较充分,但对于其归属或性质,农民在认识上仍与法律有较大差异,其运行问题应随其性质的物权法定而规范化。

在农地权利体系中,自留地(山)使用权也是农地立法中不可忽视的内容。但作为一种源于历史上以实现农业社会主义改造为目标的特殊权利类型,该权利在市场经济的农村实践中问题丛生,在理论上未得到应有的关注而研究薄弱,不仅权利属性晦暗不明,而且制度构造模糊不清。尽管自留地(山)使用权广泛存在于我国农村社会是一个事实,却因该权利规范在我国法律制度中缺失,从而处于农地权利的边缘,致使其运行在当前处于失控状态,久而久之可能会成为未来变相改变土地公有制性质的途径,导致农村集体经济和农民利益受损。因此,完善农村土地法律制度具有重要的现实意义和急迫性。

(七)农民普遍认识到壮大农村集体经济的意义,强烈期待集体经济能有效实现,其法律制度呼之欲出,当有所为。

对于村集体壮大发展,多数农民还是希望通过政府扶持、财政转移支付的方式来达到。这既可能是因为现实中不少村集体经济能力和渠道极其有限,长期无法承担一些公共事务的建设,故而希望获得政府的扶持和帮助,但同时也表明农民在村集体与国家关系的认识上仍未摆脱传统的依附观念。但同时出现了部分农民愿意通过交纳土地承包费、宅基地转让费等自身造血功能的方式壮大集体,说明已有农民开始对村集体经济功能作用的认识趋于理性和自觉,意识到集体经济组织的壮大最终的受益者还是农民自己,集体利益与个体利益同等重要。

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