江晓华( 1980—)，男，江苏海门人，南京大学法学院博士研究生，安徽农业大学人文社会科学学院副教授。
本文系安徽省哲学社会科学规划青年项目(AHSKQ2015D15) “安徽省宅基地退出的法律规制研究”、安徽农业大学繁荣哲学社会科学基金项目“集体建设用地流转风险及法律治理研究”的研究成果。
本文原刊于《法律科学（西北政法大学学报）》2017年第1期，如需转载请注明出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
〔摘 要〕目前宅基地使用权转让争点主要集中于自由转让和限制转让，由于对司法案例的类型化研究较少，两大争点中体系化解释法律文本的论据支撑力度不够。历史分析宅基地使用权转让限制过程，发现宅基地的使用权自产生时具有依附性特征，依附于房地一体转让和国家政策目标，1986 年制定的土地管理法没有明确继承历史上增加的限制内容。类型化研究宅基地使用权转让案例，因司法裁判依据不同理解产生的差异化裁判理由表述，司法裁判立场的冲突比较普遍。通过司法裁判立场统一的解释论路径研究，发现现行土地法律规范无法构建禁止宅基地使用权转让的解释框架，宅基地使用权转让在土地管理法上存在伪命题性，物权法转让条款因此而陷入空洞化。立法应以界分宅基地使用权申请取得和继受取得为起点，申请主体仍受身份限制，破除转让主体的身份限制，更注重转让行为的法律规制，建构转让条件、集体经营管理权、政府规制权、成员优先购买权、房地一体转让、有偿使用、使用期限等法律制度。
〔关键词〕宅基地使用权转让; 规则演进; 司法裁判; 解释论
一、问题的提出
2015年《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县( 市、区) 行政区域暂时调整实施有关法律法规的决定》中暂时调整实施宅基地审批权限的规定。立法讨论中，有些常委委员建议，宅基地管理制度改革还可以再放开一些。法律委员会认为，农村土地制度改革事关经济社会发展全局，改革试点按照中央的决策部署稳步推进是必要的，建议对委员们提出的这些问题在试点工作中进一步研究论证。立法过程和立法结果充分说明宅基地使用权转让问题很复杂，需要严谨和深入的研究论证。
(一) 学界争论的梳理
宅基地使用权转让的学界观点基本可以分为禁止转让说、限制转让说和自由转让说。禁止转让说认为农村宅基地交易与农村宅基地分配制度互不相容，农村宅基地使用权性质犹如居住权，本无流通的含义，禁止宅基地转让具有正当性。限制转让说可分为严格限制转让说和有条件转让说。支持严格限制说的论据主要有: 严格限制转让可为进城农民保留农村宅基地，他们进城失败就有退路，农民返乡退路极大地提高中国应对经济周期和各种危机的能力; 允许宅基地自由交易，农民是最终的受损者，自由交易破坏村庄伦理，加剧村庄内部的不平等; 运用物权规则完善宅基地管理制度，需以公有制为大前提，现有土地制度基本有效。有条件转让说主要结合社会背景来论证，陈小君、蒋省三认为宅基地使用权禁止流转在法律上经不起仔细推敲，应该整合现有规定，完善宅基地使用权有限转让制度;韩松认为在建立了集体建设用地使用权入市制度的条件下，应当允许房屋所有人与本集体共同对房屋和宅基地作出处分;郑尚元认为要综合考虑住宅所有权、地基所有权与使用权、农民居住权和农村集体权利，因应社会变迁，尤其是城市化背景，推动宅基地适度流转。自由转让说的支持者比较多，论据大体归纳为: (1) 产权完整论，宅基地不能流转，土地产权权能缺失严重影响农村建设用地的配置效率; (2) 用益物权论，宅基地使用权具有用益物权属性，是一项重要的财产权，应当可以流通; (3) 法不禁止论，《土地管理法》第 62 条“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的规定可以解释为立法允许宅基地使用权随房屋的权利变动一起流转; (4) 农民理性论，农民转让宅基地使用权前会评估风险和收益; (5) 资源优化配置论，宅基地使用权流转能凸显产权可转让性优势和克服宅基地使用中外部性问题。虽然学界论据时常被法院采纳作为裁判说理部分，但学界对法院司法裁判关注却较少，而现实案例判决也有对立。
(二) 司法裁判的对立
宅基地使用权转让纠纷非常普遍，司法裁判立场同样存在冲突，下面两个案例很能说明这一问题。杜某某诉吴某某等农村房屋买卖合同纠纷案中，杜某某是屈原镇天龙村村民，吴某某等二人为茅坪镇杨贵店村村民，杜某某向吴某某等二人购买其农村房屋，后杜某某主张该合同无效。法院认为根据“地随房走”原则，农村房屋买卖必然涉及宅基地转让; 宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。判定《房屋买卖协议》违反了《土地管理法》的强制性规定而无效。法院判决房屋买卖协议无效的核心依据是宅基地使用权享有主体只能是本集体经济组织成员，转让给集体经济组织外成员被禁止，因房地一体原则，农村房屋买卖必然涉及宅基地使用权转让，故农村房屋买卖行为被禁止。相同情形，有法院持完全不同的裁判立场。王永才等与李国营宅基地使用权纠纷案中，双方当事人 2000 年签订《宅基地使用权转让合同》时并非同村村民，但法院认为合同已经实际履行，原告主张合同无效，违背诚信原则，且《土地管理法》第 63 条规定旨在禁止农村集体土地改变用途转化为建设用地，而宅基地本身就是建设用地，交易不存在转化情形，被告李国营也是农村人口，双方合同不违反国家禁止性规定。
二、历史分析: 司法裁判依据的变迁过程
(一) 宅基地所有权的产生和转让禁止
1950年《中华人民共和国土地改革法》第 30 条规定: 土地改革完成后，由人民政府发给土地所有证，并承认一切土地所有者自由经营、买卖及出租土地的权利。1952 年底，土地改革完成，这既是一项经济制度改革，更是推进政治变革的一场阶级斗争。土地改革主要成果是消灭封建农业生产关系，建立农村土地农民私有制，此时宅基地所有权属于农民土地所有权，尚未独立出来。1956 年 6 月的《高级农业生产合作社示范章程》规定“入社的农民必须把私有的土地和耕畜、大型农具等主要生产资料转为合作社集体所有”，生产资料型土地公有化，生活型宅基地所有权是生产资料型农村土地集体所有制改造附带的结果。1962 年《农村人民公社工作条例( 修正草案) 》第 21 条规定: “生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。”
(二) 宅基地使用权的生成和转让限制
1．宅基地使用权生成与转让方式限制的同步性
1963年《中共中央关于各地对社员宅基地问题作出一些补充规定的通知》(以下简称通知) 规定宅基地仍归各户长期使用，保护社员的使用，房屋永远归社员所有，社员有出卖和租赁房屋的权利，房屋出卖后，宅基地的使用权随之转移给新房主，所有权仍归生产队所有。该《通知》的颁布意味着宅基地使用权的生成，但宅基地使用权生成与转让方式限制是同步的，宅基地使用权一产生就受到转让方式的限制——宅基地使用权是房屋出卖的后果，宅基地使用权随房屋出卖而转让。依据《通知》的“宅基地的使用权”表述看，彼时宅基地使用权只具备占有和使用的法律内涵，明显依附于房屋所有权。
2．宅基地使用权转让的程序限制和后果限制
1979年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定: “处理社员宅基地的使用权等纠纷，应根据土地归国家或集体所有，一律不准出租和买卖的原则……;凡是当地宅基地已经统一规划过的，按所规划后确定的社员宅基地的使用权处理; 凡是经过合法手续已进行调整的，按调整的决定处理。”可见，宅基地使用权转让的规划、合法手续调整的程序限制已在现实操作中予以运用。宅基地使用权转让的程序限制和后果限制正式出现于 1982 年《村镇建房用地管理条例》，该条例第 15 条规定: “由于买卖房屋而转移宅基地使用权的，应按第十四条的规定办理申请、审查、批准手续。出卖、出租房屋的，不得再申请宅基地。”1986年《土地管理法》取代《村镇建房用地管理条例》，规定依法改变土地的使用权必须办理权属登记手续，更换证书; 出卖和出租住房后再申请宅基地的，不予批准。这意味着通过程序和后果限制宅基地使用权转让实现真正意义的法律化，但原有规定明确的程序限制却被淡化。
3．宅基地使用权转让的身份性限制
1998年《土地管理法》修改时，删除“城镇非农业户口居民建住宅允许使用集体所有土地”的规定，增加第 43 条“村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地”的规定。该条的立法释义是村民建住宅使用本乡或本村、村民组所有的土地，村民不能申请其他乡或村、村民组所有的土地; 城市居民也不得到农村申请使用农民集体所有土地建设住宅。现行《土地管理法》对宅基地使用权的申请主体确有身份限制，即集体经济组织成员才可作为申请主体，但对宅基地使用权的受让主体却没有明确限制规定。
受让主体的明确身份限制由 1999 年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》所规定，通知强调农民的住宅不得向城市居民出售; 2004 年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》强调禁止城镇居民在农村购置宅基地。政策性身份限制转化为法律化身份限制由《物权法》完成，《物权法》第 153 条规定: “宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”该转介条款将国家政策中身份限制法律化，但国家有关规定并未禁止非同一集体经济组织的村民间的宅基地使用权转让行为。《物权法》的转介条款只完成政策性身份限制法律化任务的一半，宅基地使用权转让是否受到完整的法律化身份限制仍然取决于对《土地管理法》等法律规范的解释。2013 年，中共十八届三中全会通过《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出: “选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。”决定在保留宅基地使用权前提下，赋予农民的房屋所有权处分权能。从宅基地使用权转让制度的变迁过程看，该项中国特色制度在运行过程中，因为经济、法律、理论的因素而逐步得到修正，并最终发展为符合人类文明一般规律与特征的制度。
三、实证考察: 司法裁判的现实立场
(一) 案例总览
笔者以“宅基地使用权”为关键词，搜索时段为 1999 年 1 月 1 日至 2015 年 11 月 1 日，在北大法宝数据库和中国裁判文书网搜索案例，搜索到 1016 份生效判决书，初步阅读案例，剔除宅基地继承、分家析产、宅基地侵权、抵押、相邻关系等与本研究关联很小的案例。为保证样本代表性，选择兼顾全国各地法院和不同审级法院的判决书，最终整理出 146 份宅基地使用权转让判决书作为本研究分析样本。
从案由看，表述为宅基地使用权纠纷或土地使用权转让纠纷的判决书 28 份，占比 19.1% ; 表述为房屋买卖合同纠纷或农村房屋买卖合同纠纷的判决书 99 份，占比 67.8% ; 表述为确认合同无效或确认合同效力纠纷的判决书 14 份，占比 9.59% ，表述为财产权属纠纷、合作建房纠纷、所有权确认纠纷的判决书 5 份，占比 3.42% 。农村房屋买卖导致的宅基地使用权转让问题比较普遍。从转让主体看，同集体经济组织内转让的 29 件，占比 19.86% ; 转让给集体外村民的 52 件，占比 35. 62% ; 转让给城镇居民的 53 件，占比 36.30% ; 其余涉及自然人转让给公司及无权处分等 12 件，占比 8. 22% 。宅基地使用权转让给集体经济组织以外现象很多。从转让效力看，判为转让有效的为 37 份，占比 25.3% ; 判为无效的为 109 份，占比74.7% 。宅基地使用权转让被判为无效比较普遍。
(二) 案例的类型化分析
国家政策对宅基地使用权转让的身份性限制意旨明确，其对法院裁判立场的影响最大。本文以身份为案例类型化分析的依据，即同集体经济组织内的宅基地使用权转让、农村村民与城镇居民间的宅基地使用权转让和非同一集体经济组织农村村民间的宅基地使用权转让。
1．同集体经济组织内农民的宅基地使用权转让
法院裁判此类案件，承认转让效力的思路大体两方面: 其一，转让双方是同一集体经济组织农民，出售房屋契约是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定或称为不违反法律、行政法规的强制性规定; 其二，法律条文肯定同一集体经济组织内的村民转让，法院依据《土地管理法》第 62 条的农村村民出卖住房的，不能再申请另处宅基地的规定，认为该法律条文肯定村民出卖住房的行为，村民卖房后只是导致再申请宅基地不被批准的后果，宅基地本来就是建设用地，主体变更不会导致农业用地减少。现有判决文书显示大多法院倾向使用“不违背法律、行政法规禁止性规定”来认定转让行为的有效性。
同集体经济组织内农民的宅基地使用权转让被判决为无效的情形主要有: (1) 违背一户一宅原则。赵甲与金甲房屋买卖纠纷中法院认为赵甲与金甲是同村村民，金甲名下已有该村的宅基地，通过转让获得赵甲宅基地违反“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的强制性规定，转让合同无效。(2) 未经过本集体经济组织同意，有法院认为原被告虽系同一集体经济组织成员，但各自名下均拥有一处宅基地，未经本集体经济组织同意，不得转让宅基地使用权。 (3) 面积超标。谢国英诉周曙光等农村房屋买卖合同纠纷案，法院认为房屋转让至周曙光名下，其合计拥有的宅基地面积超过江苏省规定的面积标准，违反法律的强制性规定，应认定无效。(4) 宅基地单一转让，有法院认为转让的宅基地上并没有任何建筑物，且也没有任何证据显示获得政府或其土地主管部门的批准或表示同意该集体土地流转，故土地转让协议违反法律的强制性规定。
2．农村村民与城镇居民间的宅基地使用权转让
国家政策禁止农村村民与城镇居民间宅基地使用权转让，该禁止规定已由《物权法》转介条款实现法律化，除少数法院认定转让行为有效，法院一般立场是判定无效。以 2007 年《物权法》颁行分界，法院的裁判依据和理由有所区别。
2007 年之前法院判决农村村民和城镇居民宅基地使用权转让无效的依据主要是双方签订的买卖协议违反国家政策的限制性规定或买卖合同违反我国法律和行政法规的强制性规定。国家土地政策作为无效判决依据，会导致判决依据的法律性减弱以及判决依据的泛化; 而法院运用违反法律和行政法规的强制性规定时，并不阐明违反强制性规定的具体内容。为增加判决的支撑力和说服力，各地法院二审判决的裁判理由部分加入宅基地使用权身份属性的解释。张元树与闵谨言房屋买卖合同上诉案，二审法院判定无效的理由之一是若认定合同有效，势必将与房屋密不可分的宅基地使用权主体扩大化。马海涛与李 玉兰房屋转让案，二审法院裁判理由是宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。
2008 年以来，法院较多引用《物权法》第153条规定作为判决转让行为无效的依据，根据转介条款，引入“国家有关规定”或注重对《土地管理法》第8条、第10条、第43条、第62条和第63条的挖掘和解释。宅基地使用权转让给本集体经济组织外农民和城镇居民行为本质和结果一致，为避免重复，对法院根据《土地管理法》等法律作出的判决考察，笔者将转让给本集体经济组织外农民和城镇居民的行为归并研究。
3．非同一集体经济组织农民间的宅基地使用权转让
宅基地使用权集体经济组织外转让的无效理由主要是:(1) 以宅基地使用权的身份、福利、无偿分 配、自住等属性否定宅基地使用权对外转让。胡甲、胡乙、王某与徐某某、胡丙房屋买卖纠纷案，浙江省高级人民法院再审认为宅基地使用权具有福利性，特定的宅基地仅限于本集体经济组织的成员享有使用权，本集体经济组织以外的人员不能申请并取得宅基地使用权。仝宏书诉仝金钟等确认合同无效纠纷案，法院认为根据《土地管理法》第 62 条及相关行政法规之规定，宅基地使用权体现的是一种集体经济组织成员的身份关系，属于身份权，只有本集体经济组织的成员才能享有该权利。农村宅基地使用权的受让人必须是本集体经济组织并符合分配宅基地条件的村民。(2) 以农村集体经济组织管理经营权限制宅基地使用权转让。康某某等与李某某农村私有房屋买卖合同纠纷上诉案，原审法院认为，农村宅基地的所有权属于农民集体所有，农民集体有经营和管理的权利，宅基地使用权人在对宅基地行使收益和处分权利时，应当受到严格的限制。(3) 宅基地使用权转让导致农村集体土地的非农业用途为《土地管理法》所禁止。夏绍琼与周先英等房屋买卖合同纠纷上诉案，一审法院认为宅基地使用权人将地上建筑物转让给他人，势必导致宅基地使用权也随之转移，实质上将农村宅基地使用权用于非农业建设，违反《土地管理法》第 63 条规定。(4) 宅基地使用权对外转让损害集体经济组织和其他成员的合法权益。杜丽芳与蒋跃良宅基地使用权案，法院认为允许集体组织成员无限制自由处分宅基地使用权，宅基地使用权主体将无限制扩大，必然损及其隶属的集体经济组织以及同一集体经济组织其他成员的公共利益。
比较农村村民和城镇居民间宅基地使用权转让行为而言，法院认定非同一集体经济组织农民间转让有效的比较多，裁判理由主要有: 现行国家政策禁止向城镇居民出售宅基地及地上建筑物，但并未禁止向农村村民出售，农民购买后是为满足自住需要，未改变土地用途; 双方买卖合同签订后，已经交付房款，买方具有长期居住事实且被卖方所在村村委会接纳为本村村民或者买方已经落户到卖方所在村集体经济组织; 卖方主张合同无效，有违诚信原则和社会善良风俗，不利于社会安定团结; 买卖行为发生于《物权法》生效之前，《物权法》没有溯及力，且买方户籍也已迁入房屋所在地村民组织。
(三) 小结
通过类型化分析，不管法院是否支持宅基地使用权转让，但裁判论证都会面临三个关键问题。(1) 是否适用房地一体原则? 如果适用，那么农村房屋可否转让就取决于宅基地使用权可否转让，法院只要解释论证宅基地使用权转让的禁止性，就可否定农村房屋转让效力; 如果不适用，那么农村房屋可否转让是脱离宅基地使用权制约的独立判断过程。虽然许多法院适用房地一体原则，但仍有部分法院明确否定适用房地一体原则，认为城市房屋的转让适用地随房走原则，但农村房屋的转让未确定类似原则; 或回避房地一体原则，只论证农村住房所有权转让并不为法律和行政法规所禁止。(2) 宅基地使用权主体的身份性可否成立? 如果运用法律解释论可以证成宅基地使用权主体的身份性，则对外转让受到身份性禁止，而内部转让不存在身份障碍，只受到其他强制性规定的约束。如果宅基地使用权主体的身份性无法证成，则对外转让禁止的惯常操作需依据其他解释。(3) 禁止宅基地使用权对外转让，除身份性解释外，其他解释理由及依据是否可以成立?
回答上述三个问题应立基于现有法律规范的解释，如果现有法律规范能够建立起统一解释框架，则司法裁判理由、依据和结果则具备统一的可能性。如果统一解释框架无法建立，则需要考虑立法论视野的解决方案。
四、用尽解释论: 司法裁判立场统一的可能性
基于对宅基地使用权转让司法裁判立场的研究内容，本文所谓法律解释论仅指法院作出裁判判决而对依据法律的解释，不包括立法解释、司法解释和行政解释，最终目的是(法官) 为某种判决方案提出有根据且有说服力的法律理由。所以，本文用尽解释论在方法论层面运用文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等寻找司法裁判立场统一的可能性。
(一) 房地一体原则适用性分析
1．《城市房地产管理法》的规定。该法第 32 条规定: “房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”该条所确立的房地一体原则，适用于房地产转让和抵押行为，房屋租赁并不适用; 涉及的是国有土地使用权，运用于土地市场较为发达城市中，且国有土地使用权不具有身份性。从该条文的“时”、“同时”看，房地一体原则是立足于房地不可分离的自然属性所创造的一体转让的社会属性，目的是提高不动产交易的便捷性和有效性。《城市房地产管理法》所确立的房地一体原则类推适用于宅基地使用权转让行为很难具有说服力。宅基地使用权与国有建设用地使用权的性质和开放程度差别很大，不具类推适用之基础; 宅基地使用权类推适用的结果是否定交易有效性，与房地一体原则社会属性相违背，不具类推适用之正当性。
2．《物权法》的规定。该法第 146 条规定: “建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”该法第 147 条规定: “建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”这两条规定明确房地一体的适用范围和“房随地走”、“地随房走”的含义。但这两条规定适用于建设用地使用权，该法第 135 条规定建设用地使用权是国家所有土地上的占有、使用和收益的权利。该法第 151 条规定集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。可见，集体建设用地并不适用《物权法》，即使宅基地使用权可以纳入集体建设用地范畴，也不能适用《物权法》房地一体原则。
3．《土地管理法》等相关规定。《土地管理法》第 62 条“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”的规定可否视为房地一体原则? 笔者认为不能，房地一体原则是房屋所有权和土地使用权结合一体转让或抵押等物权性变动，此处出租住房仅是房屋使用权的债权性变动，明显区别于房地一体原则的含义。《确定土地所有权和使用权的若干规定》第 49 条规定: “接受转让、购买房屋取得的宅基地……可暂确定其集体土地建设用地使用权。”该条似乎最适合作为宅基地使用权转让适用房地一体原则的法律依据，但国有建设用地适用房地一体由法律明确规定，认可该部门规章作为宅基地使用权转让适用房地一体原则的依据会矮化宅基地使用权法律地位，而且该部门规章的规定是对接受转让和购买房屋获得宅基地结果的暂时确认，并非转让和购买房屋的行为要求。可见，房地一体原则适用于宅基地使用权转让的法律解释力不足。
(二) 宅基地使用权主体身份性的解释
理论界和实务界普遍比较认可宅基地使用权主体具有身份性特征，法律依据主要有《土地管理法》第 43 条、62 条及《物权法》第 152 条。《土地管理法》第 43 条规定: “任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地; 但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的……”。《土地管理法》第 62 条规定: “农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”全国人大对此立法释义“农村居民只能在户口所在村( 村民组) 内申请宅基地，不能到其他乡村( 或村民组) 内申请宅基地，这主要是对新申请宅基地而言”。宅基地使用权申请主体身份性具有法律依据，且从宅基地使用权的无偿分配性、福利性、自住功能等方面也可以得到佐证。有学者认为即使宅基地分配具有身份性(基于宅基地的福利性) ，也仅仅表明宅基地使用权初始取得时具有身份性，并不表明宅基地使用权不能由他人转移取得。那么，宅基地使用权申请主体的身份性可否扩张解释为宅基地使用权主体的身份性?
笔者认为扩张解释的妥适性存疑。其一，申请者是本集体经济组织成员，而权利拥有者是“户”，实践中，宅基地使用权证和房产证都以户为单位发放，以户主一人为登记名义人，以家庭其他成员为产权共有人，实践中两类主体有明显区别。其二，《物权法》第 152 条规定的“宅基地使用权人”属于开放式概念，内涵和外延未明晰，身份性未明确。其三，如果宅基地使用权主体的身份性可以成立的话，那么宅基地使用权只能在集体经济组织内部转让，《物权法》增加“国家有关规定”条款禁止城镇居民受让宅基地使用权似乎也无必要。其四，宅基地使用权主体身份性消减农村房屋继承的合法性，如果城镇居民继承农村房屋，其所享有农村房屋所有权因地权依据缺乏而难以维系。其五，承认宅基地使用权主体身份性无法解释保留进城落户农民宅基地使用权的理论正当性。农民进城落户后身份改变，不再符合宅基地使用权主体的身份要求，那保留宅基地使用权的理论正当性何在? 如身份性限定于申请主体理解，则进城落户农民保留宅基地使用权具备正当性。
(三) 宅基地使用权禁止对外转让的解释
法院对待宅基地使用权对外转让行为普遍性禁止，除常用的违反身份性要求的裁判理由外，还包括对《土地管理法》第 8 条、第 10 条、第 43 条、第 62 条、第 63 条和《物权法》第 153 条的解释得出裁判理由，《土地管理法》第 62 条和 63 条的解释争议最大，《物权法》第 153 条的解释细节最易忽略。
《土地管理法》第8 条、第10 条、第43 条的解释，可得出宅基地使用权对外转让损害集体土地所有制、集体利益或集体土地经营管理权等理由。集体土地所有权具有高度抽象性，除《土地管理法》和《农村土地承包法》规定集体经济组织的具体权利内容外，运用抽象权利限制农民具体物权权利的正当性何在?
《土地管理法》第 8 条和第 10 条属于一般条款，泛化一般条款适用会增加土地管理法律规范适用的不确定性。《土地管理法》第 43 条只是对宅基地使用权申请取得的确认，连申请程序都未规定，交由国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》规定。也许基于这些事由，法院很少单独运用以上条款进行案件处理。
《土地管理法》第 62 条有两个条款可以做出禁止性解释: “农村村民一户只能拥有一处宅基地; 农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”(1)农村村民一户只能拥有一处宅基地的适用限度。根据立法释义，一处宅基地不等于一宗地，宅基地是可以分开的，但面积应当累计计算; 已拥有一处宅基地并达到规定的面积标准，不得购买住宅，也不能到其他地区购买农民集体所有土地的房屋作为住宅。此条似乎可作否定宅基地使用权转让给集体经济组织外村民的依据，因为集体外村民在其所在集体已申请到宅基地使用权，如果允许其受让其他地区宅基地使用权，显然会违背一户一宅原则; 同时，本集体内成员一户尚且只能拥有一处宅基地，集体外村民如能获得本集体宅基地，势必造成更大的不公平。但集体外村民如果在其集体无住宅、虽有住宅但面积未达到规定标准或者其住宅已经出卖给同集体村民，是否允许其购买其他地区农村住宅? 这些问题超越一户一宅的适用限度而无法解决。(2) 农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准的解释。有学者将其解释为并未禁止宅基地使用权的转让和出租，只是转让、出租后不能再申请宅基地。有学者认为“再申请宅基地的不予批准”的法律效果仅在出卖人与宅基地审批机关之间发生，管制对象仅仅是作为出卖宅基地以后再度申请的农村村民。根据该款立法释义，村(村民组) 内两户的宅基地都未达到标准，相互进行宅基地调剂后，其中一户仍然可以申请宅基地，换言之，在两户宅基地都未达标准时，允许相互基于平等互助进行调剂且不丧失申请资格。该款意图有两层，允许同集体成员的调剂行为和防止农村村民以建住宅为名搞房地产，允许少量零星的调剂行为从“出卖”和“出租”的一般民事交易用语可以得到旁证，以失去申请资格的后果约束宅基地使用权转让行为，但由于对农村人口流动和宅基地市场价值上涨的考虑不足，加之条文表达本身不够严谨，导致《土地管理法》第 62 条适用和解释的困难。
《土地管理法》第 63 条规定: “农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设; 但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”有学者指出该条混淆了土地所有制和用途管制，该管制模式过于绝对，并将土地用途和土地所有制直接挂钩。理解该条规范，首先需从文义着手，所作解释不能超过可能的文义，因为解释法律，应尊重法条文义，始能维护法律的尊严及其安定性价值。“不得……用于非农业建设”表述确实体现土地用途管制，准此理解，禁止目的是防止集体土地的非农建设使用，那么合法取得的宅基地使用权转让因其本身属于建设用地，转让行为并不违反用途管制之目的和要件，以用途管制来解释合法取得宅基地使用权的禁止转让难以成立。但从但书条款的例外规定理解，只有企业破产、兼并等情形下才会导致土地使用权的转移，宅基地使用权转让不具有例外通道。从实现耕地保护目的看，严控农村建设用地的初始取得是最直接有效方式，而非对合法取得宅基地使用权转让的管制; 从保护国有土地使用制度改革目的看，国有土地使用权制度改革背景已变为农村集体土地改革。所以，该条表述存在逻辑矛盾，保护耕地手段合理性有欠缺，立法背景有所改变，导致现时解释此条规范困难，法院难以进行用途管制的说理，只能片段式运用“土地使用权不得出让、转让或出租”。
通观《土地管理法》这样一部土地基本法，并未出现宅基地使用权、农村房屋转让、宅基地使用权转让等字样，且关键条文的解释矛盾，笔者认为《土地管理法》的立法过程未观照农村土地市场化，因其主旨是耕地保护和国有土地市场化改革。宅基地使用权转让的市场化含义已经超越《土地管理法》的旨意，《土地管理法》的农村房屋出卖、出租行为实为宅基地使用权在集体成员内部的互助调剂行为，允许或禁止宅基地使用权转让的命题，也许就《土地管理法》而言，是个伪命题，立法条文表达和立法旨意传达衔接不好，呈现出法律适用时裁判理由和裁判依据的难以衔接。换言之，《土地管理法》的解释论不能统一司法裁判立场。《物权法》第 153 条规定: “宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”表面看，该条文使得国家有关规定成为宅基地使用权转让效力判定的法律依据，统合土地管理法律和国家有关规定全面调整不同主体间的宅基地使用权转让行为。依据此条“国家有关规定”判定城镇居民与农村村民之间转让行为无效，而非同一集体经济组织成员间的转让无效判定仍需依据《土地管理法》等规定，本质相同的对外转让行为适用路径不同，且国家有关规定的模糊性还会更进一步加大适用差异。《物权法》第 153 条为宅基地使用权改革预留空间的意义要大于法律适用的意义。
五、立法论: 司法裁判立场统一的解决方案
通过房地一体原则、宅基地使用权身份性和对外禁止转让条款的解释论研究，笔者认为现行法律规范和政策文件无法形成逻辑自洽的解释框架来禁止宅基地使用权转让，应由立法论提供统一司法裁判立场的解决方案。
(一) 宅基地使用权转让的立法认可
本文案例反映出违背立法禁止旨意的宅基地使用权转让经常发生，某种程度上说明禁止转让的现实接纳度不高，有必要在立法层面认可宅基地使用权转让。(1) 农地市场化和产权化的深入。农地市场化和强化产权保护表现为明确土地承包经营权的物权性质，强化承包农户的市场流转主体地位，政府和集体经济组织干预农户产权的行为受到限制。农地市场化和产权化促进农村土地流转，农地经营者身份色彩消失，村庄人员异质化更明显，外来人员基于农地经营产生居住需要; 农地产权化固化“我的承包地”的产权观念，既然“承包地是我的”，那“宅基地也应该是我的”，这种观念变化不容忽视，因为“我的宅基地”的产权观念会外化为自主处分行为。(2) 人口结构变化。1999 年我国城镇人口 4.3748 亿，占总人口比重 34.78% ，2014 年我国城镇人口增至 7.4916 亿，占比54.77% 。我国大量农村人口进入城市，从事第二、第三产业内的工作，这一状况仍将持续。发达国家从事第一产业人口数普遍非常低，以 2005 年发达国家从事第一产业人口占整个产业比例看，日本4.4% 、韩国 7.9% 、美国 1.6% 、德国 2.4% 、法国 3.5% 、英国 1.3% 、澳大利亚 3.6% ，我国由 2005 年 44.6%减少为 2013 年 31.4% 。人口外流导致的农村空心化是趋势所向，沉淀的宅基地不断增加，允许融入城市的农民有条件转让宅基地使用权符合人口流动现实。(3) 农民理性和权利诉求的变化。市场化和城镇化背景下，符合斯科特所说的“安全第一的原则是农民生活中生态学依存性逻辑结论”的农民理性正在改变，经历市场经济发展波动的农民已经逐渐具备风险意识和经济理性。我国走向工商业社会，农民理性得以扩张，由生存理性扩展为发展理性。宅基地使用权转让案例显示，出卖方诉求宅基地使用权转让无效的主要原因是宅基地经济价值提升，主张转让无效能获得更高的收益，农民宅基地使用权的权利诉求内容更具财产性。(4) 完善用益物权的内在要求。目前宅基地使用权的用益物权性体现为占有和使用权能，法律未规定收益和处分权能，虽然占有、使用宅基地具备静态意义的收益性，但最能体现财产属性的以处分而收益被禁止，用益物权的严重受限，宅基地使用权的财产属性和社会保障性几无区别。农村土地三权分置改革也是考虑到我国公有制基础上，即使确定土地承包经营权为用益物权，其流转也受到诸多限制，以分离承包权，破除经营权身份性来完善原有承包经营权的用益物权性。(5) 法政策指引。农村土地三权分置、建立城乡统一的建设用地、集体经营性建设用地入市、赋予农民更多财产权利和审慎稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让等法政策指引，皆表明农村土地整体的物权化和市场化。
(二) 宅基地使用权的申请权和转让权分离
从现有法律规范意旨看，除同一集体经济组织成员间调剂外，申请几乎是取得宅基地使用权的唯一方式，而单一化申请取得无法满足宅基地使用权取得需求，申请主体在地方政策中不断泛化。有学者梳理各地政策，归纳出申请取得包括回乡落户人员，外来人口落户人员，因实施村镇规划、垦区移民、灾毁等原因需要迁移和重建的人员，与本社社员有合法婚姻关系而落户的其他村经济合作社社员，在合作化时期入社和社员家庭出生的人员。笔者认为应该区分初始取得和继受取得，初始取得为单一化申请取得，继受取得可以多元方式。就宅基地使用权转让而言，申请权和转让权应该分离，申请权有严格身份限制，转让权则无身份限制，注重转让行为的法律规制。
严格宅基地使用权的申请管理: (1) 规定宅基地使用权初始取得限于申请取得，国家允许地方政府组织的人口迁移、灾后重建为例外许可，此外取得宅基地使用权一律通过继受取得渠道。(2) 宅基地使用权的申请资格权利化，申请权是成员权在宅基地使用权领域的体现，类似于三权分置改革中独立出来的承包权。申请权法定化意味着申请权的产生、行使和消灭的条件和程序由法律规定，申请权可以放弃，但不可流转，明确集体资格丧失和宅基地使用权转让是申请权消灭的法定情形。农民进城落户只是丧失宅基地使用权的申请权，其持有并转让宅基地使用权的权利因与身份无关，故仍可享有。(3) 宅基地使用权申请取得的有偿性。我国相关政策文件中宅基地使用权申请取得无偿性不仅标准内使用无偿，还包括取消农村宅基地超占费、土地登记费、占用耕地的开垦费。宅基地使用权有偿申请取得对宅基地利用效率和公平都有积极作用，但设立有偿制度必须考虑当前农民经济收入和农民居住保障尚未覆盖的状况。根据农民年收入状况，设定新申请取得宅基地使用权的费用上限和下限，农户和集体经济组织在此区间范围协商具体申请费用。超标占用宅基地的，超出部分予以惩罚性收费，该费用视为宅基地的市场化租金，超标部分的宅基地使用权不产生。
宅基地使用权的申请权和转让权分离后，不再以转让主体身份性判定转让效力，更注重转让行为的法律约束。(1) 设定基准转让条件，转让的宅基地使用权的权源合法，转让农户具有较为稳定的非农就业，其近五年的平均非农收入已达到近五年城镇居民平均收入，已在城镇购买住房或落户的，转让宅基地只能作居住用途，具有书面形式的转让合同; (2) 改变集体经济组织的经营管理权含糊表述，细化权利内容，规定违法转让宅基地使用权情形下的收回权，集体经济组织享有转让收益分配权，集体收益参照新申请宅基地的费用收取; (3) 明确国家土地管制权的范围和行使程序，如土地用途管制、建设用地计划、村庄规划等，授予国家在农村土地市场波动剧烈时的调控权和干预权; (4) 规定同集体经济组织无宅基地成员的优先受让权，集体经济组织可以降低收取集体成员间的转让收益，已有一处宅基地的成员不得享有优先受让权，遵守市场竞价规则。
(三) 明确宅基地使用权转让的房地一体原则
为满足农村住房所有权转让的需要，学界和实务界提出房地分离思路，房地分离是将宅基地使用权和地上房屋所有权分离，转让房屋所有权，保留宅基地使用权不得处分，也有学者提出宅基地设立地上权，赋予房屋所有权人在宅基地使用权不改变权属关系的情况下占用宅基地的合法地位。笔者认为房地分离并不妥当，如果允许房地分离，受让人仅获取房屋所有权而无地权支撑，受让人交易安全感无从获得，降低交易可能性。假如设定地上权，一方面使得宅基地上的权利形态更为复杂，产生各种权属纠纷，导致纠纷处理耗费巨额社会成本。另一方面，设定地上权为新型用益物权，虽保障宅基地使用权不被转让，但更强化宅基地使用权的所有权化，使宅基地使用权无限接近所有权，更弱化集体土地所有权。农村住房转让实行房地分离，会形成国有建设用地上建筑物转让和宅基地上建筑物转让的两套适用原则，阻碍建立城乡统一的建设用地市场。所以，《土地管理法》修改可以确立房地一体原则或规定参照《物权法》房地一体条款。
(四) 宅基地使用权的有偿性规范
实践中宅基地使用权申请取得具有无偿性，无偿获得的宅基地使用权进行有偿转让是否具有正当性? 笔者认为，申请无偿获得不能成为否定有偿转让的理由。申请无偿取得宅基地使用权是因农民身份分配的结果，占有使用是农民作为集体成员享有福利的静态体现; 而有偿转让是其享有福利在交易领域的延续和动态实现。此理与农村土地承包经营权相同，农户基于身份而无偿分配取得土地承包经营权，但这并不构成土地承包经营权有偿流转的障碍。无偿申请取得然后有偿转让宅基地使用权由农民身份的特殊性所决定，是对整体弱势农民群体权益的特殊倾斜和保护。当然，前文已论证新申请宅基地的，应该合理确定有偿取得。
农民转让宅基地使用权是否应补交出让金? 笔者认为应该将补交出让金行为转化为宅基地使用权转让收益在集体经济组织和转让农民之间的合理分配。转让宅基地使用权属于交易行为，目的是获得财产收益，与申请取得的分配属性和目标功能相悖，转让收益中的一部分交于集体经济组织是其应承担的必要代价。此举是集体土地所有者享有并行使所有权的形式，如果转让宅基地使用权的收益全部归农民，那么集体经济组织无法约束农民竞相仿效转让宅基地使用权的行为，集体经济组织将迅速衰败。法律应规定收益分配的可议空间，集体经济组织和农民在法定空间内自由协商决定。
(五) 宅基地使用权的期限规范
我国立法没有明确规定宅基地使用权期限，宅基地使用权期限的政策层面规定也不明确，以历年中央一号文件为例，只有 1982 年中央一号文件提到宅基地的期限，具体表述为“集体划分给社员长期使用的自留地、自留山以及宅基地，所有权仍属集体”。所以，宅基地使用权无明确期限，但这并不意味着宅基地使用权可以永久存续，因为作为一种他物权，宅基地使用权若长久存续，便会与所有权发生矛盾。当宅基地使用权处于静态持有状态，无明确期限对此影响不大; 当宅基地使用权转让时，必须确立期限制度，即明确规定宅基地使用权的永久性或期间性。如果明确规定宅基地使用权的永久性，那么宅基地使用权脱离集体土地所有权，成为事实上土地私有制，与我国土地公有制的宪法秩序相违背; 永久性宅基地使用权与期间性国有建设用地使用权相冲突，形成土地市场的使用权期限二元格局。基于宅基地使用权的居住用地特征，宅基地使用权应以 70 年为期限，关键立法问题是 70 年期限的起算点。已经申请取得的宅基地使用权的期限起算点很难按照每户农户申请时间来认定，操作难度大且操作成本高，可以全国范围宅基地使用权确权登记为契机，以权证颁发日期为起算点，之前使用时间不计入 70 年使用期，这样的操作简便，对宅基地使用权期限确定具有重要的宣示意义。新申请宅基地使用权的期限起算点则是申请批准日期。期间届满后，应该参照《物权法》第 149 条住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。自动续期的条件和是否缴纳出让金的问题，则需要与住宅建设用地使用权归并专题研究，非本文研究所能及。
