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中南财经政法大学2007年民商法专业研究生入学考试试题A卷参考答案
2012-05-27 15:08:08 本文共阅读:[]


一、名词解释与比较

1、自然人的行为能力与意思能力

(1)(2分)自然人的行为能力是指自然人能以自己的行为享有民事权利、承担民事民事义务。自然人的意思能力是指自然人认识自己行为的动机以及判断法律后果的能力。

(2)(3分)二者联系:二者均属于民事能力的范畴。都属于自然人民事能力的重要内容。意思能力为法律赋予自然人民事行为能力之前提。有意思能力始有行为能力,无意思能力则无行为能力。意思能力往往蕴含在行为能力之中。意思能力的有无是认定民事行为能力有无的重要参考因素。

(3)(3分)二者区别:意思能力的有无是一个事实问题,行为能力的有无是立法政策考量安排的结果。意思能力与行为能力并不一致。有民事行为能力的人也存在无意思能力的情形。行为能力的范畴比意思能力的范畴大,意思能力考查的问题也属于行为能力考查的范围。

2、负担行为与处分行为

    (1)(2分)负担行为是指发生债权债务之行为,又称债权行为。处分行为使某特定权利直接发生得丧变更之行为,分为物权行为与准物权行为。

(2)(3分)二者联系:二者均是对民事行为的划分。属于民事行为的类型。二者均属于财产才行为。二者均是表意行为,都含有行为人的意思表示。

(3)(3分)二者区别:负担行为主要是指债权行为,处分行为主要是指物权行为与准物权行为。二者的行为目的以及产生的法律效果不同。负担行为具有相对性,处分行为具有绝对性,对世性。二者在生效要件上存在不同。

3、合同解除与附解除条件的合同

    (1)(2分)合同的解除是指合同有效成立后,当解除的条件具备时,因当事人方或者双方的意思表示,使合同关系自始或者仅向将来消灭的行为。附解除条件的合同是指合同中订立有解除条件条款,当解除条件成就时,合同解除,如解除条件不成就则不解除合同。

(2)(3分)二者联系:二者都是以合法成立且已经生效的合同为前提。二者都会使已经成立的并生效的合同失去效力。约定解除中其实就是约定合同解除的条件。也就是说,附解除条件的合同是合同解除的一种原因。除协议解除外,其他解除均需当事人提出解除合同的意思表示通知到达对方才能解除。

(3)(3分)二者区别:合同解除存在法定解除、协议解除、约定解除之分。附解除条件的合同只是约定解除的情形。合同的解除会使合同失去效力,附解除条件的合同当条件不成就时,合同不解除,不失去效力。合同解除不全是当事人意思表示的结果也即存在法定解除的情形,附解除条件的合同的解除事先由当事人约定。

4、遗赠与遗赠抚养协议

    (1)(2分)遗赠是指自然人以遗嘱的方式将其个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人,而于其死亡后发生效力的行为。遗赠抚养协议是指自然人与抚养人之间关于抚养受抚养人,受抚养人将财产遗赠给抚养人的协议。

(2)(3分)二者联系:二者都是我国继承法上的继承方式。二者均是意定继承,体现行为人的意愿。受赠人均是法定继承规定以外的人。二者均优先于法定继承而首先使用。

(3)(3分)二者区别:遗赠是单方民事行为,遗赠抚养协议是双方法律行为。遗赠是无偿的,遗赠抚养协议是有偿的。遗赠抚养协议的效力优先于遗赠。遗赠与遗赠人死亡后才发生效力,遗赠抚养协议于订立时就发生法律效力。

二、简答题:

1、(1)法人的民事行为能力是指法人能以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。法人的民事行为能力由其法人代表机关或者代表人实现。

(2)法人的民事行为能力存在法人性质方面的限制、法律规定方面的限制、法人目的方面的限制。

(3)关于法人目的外的行为效力的问题:我国立法将法人目的行为表述为经营范围。《合同法解释一》第10条规定,当人超越经营范围订立的合同,人民法院并不因此认定为无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。

 (4)《合同法》第59条进一步规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,出相对人知道或者应当知道其超越权限外,该代表性为有效。

2、(1)担保物权是指为了确保债权的实现,在债务人或者第三人的物上设立的,债权人直接取得或者支配其交换价值为内容的权利。

    (2)我国《物权法》规定了抵押权(包括共同抵押权180第二款、动产浮动抵押权181、189、财团抵押权180第二款、最高额抵押权203、权利抵押、证券抵押等);质权(动产质权、权利质权、最高额质权);留置权(包括企业间的留置等)。

(3)发展趋势:物权法只规定了典型的三种担保物权。此外,还包括非典型担保的让与担保、假登记担保、所有权保留担保等这些担保方式虽与担保物权有一定区别,但作为债的担保,应该准用担保物权的相关规定;信托制度应该成为担保物权的新类型;从所有权担保向非所有权担保演变;从转移占有性担保向非转移占有性担保转变;从确定的价值担保结构向非确定的价值担保结构演变等等。

3、(1)买卖合同中的瑕疵担保责任包括物的瑕疵担保责任和权利瑕疵的担保责任。

    (2)《合同法》第153条规定了物的瑕疵担保义务。物的瑕疵担保包括价值瑕疵担保、效用瑕疵担保、品质瑕疵担保。《合同法》第154条规定了合同质量要求,第155、111条规定了修理、更换、重作、减少价款的责任,第164、165条规定了合同解除的问题。《合同法》第112条还规定了损害赔偿的责任。第158条规定了标的物质量检验的问题。

    (3)《合同法》第150条规定了权利瑕疵担保。《合同法》第151条规定了买受人知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利时权利瑕疵担保责任的承担问题。第152条明确规定了买受人的权利也即出卖人的权利瑕疵担保责任。

4、(1)侵权责任的抗辩事由是指被告针对原告提出的诉讼请求而提出的证明原告的诉讼请求不成立或者不能完全成立的事实。

    (2)一般抗辩事由(正当原因):职务侵权行为; 正当防卫; 紧急避险; 受害人承诺; 自助行为。

(3)特别抗辩事由(外来原因):受害人过错;  第三人过错; 不可抗力; 意外事件。

(4)《侵权责任法》第三章专章规定了不承担责任和减轻责任的情形。第26条:受害人过错;第27条:受害人故意;第28条:第三人侵权;第29条:不可抗力;第30条:正当防卫;第31条:紧急避险等。

三、论述题:

1、(1)本条规定的是返还原物请求权。权利的性质是请求权;且跟物权或者其他合法权利(本券权)密不可分。

(2)适用条件:无权占有人已经无权占有标的物;真正的权利人已经丧失占有,且知道无权占有人;权利人向无权占有人或者法院提出返还原物的请求。

(3)效力:本条规定了权利人对于无权占有人无权占有其标的物时的返还原物请求权。 

(4)本条立法目的在于维护权利人的合法权利。包括已经取得的物权及其他合法占有权。

2、(1)人格权是指民事主体平等享有的,经法律认可的、以人格利益为客体,作为民事权利义务主体应当具备的基本权利。

(2)人格权分为一般人格权和特殊人格权。一般人格权起到一般条款的作用。

(3)我国目前《民法通则》《精神损害赔偿司法解释》确认了如下人格权:生命权、健康权、身体权、姓名权与名称权、肖像权、名誉权、隐私权、婚姻自主权。

(4)立法还应当规定的特殊人格权包括;信用权、贞操权、自由权等。

(5)人格权是民法典的重要内容,长期以来,我国立法并未像财产法一样对人格权法进行完善立法。未来的民法典可不将人格权单独成编,可在总则编自然人一章专设一节规定人格权,同时在侵权责任编规定人格权的侵权责任。

四、案例分析

1、可以成立。根据《合同法》第229条规定,租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。本案中,房屋的所有权虽经过两次变动,但仍不影响房屋上存在的租赁权。故张三的抗辩理由成立。

2、不能。根据《民通意见》第118条之规定,出租人出卖房屋时,应提前三个月通知承租人。本案中,出租人已经在当地媒体上发布出卖房屋的公告,已经尽到通知义务。(但本案中并没有说明公告的时间是否为出卖前三个月,应为瑕疵。)李四未参加竞拍,表明其已放弃优先购买权。、李四承租的并非是整栋房屋,只是房屋的一部分,不符合优先购买权的条件。

    3、(1)关于张三,法院支持其租期未满的抗辩,驳回赵甲的诉讼请求。

(2)关于李四,优先购买权的行使存在瑕疵。(但实际情况如是出卖房屋的公告不符合《民通意见》第118条之规定,法院可以在李四承租的房屋范围内支持李四的抗辩,将房屋分割再拍卖。李四的优先承租权仅限于其承租的楼层。)但就本案已有材料来看,法院无法支持李四的抗辩,应驳回李四的诉讼请求。

注:本案事实部分题干表述不明,故答案存在不确定性。另外,关于优先购买权行使存在争议,没有定论,言之成理即可。

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