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中国农地法律制度二元性结构转型的应然选择
2008-01-12 00:00:00 本文共阅读:[]


    自1978年以农村家庭承包责任制的实施为引擎,中国有序启动了整个社会的经济体制改革。在这场影响深远的以市场经济为取向的经济体制改革中,传统静止型的社会二元结构被打破,一个积极互动型的社会结构正在演变形成中。中国农地法律制度二元性结构的形成与中国城乡社会二元结构转型具有高度的相关性,置身于一个资源要素纷纷相继贴上“市场”标签,由静态转换为动态的转型社会之中,农地作为中国社会最重要的资源之一,自然应有所回应,但由此所形成的农地法律制度二元性结构,有着固有的弊端,引发了诸多现实问题。农地法律制度需要与时俱进,需要转型与创新。但如何转型与创新,无疑将决定着农地利用的实效,并进而制约着市场经济的深入发展、影响着社会和谐以及建设社会主义新农村目标的实现。因此,农地法律制度引起了政府乃至社会各界的极大关注,尤其是引发了经济学界、法学界学者的理论争鸣和实证研究。要构建一个既立足于中国现实社会,又能满足中国市场经济发展的农地法律制度,亟需考量一个立法思维、立法视角的转向:限制公权力,淡化农地所有权,强化农地承包经营权。

 

一、农地法律制度的二元性结构及其产生的现实问题

 

伴随着市场经济的迅速发展,中国正经历着一场影响深远的社会变迁。受诺贝尔经济学奖获得者刘易斯教授的二元经济结构理论的启示,有学者指出,由于受中国城乡二元结构转型的影响,中国农地法律制度也明显呈现出二元性结构特征,①主要表现为三方面:农地与城市土地在权利结构、管理模式上的二元分割,即城乡二元土地制度;农地所有权与最终处置权的“二元”主体,即虽然法律规定农地属于农民集体所有,但又规定国家享有最终处分权;农地法律所有权与事实所有权的二元分离,即在法律上农地属于农民集体所有,而实际上却变成了集体经济组织或村委会所有。农地法律制度二元性结构是中国转型时期产生的特殊问题,其形成有着历史原因和现实考量,受制于二元型社会经济结构和客观社会环境,政府无法也难于摆脱二元发展思路的束缚,在市场经济波及各个领域的同时,其二元性的土地开发利用思维和管理政策贯彻于土地法律制度之中,也是顺理成章之事。然而,在市场经济的发展过程中,随着利益主体的博弈,农地法律制度的二元性结构固有的弊端暴露无遗,并引发了诸多现实问题,主要分析如下:

 

1.“征地悖论”导致土地实际流转程序偏离法律,侵蚀了法律权威、引发了诸多不良现象

 

根据宪法和相关土地的法律规定,城市土地的使用权可以通过招标、协议和拍卖等方式转让,形成城市土地使用权市场,农地不能自由转化为城市建设用地,其转化只能由国家因公共利益的需要通过征用的方式来实现,这样,对于非公共利益性质的农地转用问题,则产生了“征地悖论”:不通过征地方式实现转换是违宪,因为转为城市用的农地如果还是集体所有就违背了“全部城市土地为国有土地”的宪法准则;采用征地这种方式也违宪,因为不合乎“为了公共利益才可征地”的宪法准则。②在现实中为应对这种“征地悖论”,实际上存在着两种农地转用运作模式:一是无论农地用作公共用途、准公共用途还是明确用作商业用途,一律采取了由国家强制征地,然后再有偿出让的办法;二是农民入股、个人或合作承包农地,开发后再转用于工商业用途。③这样,农地实际流转程序就偏离了法律轨道,法律权威受到挑战;同时,由于城乡两类土地转换之间存在巨大的租金空间,滥占农地的现象屡禁不止,寻租等官僚腐败情势难以有效遏制,农地的市场化运作皆遭遇了不同情形的发展瓶颈。

 

2. 农民集体所有权残缺导致农民利益严重受损

 

宪法、民法通则和土地管理法都明确规定农地属于农民集体所有,既然农民集体拥有所有权,按照民法所有权理论,不管农民集体是什么,农地的占有、使用、收益乃至最终的处分权都应确定无疑的由农民集体享有和行使;国家不是农地所有权主体,当然不能行使农地所有权的任何职能,只能为了公共利益的需要,对农民集体滥用农地所有权的行为予于干预,才符合法律逻辑。即使产权经济学理论也是和上述民法的所有权理论有着异曲同工之理。④诚然,自农村经济体制改革以来,农民的确对土地享有越来越充分的占有权、使用权和收益权,但土地的最终处分权从来没有真正属于农民集体,而作为不是农地所有权主体的国家,却对农地拥有最终的处分权。国家拥有农地最终处分权,导致了农地集体所有权的残缺,不仅使政府成为农地转为非农业建设用地的唯一合法垄断者和农地转让收益的最大受益者,大量地剥夺了农民的应得利益,而且还能使政府打着“农业现代化”、“产业化”、“规模经营”等旗号,凭借行政力量单方面介入农地使用权的行使,随意毁弃农村家庭承包合同,剥夺了农民对农地所有权的自由。

 

3. 农地法律所有权与事实所有权的分离,滋生了村委会、村干部权力的滥用,农民利益被损害或侵吞

 

纵观各国及地区的现行土地法律制度,土地或属于个人私有、或属于国王所有、或属于国有,权利主体皆有人格和独立的意志。中国农地属于农民集体所有,在宪法第9条与第10条、民法通则第74条第2款、和农业法第11条都有着明确的规定,这是法律上规定的农地所有权和所有权主体。可农民集体既没有人格,也没有独立的意志,它不是法人,更谈不上是自然人,也不属于民法中的非法人组织,但法律基于历史原因,不得不规定它为农地这种重要资源的所有权主体。农民集体自身如何来行使所有权,法律没有作出进一步的规定,实际上也无法作出规定,正因为如此,理论界普遍持有“农地所有权主体虚位或曰缺位”的观点。由于民法通则第74条、土地管理法第10条,都规定农村土地由农村集体经济组织或村委会管理、经营;《农村土地承包法》在规定发包方时,“村集体组织”和“村民委员会”可以作为发包方,再加上“农民集体”行使土地所有权的固有障碍性,不少人就把村集体经济组织,尤其是村委员会当成了“农民集体”,村委员会尤其是村干部也当仁不让的以农地事实所有权的主体自居,但是,农民集体根本不同于村集体组织、村民委员会,更不要说村干部。除非农民集体授权,村集体经济组织、村民委员会是没有资格行使农地所有权的,即使法律也不能授权,因为法律既然规定了农地属于农民集体,法律的使命就已经完成,授权就只能是农民集体自己的事,否则就是对农民集体所有权自由的侵犯。农地法律所有权与事实所有权的二元分离,使得法律所有权成了纸上的所有权,而事实所有权及其权利主体有了随意干涉农民土地承包合同、或窃取农民集体利益、假公肥私的便利,由于农民相对于村干部的信息不对称,在利益的博弈中总是处于劣势,种种农村社会不满情绪、冲突和矛盾因此而起。

 

二、农地所有权之争鸣――倾尽各界仁人志士之智慧,谁能影响农地立法取向

 

勿庸置疑,围绕农地产生的诸多现实问题,皆根源于中国社会转型期形成的农地法律制度的二元性结构。农地法律制度的完善与创新,成了解决问题的根本出路,而农地法律制度的完善与创新的关键问题又在于农地所有权。因此,探寻对策的各界仁人志士从不同的视角或层面,展开了对农地所有权的归属及其内涵界定的研究,可谓倾注了极大的热情、心血和智慧。关于农地归属的主要观点可概括为三种:农地国有化;农地私有化;保留集体所有权(进行股份制改造和淡化所有权强化使用权也应属于集体所有权,该两种观点实质上是在赞同集体所有权不变的前提下主张对集体所有权进行改造)。关于农地所有权内涵的分析探讨主要存在五种观点:三级所有;全体农民共同所有;新型总有;法人所有权说;新型所有权说。审慎考量对农地所有权内涵界定的这五种观点,无一不是在坚持农民集体所有的前提下,对农地所有权的内涵进行界定,换言之,这五种观点都没有明显突破宪法和法律的原则性规定,至多只是进行了较大的变通。

关于农地所有权的归属,农地国有化和农地私有化这两种观点的主张者,均注意到了农地法律制度的二元性弊端及其产生的现实问题,分别从国家是农地的实际处分权人和农地资源的稀缺性及利用的效率性这两个不同视角提出的观点,毋庸置疑,其具有一定的合理性,但均不符合我国现时的国情和民众的情感。诚然,无论是土地的国有化还是土地的私有化,其他国家或地区均有成功的范例:如美国在独立革命后,先后通过1785年的《美国土地法令》和1787年的《美国西北土地法令》,先宣布土地国有,再出售给私人,形成了土地私有制度;台湾的土地改革是从1949年国民政府退居台湾后进行的,台湾政府先是把公有耕地出售给符合购买条件的农民,后来又要求超过一定数量土地的地主把私人出租地必须全部卖给政府,由政府再卖给符合购买条件的农民;无论是美国还是台湾地区的土地私有化,都是先通过土地国有化,又转为土地私有化的。日本在1964年所进行的资本主义最彻底的土地改革,则是在维持土地私有的前提下,通过农地法律规定,要求不住在农村的地主出租地和住在农村但超过三公顷的土地全部售出,转卖给农户。⑤必须注意到:上述土地国有或私有的成功范例都有一个很重要的历史因素:特殊历史时期。中国现时没有这样的因素,强制实行国有化或私有化都难免会引起民众的情感抵触和社会不稳定,这也是“应保留集体所有权”的主张者所持有的重要理由之一,此外,土地国有化还会使国家难以承受高昂的监管成本。就党和国家政府的各项农村政策而言,无一不在强调农地的稳定性。综上所述,在现时中国农地法律制度的完善和创新中,农地国有化与私有化均行不通。

关于农地集体所有权,从保留集体所有权、进行股份制改造和“淡化所有权强化使用权”这三种有代表性的观点来看,三者均注意到:农地集体所有权是当前我国农村土地归属的法定权利形态,关涉社会的稳定和民心向背,不能通过骤风暴雨式运动进行改革,因而主张,为适应市场经济的发展,在保留农地集体所有权形态不变的前提下,应进行改造。在改造的路径选择上,保留集体所有权和进行股份制改造的主张者与“淡化所有权强化使用权”的主张者具有明显不同的倾向性,前者倾向于所有权与使用权并重,后者则主张要轻重有别。对于所有权与使用权并重的主张,已有实证的范例证明其有两大障碍:一是集体建设用地入市的法律障碍,这一障碍也许通过法律的松动得以化解;另一障碍则是传统集体经济的“囚徒困境”,这一障碍恐怕是“农地集体所有权不能弱化”的主张者难以逾越的,从上述对农地法律制度二元性结构的弊端分析中,也不难看出这一点,这是法律所有权与事实所有权的二元分离性所固有的,所以,“所有权与经营权并重”的农地集体所有的立法取向也不足取。“淡化所有权强化使用权”的主张目前只是停留在个别学者有限的理论分析探讨和思辩中,⑥没有引起学界的应有重视,更谈不上有深度和广度的理论与实证结合起来的论证,其可行性尚需考量。

如前文所述,为了能成功实现农地集体所有权的转型与创新,不少学者又从不同的视角或层面,通过寻求对集体所有权内涵的界定来探索,见仁见智,主要有如下主张:三级所有;全体农民共同所有;新型总有;法人所有权说;新型所有权说,可谓煞费苦心。观点各异,客观地说,虽然都有一定的合理性,但由于从整体来看都未涉及到农地集体所有权的本质特征,从微观上说都没有进一步设计出具体可行的农地运作模式和操作性规范,只能说对理解和改造农地集体所有权有一定的启发,至少目前尚缺乏实践意义,这样的评断,从物权法的出台,其立法取向的选择上,就可以明证。

 

三、农地法律制度二元性结构转型的应然选择――一个立法思维的转向:限制公权力,淡化农地所有权,强化农地承包经营权

 

要解决农地法律制度二元性结构引发的诸多问题,就需要根源性地重构农地法律制度,这需要完成一个立法思维、立法视角的转向――从“强势公权、强势农地所有权与弱势农地经营权”转向为“限制公权、淡化农地所有权,强化农地经营权”。

30年的经济体制改革已使农村发生了巨大变化,农民的观念、愿望和要求也有了很大的改变。农地法律制度虽然也进行了一定程度的完善,但在农地立法规范取向上,在农地权利结构体系中,却长期存在着一种“强势公权、强势农地所有权与弱势农地经营权”的状况,这种状况并没有得到根本性的改观。这一评价有着最新实证结论的支持,在200747月进行的全国农村实地问卷调查中,在“你认为承包地的所有权是谁的?”这一问题的回答中,在754份问卷中,竟然有49.91%的农民回答是“国家”,在532份问卷中,有29.57%的农民回答是“村委会”(农民这样认为是因为村委会行使农地所有权),但原本我国法律明文规定的是“农民集体”,农民对此茫然不知;有17.6%的农民回答是“个人”(这些农民把承包经营权当成了自己的所有权)。这个调研结果从一定程度上揭示了农民切身感受到国家公权力对农地介入的强势以及农地事实所有权的强势(农地事实所有权的强势根源于农地法律所有权的强势和农民集体所有权的缺陷),也一定程度的说明了实践中农地法律所有权被村委会一定程度的架空和农民承包经营权的弱势。

“限制公权力、淡化农地所有权,强化农地经营权”不妨暂作这样的解释:国家只能为了公共利益的需要、按照法定的程序,才能征用、征收农地,并依法给予合理补偿,只能为了公共利益的需要,才能限制农地承包经营权的行使;通过规定农地承包经营者有限的义务来限缩农民集体所有权的职能,关于农民集体公益事业和农地承包,赋予村委会倡导者、组织者和和有限管理者的权力;强化农地承包经营权的物权性,使其在符合法律规定的条件下,具有对抗所有权的效力,赋予其最大程度的稳定性和最大自由的流转性,农地承包者仅对村民会议通过的涉及村公共事业的事项及国家法律规定的事项承担法定的出资、劳役等义务

之所以倡导这样一个立法思维、立法视角的转向,有以下论证作为支持:

 

1.基于宪法的规定、党和国家政府的政策导向以及民众情感的考量

 

    宪法作为国家根本大法的地位不容许动摇、其权威不容许侵犯,既然宪法明确规定了农地集体所有,那么在宪法对此作出修改之前,有关农村土地的立法就必须遵守宪法确立的原则,从党和国家政府各项政策法规的导向来看,也无一不在坚持和贯彻宪法确立的农地集体所有权原则。在农地立法中,如果抛弃农地集体所有的宪法原则,根本性改变现行的农地归属现状,对于大多数民众来说,在观念、情感方面都难以接受,因为根据实地调研,农民有较强的成员集体归属需求。所以,要坚持农地集体所有的归属现状。

 

    2.基于农民切身的生活感受和农村经济发展的需求

 

  自农村实行”家庭承包责任制”以来,随着农村体制改革的深入发展,不同地区的农村集体经济组织或村委会的机能发展是并不平衡的。在经济发达地区,由于现行土地法律极为强调集体土地所有权,这些地区的村委会在土地的出让或商业化运作中掌握了大量的集体财产,村委会的权力极大,机能也较为庞大,因此产生的问题也有目共睹;而在单纯的农业地区,村委会的财产积累非常有限,村委会的机能也日渐萎缩。对农民而言,农民最为关心的问题是自己的权利是否具有稳定性、合法权益能否得到有效保障,也关注农民共同应得的财产是否会被少数人利用手中的权力不法侵吞,甚至不惜暴力争夺。要解决不法侵吞集体财产、肆意侵犯农民合法权益和消除农民对自己权利的顾虑等问题,就需要在农地立法中弱化集体所有权,强化经营权。弱化集体所有权,强化承包经营权,并不意味着土地承包人对公共事业不承担任何义务,其对集体公共事业的义务应具有法定性,如有违反的情形,村集体可以通过法律程序强制其履行,所以,弱化集体所有权是指农民集体职能范围的限缩或由权力性转为倡导性,而不是使集体所有权仅具有象征性。这样的农地权利制度设计,才能既使农地承包人切身感受到自己承包权的稳定性,又能使其不能忽视对农民集体作为所有权主体应尽的必要义务。

 

3.一个比较法视角的说明

 

如前文所述,无论是美国、日本还是我国台湾地区的土地改革与立法,由于与我国现时所处的历史环境不同,缺乏可借鉴性。但比较而言,英国土地法律制度的形成对我国农地法律制度的完善与创新,对“淡化所有权强化经营权”立法转向不乏启示性。英国学者约翰•哈得森对英国普通法中“弱化领主权强化佃户占有权” 的土地法律制度的形成过程有较为翔实的考证和论述。英国普通法中的土地法律制度就是在处理“土地权在佃户和领主的关系中的安全性、可继承性、可转让性”这些土地纠纷的过程中,慢慢演变形成的,而这一过程恰恰是领主的权利(如果我们可以把领主的土地权利看作土地所有权的话)不断削弱,佃户的权利不断强化的过程。“诉讼中王室法官对程序规范的常规性的强制推行可能鼓励人们形成了这样的观念:即佃户才是土地的真正所有人,或至少是真正的土地主”;“土地权在安全性、继承性、可转让性等方面的变化同样也很明显……领主权的核心地位以及社会关系本身所固有的荣耀地位趋于衰弱。在和领主的关系中,属臣(佃户)的权力增强了,长期土地权继续弱化了特定的人身因素在对领主的效忠义务以及在土地占有中的意义。”“领主和属臣之间的关系日渐减弱,这种日渐减弱的关系对土地占有的影响同样也日渐减弱,这就使不经领主同意而出让土地变得更加容易,而习惯法和新的王室救济措施也对土地出让的受益人予以保护”;“如果需要的话,继承人甚至可以抗拒领主的暴力行动,只要他们愿意向领主支付土地继承税并履行其合法的劳役”。没有迹象表明,在死亡的佃户存在确定的继承人时领主能够真正重新控制死者生前的土地。“非以继承为基础而提出的权利主张获得成功的可能性进一步减小了,凭继承而获得土地这种单一的模式越来越占据主导地位”。⑦

 考察英国以“弱化领主土地所有权,强化佃户土地占有权”为轴心的土地法律制度的形成过程,可以看出,英国土地法律改革是在保持领主土地所有权的前提下进行的,因为佃户的继承人要同意继续履行对领主的合法义务和劳役,才能享有土地继承权。但领主土地所有权的削弱也是很明显的,因为领主几乎无权再干涉佃户占有土地的转让和继承,佃户占有土地的安全性得到了很大的强化。

由此值得考量的是:我国农地集体所有的所有权形态也是可以继续维持的,这样做有一定的积极意义,已经承包的农地是否要规模经营、转让等,因为不同地域的农村具体情况各不相同,应由承包人自己决定,村委会可以进行倡导、组织。涉及发展、兴办公益事业时,所需经费可通过由承包人履行对农民集体的法定义务来满足。

 

4.社会实证层面的解读

 

200647月的实地调研中,关于农户对农村土地所有权归属状态的期盼的问题,有30.97%的农户认为农村土地由国家享有所有权最好,也有高达44.37%的农户认为农村土地由个人拥有所有权最好,认为农村土地由乡(镇)集体、村集体和村小组(生产队)拥有所有权最好的农户分别有0.21%、12.90%和3.97%。可见,农户希望土地归个人所有的意识较为强烈,这种看法在湖北省高达46.03%,在贵州省也有39.84%,相比较而言,湖北省的农户比贵州省的农户更盼望农村土地能够私有化。但应当指出的是,受访农民的上述意识是建立在两种错误认识的基础上的:第一,他们大多数认为农村土地属于国家所有,而且集体和国家没有区别;第二,农户心目中的所有权并不是法律意义上的所有权,而只是对土地承包经营权的独立的不受政府干涉的使用权和对土地承包经营权的完全的处分权。应当说,农民的这种私有化的意识与村集体的角色被扭曲有关。在农业税减免之前,尽管国家的体制性权利上收到乡镇政府,但乡镇为行使其政府功能,却常常将村作为其下属组织对待,致使村集体的行政化倾向非常突出。在1990年代中后期,由于农业税费繁重,村集体甚至将税费收取作为日常工作的首要任务。村集体所承载的行政负担淡化了其私权属性,当村集体的“所有人角色”更多地为完成政治上的职能时,所有者的角色就当然为公法所吞没。因此,农民要求的所谓土地私有化,是他们对以往集体行政化现象的一种反抗。⑧不过,这些数据还是在一定程度上说明了农民对“弱化农地所有权,强化农地承包权”的愿望和需求。

 

5.符合近现代私法债法优位的发展趋势

 

学界向来有这样一种观点:物权法的核心在于所有权制度,所有权的功能在于定分止争,物权法规范静态的财产关系。但是不能忽视的一点是:随着人世间万物的商品化,物权法越来越严重的遭受到债法的侵蚀,“物权法不能够也不愿意纳入静止和稳定”。关于所有权的规定,无论1804年的《法国民法典》规定的“以最绝对的方式使用和处分物的权利”、1896年的《德国民法典》规定的“任意处分其物”、还是1942年《意大利民法典》规定的“绝对享有对物的各种权利”,乃至1992年《荷兰民法典》,虽然受到了社会本位的启蒙,仍旧将所有权定义为“无所不包的一个人对物的权利”,在所有这些规定中,所有权表现为对物完整的、统一的、全面的、不可分割的、不可割裂的权利,其处在“全面占有”的罗马法传统中。⑨从上述各国民法典对所有权的规定中,不难看出所有权法律效力之强大,也折射出所有权主体的法律地位之至尊。但需要考虑的是:近现代经济生活的现实发展是这样的吗?对经济生活有着重要规范作用的现代商法是按照这样的逻辑建构和发展的吗?不是!从1794年《普鲁士普通邦法》和1811年《奥地利民法典》规定了所有权分割模式时起,不仅“处分权能和用益权能在被划分为不完整的所有权中相互分离”,⑩而且,公司法中很重要的一个内容就是:所有权人转变成了股东,所有权已经不是所有权,而仅转变成了经营决策权、选择管理者权和收益权,所有权主体把包括处分权在内的所有职能都让渡出去。而公司法的这一规定不仅没有遭到众人抨击,相反,得到了无数的肯定和赞誉。在被日本学者我妻荣先生称为“债法在近代法中的优位”的法律演进过程中,从另一个视角来判断,表现出来的不正是近代法中所有权人所有权地位弱化的趋势吗?而且随着公司成为现代企业的主要经营模式,这种趋势只能更强。由此,在土地法律制度的完善与创新中,转向“淡化农民集体所有权,强化农民土地承包权”应该是顺应了私法的发展趋势。

 

本文为教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目"农村土地问题立法研究"课题阶段成果.

 

 

注释:

①参见袁城:《二元结构转型过程中的中国农地法律制度的创新》,《法商研究》2007年第3期。

②同上

③参见高圣平、刘守英:《集体建设用地进入市场:现实与法律困境》,《管理世界》2007年第3期。

④参见袁城:《二元结构转型过程中的中国农地法律制度的创新》,《法商研究》2007年第3期。

⑤参见袁城:《人地矛盾化解:农村土地创新的关键》,《贵州财经学院学报》2007年第2期。

⑥参见皮纯协:《新土地管理法理论与适用》,中国法制出版社,1999版;余能斌、王申义:《论物权法的现代化发展趋势》,《中外法学》1998年第1期。

⑦参见[]约翰•哈德森:《英国普通法的形成》,刘四新译,商务印书馆2006年版,第227231页。

⑨参见[]罗尔夫•克尼佩尔:《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,第238239页。

⑩参见[]罗尔夫•克尼佩尔:《法律与历史》,朱岩译,法律出版社2003年版,第239页。

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