“农村土地问题立法研究”课题子研究报告
一、研究背景
中国国情表明，土地制度的变革历来是农村变革的关键。伴随着家庭承包制的产生、确立、创新，农村经济在波动中向前发展。1978―1989年是家庭承包制产生并在全国大力推广的时期，农业获得了超常规的增长。在1984年首次出现“卖粮难”、“卖棉难”问题后，农业生产进入了长期徘徊不前的局面。也正是从这时起，党中央不断推出新的政策，推动农村土地法律制度创新。在1984年的第一轮土地承包中，为了克服农民“怕变”的心理，中央将土地承包期限规定为15年；针对第一轮土地承包即将到期，在1993年的第二轮土地承包中，中央出台了“土地承包期再延长30年不变”的政策，1998年江泽民同志视察安徽和2002年温家宝总理在全国人民代表大会记者招待会答记者问时都指出“30年后也没有必要变动”。1998年延长土地承包期30年的政策写进了新修订的《土地管理法》；2002年通过的《农村土地承包法》以法律形式确保以家庭承包为主的土地经营制度长期不变。然而，《农村土地承包法》的出台并不意味着农村土地问题立法的终结。中央虽然一再重申要实现世界上最严格的耕地保护制度，耕地却仍大量流失；中央一再提倡开展土地规模经营，农户土地使用权流转却一直不够活跃。当前中国正处于经济社会转型期，工业化和城市化以及乡村工业化和传统农业改造的任务都离不开农村土地法律制度创新。
农村土地所有权制度中存在的问题是所有农村土地立法问题最集中体现，是各种农地纠纷产生的根源，深入研究农地所有权存在的问题，无疑有助于解决众多悬而未决的理论问题。党的十六大提出了“城乡统筹发展”和十六届三中全会提出了“保障所有市场主体的平等法律地位和发展权利”战略思想，本子报告力图在认真贯彻这一思想的基础上，为“三农”问题解决和城乡协调发展乃至构建和谐社会和建设社会主义新农村作出应有的贡献。
二、当前中国农地土地所有权制度的现状及存在问题
1、城市、农村土地所有权的二元结构生发诸多问题
中国农村土地与城市土地所有权在权利结构、管理模式上的“二元”分割现状，引发了工业化、城市化与农地制度种种矛盾。
我国1982年《宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。”“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”城乡土地不同所有制决定了政府必然采取二元管理政策。城市土地的使用权可以通过招标、协议和拍卖等方式转让，形成城市土地使用权市场；农地的所有权属于农民集体，因而只有集体范围内的农民才享有农地的承包经营权，虽然国家鼓励土地承包经营权的流转，可是流转只限于不改变农地所有权性质和农业用途，而且具有地域限制。农地与城市建设用地之间不能自由转化，其转化只能由国家因公共利益需要通过征用转变为城市用地。对于非公共利益性质的农地转用问题，则产生了“征地悖论”。不通过征地是违宪，因为转为城市用的农地如果还是集体所有就违背了“全部城市土地为国有土地”的宪法准则，征地也违宪，因为不合乎“为了公共利益才可征地”的宪法准则；实际上无论农地被作为公共目的、准公共用途还是明确作为商业用途，一律采取由国家强制征地，然后再有偿出让的办法。因而，中国城市化和工业化的过程也是一个农地减少的过程。
2、农村土地所有权处分权能残缺，严重程度与地区差异相关
中国农地所有权与最终处置权分属不同主体现状，导致了农民土地集体所有权残缺
《宪法》第9条与第10条、《民法通则》第74条第2款和《农业法》第11条都明确规定，农地属于农民集体所有。1998年修订后的《土地管理法》根据历史上形成的农地占有情况，更是作了详细规定，即集体土地所有权主体有三类：乡镇农民集体、村农民集体和村民小组农民集体，分别由乡镇农村集体经济组织、村农村集体经济组织和村民小组经营管理所属土地。尽管产权经济学和法学都认为所有权是由一组“权利束”构成的，包括排他性使用权、收入的独享权和自由的转让权等，可是在产权经济学看来，重要的不是资源的归属问题而是资源的利用效率，即如何使资源从低效率使用者流向高效率使用者，处分权是所有权中的核心权利。
经过20多年的不断改革和完善，农民在土地占有、使用、收益等方面已享有较多的权利，但土地处分权从来没有真正赋予农民，国家对农民拥有最终处分权。国家拥有农地最终处分权不仅体现在国家成为农业用地转为非农业建设用地的惟一合法垄断者，还体现在国家凭借行政力量单方面介入集体所有权的行使，导致农民土地集体所有权残缺。《农村土地问题立法研究》课题组对全国10省30县90乡1800户农户的调查表明，全国有41.91%的农户认为承包地的所有权是国家的，其比重呈现出从西部到中部再到东部依次递减的规律。（见图1）
图1 “农户认为承包地归国家所有”的比重
3、现在中国农村土地法律上所有权与事实上所有权相互脱离现实，造成了农民土地承包经营权的不稳定
农地法律上的归属历来都是清晰的。每一宗农地所有权主体在法律上是十分明确的，即“一定范围内的农民集体”。《农村土地承包法》根据多元化的土地所有制，明确规范了由谁来发包土地以及在多大的成范围内发包土地。例如，该法第12条规定“村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地所有权。”而且1995年4月9日国家土地管理局公布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》，对农地权属进行了很好的界定，现实生活中农地纠纷很少是因为权属不明确造成的。
科斯（1937）以来，经济学家们普遍认识到界定产权要花费资源。其中，巴泽尔（1989）特别强调，从法律上界定一项资产的所有权比在事实上界定它花费的资源通常要少。由于在事实上界定产权非常不容易，即使在法律上把全部资源都清楚地界定为私人所有，在实际经济生活中由于私人产权的实际执行成本过高，而无法保持其权利的排他性。健全的所有权应该是法律上的所有权与事实上的所有权相统一。农地法律上属于农民集体所有，实际上变成了集体经济组织所有，有的甚至成了村干部的小团体所有。
三、当前农村土地所有权制度存在问题的成因分析
1、城乡土地不同所有权的制度安排根源于农地的社会保障功能
1950年公布实施的《中华人民共和国土地改革法》承认一切土地所有者自主经营、买卖及出租土地的权利。农村土地改革结束后，农地属于农民私有。因此，1954年《宪法》第8条第1款规定：“国家依法保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”同时，第13条规定：“国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国家。”由此可见，我国城市土地也并非全盘属于国家所有。1978年《宪法》也没有规定全部城市土地国有化的条款。在1982年之前，法律上并没有关于国家如何“对全部城市土地完成实行征购、征用或者收归国有”的历史记载。直到1982年《宪法》第10条才对土地所有权分别作了规定。
农地集体所有制是为了解决广大农民社会保障问题所做出的理性制度选择。人多地少是中国的基本国情，要想使每个农户拥有较为充分的就业保障和基本的生活保障，就不得不平均分配土地。为了保证土地使用权的平均分配，一方面土地使用权需要随着人口的变化而调整，另一方面又必须限制土地的自由交易。合乎逻辑的选择是实行土地的集体所有制。周其仁和刘守英（1988）认为土地集体所有制赋予村庄内部每个合法成员平等地拥有村属土地的权利。《农村土地问题立法研究》课题组对“增人不增地、减人不减地”农地政策好坏的调查也证明了这一论点。全国有56.03%的农户认为这一政策不好，只有25.90%的农户认为这一政策好。（见图3）
图3 “增人不增地、减人不减地”政策好吗？
2、农民土地集体所有权残缺并不完全在于其债权性质，而主要是政府干预不当造成的
法学界认为债权性质的土地承包权造成了农地承包关系的不稳定和集体所有权残缺，“债权说”为政府公权力侵蚀农地法律制度留下了空间，甚至难以使侵犯农民土地权益的行为得到有效纠正，而“物权说”为了确保农民土地权利的直接排他性，主张排除公权力对农地的影响。二者均主张减少政府干预，弱化政府功能，只是表现程度有所不同而已。时代发展的总趋势是政府在经济中的作用越来越大，经济社会结构转型与政府职能的扩大也是分不开的。尽管人们不断地对政府干预经济所产生的负面影响进行抨击，但几乎每一个人又都偏好于政府甚过无政府状态。道格拉斯・诺思指出，产权理论与国家理论是紧密结合在一起的，“产权的出现是国家统治者的欲望与交换当事人努力降低交易费用的企图彼此合作的结果……最终是国家要对造成经济增长、停滞和衰退的产权结构的效率负责……国家的存在是经济增长的关键，然而国家又是人为经济衰退的根源。”这就是著名的“诺思悖论”。速水佑次郎教授指出，一个国家越不发达，信息越不完全，支持市场的制度（如产权保护）也越不完善。在这样的国家里，市场失败的现象既普遍又严重，因此需要强有力的政府行为来纠正。然而，在不发达国家，政府失败可能比市场失败更严重，如何选择一个在特定历史条件下最优的市场与政府结合方式是发展模式设计中最根本的问题。《农村土地问题立法研究》课题组调查表明，全国有35.76%的农户发生过承包地纠纷，而且69.08%的农户由村委会及乡镇等政府机关解决承包地纠纷最好。由此可见，农地所有权的运行离不开政府的作用。
3、农地法律所有权与事实所有权相互脱离在于后者的维护成本过于高昂
法律所有权与事实所有权的脱离与社会化大生产从而所有权与经营权分离有关。在社会化大生产的条件下，所有权与使用权的分离成为常态，由于缔约各方的目标不会自动统一，必须加以协调，信息不对称和合同的不完全使得这种协调无法低成本进行。交易成本是法律所有权与事实所有权脱离问题的集中反映。一般而言，发达国家法律所有权与事实所有权分离现象不太严重，因为竞争的市场体系充当了一种纠错机制，抑制了交易成本上升，使二者分离现象得到纠正；而在发展中国家二者分离现象十分普遍，根据诺斯理论，其主要原因在于发展中国家政治市场不完善与交易成本太高。中国农民土地事实所有权维持成本过于高昂的主要原因在于：一是与农民集团利益的性质有关。中国农民数量庞大，其集团收益具有公共性，即集团中的每一个成员都能共同且均等地分享它，而不管他是否支付出了成本。集团收益的这种性质促使集团的每个成员“搭便车”而坐享其成。集体越大，分享收益的人越多，为实现集体利益而进行活动的个人份额就越小，理性的经济人都不会为集团的共同利益而采取行动。而乡村干部是“那些拥有更多财富、更具同质性和规模较小的利益集团，具备更多的资源去影响负责产权分配的政客，拥有更多的选票以吸引对他们要求的注意，更具有内聚力以成为有影响力的说客。”二是由于农民文化教育程度较低，加上信息不对称和基层民主建设不尽理想，农民在与乡村干部的博弈过程中总是处于相对弱势地位，农民土地权益难以得到有效的保护。即使其土地承包权遭受侵犯，由于诉之法院的成本高昂，胜诉的收益较小，单个农民的理性选择往往是“沉默”。陈小君教授先前组织的研究项目对湖北、贵州9县990户农民的访谈表明，有78.29%的人对“《物权法》对农村土地承包制度的规定”这一“集体利益”不知道。
四、当前农村土地所有权制度创新的思路与立法建议
（一）农村土地所有权制度创新的原则
1、农村土地所有权制度创新必须有利于农村剩余劳动力转移
伴随着经济结构转型，中国正经历着一个前所未有的社会变迁。截至到2003年底，进城打工的农民已经达到11390万人，已占农村劳动力总数的23.2%，其中举家进城打工的农民2430万人，占全部进城打工农民总数的21.3%。这部分农民的生存状态已经与农地有了质的分离，但很少有人愿意放弃土地。尽管《农村土地承包法》第26条第3款规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”该规定在现实经济生活中无法实施。目前中国农地制度有阻碍农村劳动力转移的一面。比如，如果农地制度的个人化程度提高，土地价值随之提高，一些农民就可能通过转让土地面筹集一部分进城长期居住的资金，从而加快农村劳动力转移的步伐。承包地是农民最大资产，《农村土问题立法研究》课题组的调查就表明，全国有69.32%的农户认为户口变动发包方应该收回土地。
2、农地所有权制度创新必须有利于城乡协调发展
在改革开放前，“农地非农化”的规模并不大，现在“农地非农化”的数量银屏剧增加。农地非农化的过快发展使工业化、城市化偏离了正确的发展轨道。由于我们不注重对农民土地权益的保护，因荒漠化、水土流失和掠夺经营所带来的优良土地劣质化趋势日趋形成，农地正在一步步落入“公共地悲剧”的陷阱。《农村土地问题立法研究》课题组调查表明，全国有41.47%的农户认为耕地肥力下降，其中46.38%的地方下降较严重。
（二）农村土地所有权制度创新的立法建议
1、完善《农村土地承包法》，确保农民拥有完整的土地承包经营权
中国农地的管理、处分等支配权能属于集体，而使用、收益等利用权能则分属于集体的成员，当集体成员离开集体时自然也就失去了对相应土地使用、收益的权利。实行农村家庭承包责任制之后，农地所有权制度创新的趋势表现为逐步增强农民的土地权利，这也是符合农民的愿望。本课题组关于“承包地所有权归谁最好”的调查表明，全国有46.41%的农民认为应该归个人所有，《农村土地承包法》的目的在于规范农村集体经济组织内部土地发包方与承包方之间的经济关系，赋予农民长期而有保障的土地使用权，在我国农地法律制度建设进程中具有里程原告式的意义。然而，《农村土地承包法》不可能解决农地法律制度建设中的所有问题，随着经济社会结构的转型必然要求对其进行修订与完善。如果说在改革开放初期，土地是农民维持生计和获得收入的唯一来源，那时农地的使用权和收益权较为重要。《农村土地承包法》出于对农民生存的保障，对土地使用权的抵押、入股和买卖仍然要加以限制。事实上，农户作为经济人，在作出土地承包经营权永久性流转时是十分慎重的，只有在其生存保障基本解决后，才会作出上述决定。笔者认为，《农村土地承包法》完善的重点应是根据经济发展的需要，逐步将土地处分权归还给农民。土地承包经营人既可以自己实际占有、经营、使用土地，进行农业开发和利用；也可以依法对农地使用权进行出租、入股、设定抵押权甚至买卖。政府稳定农村和保护农民利益的政策目的可以通过赋予农民集体内部成员一定的优先权而不应通过直接对农民土地权利的剥夺来实现。
2、完善《农民合作机构组织法》，解决农地法律所有权与事实所有权脱离问题
现在法学界存在这样一个误区，即将村民委员会和村民小组等同于集体经济组织。《村委会组织法》第5条规定：“村民委员会应尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权。”这说明村委会并非“集体经济组织”。近些年来，各地普遍贯彻了《村委会组织法》，村民自治有了很大发展。今后，完全的村民自治制度实施之后，集体经济组织是否存在、如何存在，都将对农地法律制度安排产生重要影响。
村民自治以后的农村集体经济组织的主要职能应该是解决千家万户小生产与千变万化大市场的矛盾。在发达国家，农民是通过合作组织和行业协会来走向市场和保护自己权益的。中国现有2亿多分散有农户，他们也只有联合起来才能保护自己的土地权利。一般认为，只有依靠集体经济组织的力量，才能实现土地规模经营，否则中国的小农经济就无法和国外大农场竞争。经济学的研究表明，农业是最不具有规模经济的产业，显著的报酬递增仅在加工和销售领域才能显现出来；需要大型加工和营销设施的农业生产，可以采取“合作社+农户”的形式按合同组织起来。这种方式既不牺牲加工和销售的规模经济，又在农业生产中发挥了农民的优势。《宪法》确认以农村家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制是我国农村土地的基本经营制度。“统”的实质就是服务，农民合作经济组织在为农民服务方面，更具有生命力，针对性和适应性更强。2006年通过的《中华人民共和国农民专业合作组织法》可以说是应时而生，遗憾的是，它并未对农民专业合作组织与现行村级自治组织的关系进行很好的界定，未充分考虑村民自治制度对农村发展的影响。笔者认为，当前，应进一步完善《农民合作组织法》，以村民小组为基本单位培育农民合作机构，取代现行的农村集体经济组织，使其成为农民走入市场的桥梁。其理由在于：在村民小组范围内的农民之间相互了解，道德约束力较强，能够对分散农户的机会主义行为进行有效监督，促使农民为集团的共同利益而行动。
3、制定《农村土地分区法》，解决农民土地所有权残缺问题
国家农地管理最重要的目标就是维护耕地进而确保粮食安全。中国的现实情况却是：政府的土地管理职能与经营职能没有分开，政府既当裁判员又当运动员。地方政府为了眼前利益大肆进行圈地，圈地又有悖于其保护耕地的目标，显然政府管理上的目标是自相矛盾的。政府农地管理的首要职能是进行土地规划，强化土地用途管制。可是，囿于传统的土地利用计划管理思路，现行的土地利用总体规划体系仍然偏重于各类土地利用数量指标的编制和自上而下的指标控制，各种规划对结构转型估计严重不足，造成了土地用途管制在许多地方的实施难度很大，土地利用分区在规划中尚未得到应有的重视。笔者认为，应尽快制定农村土地分区法，把土地利用分区置于土地利用总体规划的头等重要位置，将农村集体土地按用途分类为农业用地、非农经营性用地、非农公益性用地和宅基地，明确规定每个地区的土地使用类型、范围及其规章，并配备分区图。只要符合政府的土地使用规划，应当允许农地使用权的自由交易；当农地改变用途时，开发者必须从按照规划加以保留的土地所有者那里购买足够“份额”的土地开发权，充分补偿失地农民所损失的机会收益，保证其今后生活水平不下降。
