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农村土地承包中若干二元研究
2008-12-19 00:00:00 本文共阅读:[]


2002829第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《农村土地承包法》(自200331起施行),这是我国农民政治经济生活中的一件大事,以法律形式赋予农民长期而有保障的农村土地使用权,标志着农村土地承包经营制度真正走上了法制化轨道。本文对农村土地承包中若干二元进行深入剖析, 有利于正确适用不同性质的法律规范(物权法律规范或者债权法律规范),有利于依法实施不同性质的法律保护(物权的方法进行保护或者债权的方法进行保护),更好地理解和运用土地承包经营权之法律制度,达到切实维护农村土地承包当事人的合法权益。
一、农村土地承包方式二元
     
按《农村土地承包法》规定分析可知,农村土地承包方式主要有两类:其一是家庭承包;其二是其他方式承包。
   
1)家庭承包
     
家庭承包,是指对具有社会保障性质的耕地、林地、草地等农村土地采取农村集体经济组织内部的承包方式时,以该农村集体经济组织成员(农民)人人有份,内部家庭(农户)为经营单位的承包。
家庭承包的主要特征:承包方只限于本农村集体经济组织(即发包方)内部的农户,其他农村集体经济组织的农户、农村集体经济组织以外的单位和个人都不能成为家庭承包的承包方;本农村集体经济组织的成员(农民)享有平等承包权(法律赋予本集体经济组织成员有平等的承包权);以农户家庭为单位、不是以农民个人为单位进行家庭承包;体现人人有份(即按户承包,按人分地)、公平优先的原则;承包地具有社会保障功能;承包的土地包括耕地、林地、草地这三种农村土地;家庭承包的承包方(农户)取得物权性质的土地承包经营权;家庭承包取得的土地承包经营权可以依法流转。
    
2)其它方式承包
     
其他方式承包,是指除家庭承包外,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式的承包。
     
其他方式承包其主要特点:承包主体多元化。承包方不限于本集体经济组织内部的农户和个人,经本集体经济组织成员同意,其他单位和个人也可以承包;发包方按照效率为主,兼顾公平的原则选择承包人,由最具经营能力(即出价最高或者经营条件最适宜)的人承包;承包的方法不是人人有份的平均承包,而是采取招标、拍卖、公开协商等方式承包;承包权(本集体经济组织成员依法享有承包权和本集体经济组织成员外的法人、其他组织、自然人经依法授权才享有承包权)不完全平等,在同等条件下,本集体经济组织(即发包方)成员享有优先承包权;承包的土地主要是园地、养殖水面、四荒,但不包括耕地、林地、草地这三种农村土地;四荒承包地不具有社会保障功能;对其他方式承包的土地主要实行债权保护;其他方式承包取得的土地承包经营权经依法登记(属物权性质的土地承包经营权)可以流转,未依法登记(属债权性质的土地承包经营权)流转无效。
二、土地承包经营权性质二元
   
(一)土地承包经营权性质分析
土地承包经营权性质界定, 应该以《农村土地承包法》之法律规范实质内容和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(200591起施行)规定为主要依据以及结合农村土地承包方式进行分析。
      1
.《农村土地承包法》之法律规范内容分析
    
1)家庭承包的土地承包经营权为物权。根据《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析,该法对家庭承包的土地实行物权保护”  ,即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权。
    
2)其他方式承包的土地承包经营权为债权和物权两类。根据《农村土地承包法》的法律规范之性质和内容分析,该法对其他方式承包的土地主要实行债权保护。通过其他承包方式取得的土地承包经营权,只有进行依法登记,承包方才取得土地承包经营权的物权属性。最高人民法院副院长黄松有就最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中《农村土地承包法》第49条已经赋予依法登记取得土地承包经营权证等证书的其他方式承包土地承包经营权,以相应的物权效力”  。可见,《农村土地承包法》在立法上规定其他方式承包的土地承包经营权,包括:债权性质的土地承包经营权;物权性质的土地承包经营权。
      2
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》之内容分析
    
1)家庭承包的土地承包经营权为物权。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》二、家庭承包纠纷案件的处理5条规定:承包合同中有关收回、调整承包地的约定违反农村土地承包法第二十六条、第二十七条、第三十条、第三十五条规定的,应当认定该约定无效。第8条规定:承包方违反农村土地承包法第十七条规定,将承包地用于非农建设或者对承包地造成永久性损害,发包方请求承包方停止侵害、恢复原状或者赔偿损失的,应予支持。可见,《解释》对家庭承包土地承包经营权采用物权的方法进行保护,对家庭承包纠纷案件采用物权的方法进行处理。
    
2)其他方式承包的土地承包经营权为债权和物权两类。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》三、其他方式承包纠纷的处理20条规定:发包方就同一土地签订两个以上承包合同,承包方均主张取得土地承包经营权的,按照下列情形,分别处理:(一)已经依法登记的承包方,取得土地承包经营权;(二)均未依法登记的,生效在先合同的承包方取得土地承包经营权;(三)依前两项规定无法确定的,已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权,但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实,不得作为确定土地承包经营权的依据。最高人民法院副院长黄松有就最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中指出:《解释》第二十条首先从权利性质方面区分,如果一方已经依法登记,则该人享有的是一种物权性质的权利。其他未进行依法登记的仅为合同权利, 在性质上属于债权”  。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》三、其他方式承包纠纷的处理21条规定:承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书,即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权,发包方请求确认该流转无效的,应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书,其权利的性质不是物权,而是债权如果没有取得权利证书的,不得流转。据此,可以确定以其他方式承包取得的土地承包经营权,在登记取得有关证书之前,该权利的性质属于债权,而不是物权”  。可见,《解释》上规定其他方式承包的土地承包经营权,也包括:债权性质的土地承包经营权;物权性质的土地承包经营权。
(二)土地承包经营权性质界定------“二元化
      
根据《农村土地承包法》和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的法律规范之性质和内容分析,笔者认为,土地承包经营权法律性质的二元化,立法上主要有两种:
      1
.物权性质的土地承包经营权
     
物权性质的土地承包经营权,包括 :(1)通过家庭承包的方式取得的土地承包经营权;(2通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书(《农村土地承包法》第49条),承包方取得的土地承包经营权。笔者认为,该物权性质的土地承包经营权,属于物权中的他物权,属于他物权中的用益物权,且是一种新型用益物权”  20073月《物权法》己将该土地承包经营权确定为用益物权。
      2
.债权性质的土地承包经营权
     
债权性质的土地承包经营权,即以其他方式承包农村土地,未取得土地承包经营权证或者林权证等证书,承包方只享有债权性质的土地承包经营权。以招标、拍卖、公平协商等方式取得的土地承包经营权,有的与发包方是债权关系,如承包鱼塘,承包期3年,其间是一种合同关系 
三、土地承包经营权登记二元
     
土地承包经营权登记二元,包括:(1)土地承包经营权取得登记二元;(2) 物权性质的土地承包经营权变动登记二元。
   
(一)土地承包经营权取得登记二元
     1.
确认物权性质的土地承包经营权取得效力的登记---不属于民法上不动产物权登记
  《农村土地承包法》第二章家庭承包22条规定,实行家庭承包的,承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第23条第1款规定:县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。这里该法第23条第1款规定的登记不属于民法上不动产物权登记(物权性质的土地承包经营权变动登记)。由人民政府向承包方颁发土地承包经营权证书,是确认承包方的土地承包经营权的行政行为,具有法定性、权威性。
      2.
物权性质的土地承包经营权取得生效效力的登记---属于民法上不动产物权登记
   《农村土地承包法》第三章其他方式的承包49条规定:通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。最高人民法院副院长黄松有就最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中指出:《解释》第二十条首先从权利性质方面区分,如果一方已经依法登记,则该人享有的是一种物权性质的权利。其他未进行依法登记的仅为合同权利, 在性质上属于债权”  。可见,通过其他承包方式, 其土地承包经营权只有进行依法登记,承包方才取得物权性质的土地承包经营权。这里该法第49条规定的登记属于民法上不动产物权登记(即物权性质的土地承包经营权变动登记)。
   
(二)物权性质的土地承包经营权变动登记二元
   
《物权法》第9条第1款确定了不动产物权登记效力的基本规范:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。可谓确立了不动产物权登记效力原则的二元体系,一是采登记要件(生效)主义,即不动产物权的设立、变更、转让和消灭不登记不生效;一是采登记对抗主义,即不登记不得对抗善意第三人。
      1
.土地承包经营权登记要件(生效)主义
      
根据上述《农村土地承包法》第49条规定,通过其他承包方式, 其土地承包经营权只有进行依法登记,承包方才取得物权性质的土地承包经营权。这里该法第49条规定的登记属于民法上不动产物权登记要件(生效)主义的登记,不登记不生效(即承包方不能取得物权性质的土地承包经营权)。
      2
.土地承包经营权登记对抗主义
      
对于土地承包经营权采取互换、转让方式的流转采用登记对抗主义,也就是说,当事人签订土地承包经营权的互换、转让合同,并经发包方备案或者同意后,该合同即发生法律效力,不强制当事人登记。因此,《农村土地承包法》第二章家庭承包38条规定:土地承包经营权采取互换、转让方式流转,当事人要求登记的,应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记,不得对抗善意第三人
四、土地承包经营权其权利流转的二元
   
(一)物权性质的土地承包经营权才能流转

根据《农村土地承包法》第二章家庭承包32通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法转包、出租、互换、转让或者其他方式流转和上述该法第三章其他方式的承包49条以及上述《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》三、其他方式承包纠纷的处理21条规定分析,可见,只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转。
   
(二)土地承包经营权其流转权利争议的种种观点和剖析
   
1)全部或部分土地承包经营权转移。农村土地承包经营权流转中转移的土地承包经营权, 既可以是全部, 也可以是部分的
   
2)全部土地承包经营权转移。土地承包经营权随土地占有的改变而移转,每一次承包土地的流转都是土地承包经营权的一次易手,都是重新建立土地所有人与土地占有人之间的权利义务,不管土地流转采何种方式,也不管受让人在法律上具有何种身份,土地承包经营权应移转给实际的土地占有人
   
3)保留承包权,转移土地经营权(使用权)所谓农村土地流转指的是农村土地使用权流转,土地使用权流转的含义,是指拥有土地承包经营权的农户将土地经营权(使用权)转让给其他农户或经济组织,即保留承包权,转让使用权
   
4)物权性质土地承包经营权其权利内容流转的二元性。从产权角度分析,农村土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡的流转和物权性质土地承包经营权保留下的流转两方面
    笔者认为,(1)土地承包经营权流转,不存在部分土地承包经营权转移。其理由,如土地承包经营权转让是整个物权性质土地承包经营权发生彻底让渡,不存在部分物权性质土地承包经营权的让渡,但可以是部分承包地上的整个物权性质土地承包经营权让渡,其转让方仍存在部分承包地上的物权性质土地承包经营权;也可以是全部承包地上的物权性质土地承包经营权让渡,则转让方丧失物权性质土地承包经营权。(2)土地承包经营权流转,不都是发生全部土地承包经营权转移。其理由,如土地承包经营权出租,属于出租方在保留物权性质土地承包经营权前提下,从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给承租方,其结果,承租方无法取得物权性质土地承包经营权,而只能取得债权性质农村承包地租赁权,同时,原承包方与发包方的承包关系不变,新确立出租方与承租方之间的农村土地租赁关系。(3保留承包权,转移土地经营权提法不科学。该提法其存在问题:第一,承包权其性质为民事权利能力(法律上的客观权利),而不是民事权利(现实中的主观权利),如土地所有权、土地承包经营权等。第二,土地经营权其权利内涵无法界定,不是法定的民事权利。第三,土地承包经营权是一个完整的民事权利,无法分解为承包权和土地经营权。显然,通过上述分析可知,这里前三种观点是不正确的。
   
(三)土地承包经营权其权利流转界定------“二元化
      1
.物权性质土地承包经营权让渡的流转
      
物权性质土地承包经营权让渡的流转,是指原土地承包经营权人(流出方)依法将部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权转移给流进方(新土地承包经营权人)的行为。其结果,原土地承包经营权人(流出方)丧失部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权,流进方(新土地承包经营权人)依法取得部分或者全部承包地上的物权性质的土地承包经营权;同时,流出方与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系终止,确立流进方与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系。如果流出方依法将全部承包地上的物权性质的土地承包经营权转移给流进方,那么,原土地承包经营权人(原承包方)的法律资格和原承包方拥有的物权性质的土地承包经营权也同时丧失。且该流转的期限为原承包期的剩余年限。物权性质土地承包经营权让渡的流转,包括 :(1)必然引起物权性质的土地承包经营权让渡性质的物权流转方式有:转让、互换、继承、赠与等;(2)可能发生物权性质的土地承包经营权让渡性质的物权流转方式有:抵押、质押、出典等。
      2
.物权性质土地承包经营权保留下的流转
物权性质土地承包经营权保留下的流转,是指原土地承包经营权人(流出方)在保留物权性质土地承包经营权的前提下,从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给流进方的行为。其结果,原土地承包经营权人(流出方)仍然保留物权性质土地承包经营权,而流进方无法取得物权性质土地承包经营权,只能取得债权性质农村承包地的民事权利,同时,原承包方与发包方的承包关系不变,新确立流出方与流进方之间的农村承包地法律关系,且该流转的期限不得超过原承包期的剩余年限,最长不得超过20年。物权性质土地承包经营权保留下的流转,包括 :(1)流出方在保留物权性质的土地承包经营权前提条件下发生的债权流转方式有转包、出租、代耕等;(2)流出方在保留物权性质的土地承包经营权前提条件下发生的行政许可流转方式是征用、准占用等。

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