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丁关良

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土地承包经营权流转存在的法律问题和专项立法及配套制度改革完善研究
2010-07-26 00:00:00 本文共阅读:[]


  各位女士、先生们,大家下午好。首先非常感谢陈教授给我这次的学习和发言的机会,也感谢刘俊教授、参会的各位老师和学生,我的题目比较小,由于题目的关系,文章没有压缩,PPT做得多一些,还好上午的各位教授专家的发言前面讲了很多,所以我讲的时候抓重点讲,留出一点时间,我还想对土地管理法里的一些内容提出一点修改建议。     问题思路很简单,现在搞承包了,承包制,我认为不是一个很科学的制度,正因为承包制存在着问题,所以说按照各个国家的国情来看,我认为土地规模经营是农村农业现代化的必然趋势,因此在这个前提下,我认为目前的土地流转,不管是法学制度本身,还是实践中遇到的问题,都和现行法律息息相关。而且目前十七届三中全会,大家看到了土地制度成为一个重头戏,这方面农业院校还要感谢法律专家研究农村问题,特别要感谢陈校长那样的一群老师和学生从事这方面的研究,这对农业院校来说也有很大的启发。我感觉到流转是现在的热点,也需要在座的各位从事这方面的研究。一些数字我就不讲了。在上次农村法学研究中提出了一些数字,是流转面积已达到了12%,这个数字真不真实我不知道,但我感觉现在的流转速度在加快,而且法律制度肯定需要健全。我的报告内容原来是分为六部分,但是重点是第三、第四、第六部分,首先还是按照陈教授的思路,搞实证研究,我们也是做实证研究,发现流转有十个特征。    第二方面,提到现行的流转制度,我认为流转制度虽然分在各个法律里面,但是最主要的是《物权法》、《农村土地承包法》,特别是《农村土地承包经营权利条例》。这个条例是属于部门规章,层次很低,但是也指导农村的运行。    第三方面,目前存在的法律制度障碍,或者是实践当中的问题,在分析这些问题之前,首先要以两个基本条件为借鉴,第一个条件,不管以什么形式流转,土地承包经营权物权性质肯定是存在的。第二,很多教授也在研究这方面的问题,也就是说土地承包经营权流转理念保不保留物权性质。有两种观点,一种认为属于物权性质土地承包经营权转换抵押,另一种是属于物权性质的土地承包经营权保留性流转,包括转包、出租、变更,从这两点来分析,我认为根据我们调查的情况来看,法律制度存在的问题有七大方面,由于时间的关系,我就不展开了,我就只点一下,供大家在研究的时候进行操纵。(1)无法可依,比如林地承包经营权抵押法律无规定,目前只有政策规定,没有法律规定。(2)有法难依,这里面涉及到的问题很多,最关键的是两个问题,上午和下午很多教授也讲到了,本集体经济组织成员享有优先权,我认为在流转的时候优先权是混乱的,比如是因承包引起的出租的,只能租给本集体组织承包人,前面温教授也谈到了转让,我后面讲到转让制度是流转制度里的核心,目前的转让制度是受到了极大的限制,转让权中涉及到同意权的问题很复杂。(3)法律规范定性不科学。比如很多教授讲到了土地承包经营权流转有五个原则,而五个原则里面绝大部分原则不是流转的基本原则,而应该属于限制条款,因为流转理念不需要这些来指导,是限制的就可以了。(4)土地承包与流转之间法律规范相冲突。比如韩教授讲到了承包地调整问题,我感到讲承包地调整了,关于流转的承包地怎么调整,就会遇到很多的冲突问题,还有流转法律规范内容不科学的问题,比如转包出租,部分或全部土地出租,转让里面部分或全部经营权转让也不科学,我认为土地承包经营权本身是一个完整的权利,只能是里面权能发生分离,我认为“三农”分权理论很时髦。(5)流转法律规范内容设计不科学。(6)土地承包经营权流转法律结构不科学。(7)流转法律规范内容不一致。    目前在实际运行中,土地承包经营权流转实践中存在一些法律问题,(1)有法不依;(2)有法乱依;(3)违法乱依,我认为抵押制度是科学的,但是目前法律制度本身不科学,但是法制是统一的,现在在一些地方也有搞抵押的;(4)无法且违法乱依。有的地方实行的土地承包经营权质押,反租倒包。(5)流转政策与法律相冲突。反租倒包,政策是禁止的,而法律在这方面没有作出规定;(6)入股农民专业合作社,因为入股到专业合作社后,财产是属于专业合作社,专业合作社应该可以抵押、转换,甚至可以继承,目前和现行的土地承包经营权在转让时受到限制,是矛盾的;(7)流转中农村集体组织或乡镇政府定位不当;(8)流转的操作程序不够规范。还有几点,大家可以看一看PPT,流转用途“非粮化”,土地流转纠纷呈上升趋势且存在处理无法律依据,有的时候仲裁机构法院很难处理,甚至是无法处理的。    针对上述情形,我认为改革的重要内容主要分这几个方面:(1)土地承包经营权流转实行一体的法律制度规范。家庭承包的“土地承包经营权流转”和其他方式承包的物权性质的“土地承包经营权流转”实行一体的法律制度规范。(2)依法确立土地承包经营权流转自由与限制相统一和相协调的法律制度。(3)依法确认和规范物权性的土地承包经营权流转方式。(4)依法确认和规范土地承包经营权抵押制度。目前政策允许林地抵押了,应该法律先行,而不是政策先行,同时考虑到农村的财产稀缺性,而且为了农业现代化或者农民的增收,应该允许耕地、草地等等抵押。(5)我认为是解决问题的最关键,是转让制度的改革,转让制度应该是按照自由规则来设计,换句话说,转让制度改革成功了,抵押或者继承、赠与、入股问题都可以解决。(6)依法规范土地承包经营权入股制度。(7)依法规范土地承包经营权登记制度。(8)依法规范土地承包经营权流转的原则,流转原则不科学。(9)我认为法律应对不同法律性质流转关系制定不同性质的法律规范和法律应对不同法律性质流转关系制定不同性质法律保护方法的法律规范,流转至少包括物权性流转、债权性流转和其它性质的流转,不能以统一的一个法律规范来规范。(10)中国法制是统一的,地方要改革,应该要依法授权,我举个简单的例子,比如国务院授权只能在国务院授权范围内突破国务院的法规,国务院不能授权突破现有的法律,而目前很多农村改革根本不管法律,这样会对整个法制造成混乱。    土地承包经营权依法流转的专项立法有三种思路,一是修改和完善现行的法律,第二种是《农村土地承包法》名称改为《农村土地承包与土地承包经营权流转》,第三种根据我的研究,应该是专项立法。由于时间的关系,后面的问题无法再继续了。

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