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土地承包经营权流转中的利益冲突和立法选择
2010-07-26 00:00:00 本文共阅读:[]


   谢谢,各位好。非常高兴能获得陈小君教授的邀请参加这次很有意义的研讨会。在发言之前,我首先表示一个歉意,因为在这里很多专家都提供了自己的PPT文稿,而我所报上来的是一个没有完成的文章题目,现在只能提供一个题目。刚才王教授谈到的是关于农村土地流转立法问题,有很多实证的分析。我个人作为一个法学研究者,我很苦恼的是缺乏很多实证的分析,我谈的观点主要是理论上的想法。题目是“土地承包经营权流转中的利益冲突和立法选择”,这个立意有三点原因:其一,在土地承包经营权流转过程中存在着不同的利益,从大的方面看,它包括公共利益、集体利益(如果从集体所有权利益上讲,在我看来,它实际上就是共同利益,共有的利益),和私人利益(农户和农户个体),主要存在这三种利益;其二,这三种利益存在冲突,我记得以前在若干年前教科书中说能够实现集体利益和个人利益的统一,这是不可实现的预想,在制度的运行中这三者必然存在着冲突,那么这个冲突主要表现在三个层次上,第一个层次是公共利益和个体利益的冲突,第二个层次是集体利益(共有人利益)和个人利益的冲突,第三个层次还包括成员的利益,比如说承包人的集体成员利益和非成员利益(甚至包括城市居民),就是内外的利益冲突。其三,在不同的利益和冲突面前,从立法论角度来说,我认为所能做的是,首先是不能达到三个利益的统一,其次我们有时候谈到三种利益的协调,在实践中也很难达到。所以我的看法是,在立法中往往最后的结果是一种选择,在冲突面前立法者可能最后做的是立法权衡后的一种选择。这是我发言题目的三个前提。    在这三个前提之下,根据我们刚才讲到的不同利益之间的冲突来谈一点看法。首先是公共利益和私人利益的冲突与选择问题。在这个问题上,我想到了两个方面,也是我要谈的两个问题,第一个问题是土地的公有制,也就是集体所有制(集体所有权)与农民的土地私权的冲突以及选择。学术界近年来有一种观点认为作为财产权的最高形态应该是所有权,因此有人主张所谓的农地的私有化,在前一阶段的讨论中也有相反的观点。刘俊教授说国有化,表面上看来,公有制,或者集体所有权这种制度的构建,与农民土地的地权是存在冲突的,但是我仔细考虑,这实际上不是一个真正的问题,公有制或者集体所有,这二者之间并不是反映公共利益和私人利益的冲突。为什么这样说呢?第一,基于理论界的成果,我个人认同集体所有权,尤其受韩松教授的启发,集体所有权是不是一种公共利益的表现,在我看来集体所有权,与其说是公共利益的表现,还不如说是一种介于公共利益和极端的个人利益之间的中间状态,因为现在越来越多的法学界的学者认为集体所有是一种共有,共有难道是一种公共利益吗?仍然是一种私人利益。第二个理由,正如前一阶段华南农业大学罗必良教授谈到的,法律赋予这种效益,不管是集体所有,还是私人所有,关键在于法律赋予的效力如何。我的看法是,在公有制、集体所有和个体的私权之间并没有体现公共利益和私人利益的关系,我认为不存在这样的冲突。在公共利益和私人利益的关系上,在承包经营权流转中比较突出的表现是农地资源保护和承包权的行使问题、私权的效益问题。在这个问题上,《农村土地承包法》选择了公共利益,主要表现在对于承包经营权中流转设定了一些条件,比如说不能改变土地所有权的性质和农业用途,大概是《农村土地承包法》第33条里,其二,还规定受让方具有农业经营能力,试图通过这样一种限制性规定来确保农地资源的维持,我认为这样一种选择是必要的,是正当的。这是第一个方面的关系,关于公共利益和私人利益之间的一种选择。    第二个方面,是集体利益与成员利益之间的冲突及选择。从本质上讲是共有人共同利益,《农村土地承包法》第37条所规定的土地承包经营权流转过程中集体组织同意权的问题,同意权的设置,在一些学者看来,强调的是集体的利益,所体现的是共同的利益。陈小君教授认为谁选择不具有正当性,具体来说,同意权的设置并不能代表一种公共利益,刚才说公共利益在“不能改变共用用途”的规定中得以体现,作为土地共有人权,在实践中往往存在集体组织或者是个别成员、领导成员干预、限制农业流转,作为土地共有人的农户的权利受损。    第三个方面,成员利益与非成员利益的冲突及选择。我们看现行的立法,土地承包法选择的是集体成员受到优先的保护,这个保护一方面表现在设立阶段的优先取得权,有这样几种情形,一般按照均田制方式承包,优先确认了集体成员的承包权,对外承包要通过2/3成员的共同同意,这实际上很明显体现了对成员利益的优先保护。其次,在流转阶段,刚才讲的是初始的设立阶段,从承包法的第33条来看,也规定了成员内部具有优先的受让权。我认为这样一种选择也是值得检讨的。我从两个理由来论证,承包经营权的取得具有一定的身份性,因此在初始设立阶段承认成员的集体成员利益,就是所谓的优先权是合理的,是必要的。还可以从土地承包经营权所体现的生存保障功能及无偿性方面得到一些证明。但是承包经营权本身具有一定的身份属性,从集体实践操作来看,所谓的同等条件,也是难以把握或者是无法落实的虚幻的条件。

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