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农地金融化的法律困境及出路
2015-04-10 00:00:00 本文共阅读:[]


一、问题的提出

“农村金融是现代农业经济的核心,也是社会经济发展的动力。”[1] 农村金融体制的创新涉及商业性金融、合作性金融和政策性金融 “三位一体”的农村金融体系的建立,其中,商业性金融是市场化趋势下的自然选择,随着农业产业化和农村城镇化的不断推进,商业性金融的地位日益重要。[2] 长期以来,我国农村处于严格的金融抑制之下[3], 以担保贷款为特征的商业性金融在农村举步维艰。诸多研究表明,缺少担保物是造成农村贷款难的重要因素之一,[4]担保物能在一定程度上减轻信贷市场上信用授受双方的信息不对称问题,从而部分解决商业性金融中的逆向选择与道德风险难题。[5] 在我国农村,农户拥有的财产主要有土地承包经营权、房屋及其占有范围内的宅基地使用权、农业生产资料和农产品,其中,土地承包经营权最为重要。[6]以土地承包经营权金融化为核心的农地[7]金融化也就成为农村金融深化的

一个路径。

农地金融是以土地承包经营权为担保财产而发生的信用授受行为的总称,具有聚集资金、分散风险和配置土地资源的功能。[8]虽然农地金融化包括了农地抵押、农地信托、农地证券等各种外在表现形式,但农地抵押是农地金融化的核心和基础,农地信托等其他农地金融产品均在农地抵押的基础上展开和发展,因此,本文以农地抵押化为核心论述农地金融化。[9] 不少学者认为,农地承载社会保障功能,一旦金融化,农民就面临丧失承包地的风险,失去基本生活保障,进而危及社会稳定。[10] 基于此,我国制定法上一直限制农地的金融化,农地被长期排斥于农村金融体系之外。

    面对信息严重不对称的农村信贷市场,释放农地的财产功能和融资潜力是农村经济发展的客观需要。法律上的禁止性规定并未扼制农地金融实践的发展,如贵州湄潭县农地金融改革试验、福建三明农地抵押贷款试点、宁夏同心县农地抵押试验等地方性的探索都试图消除农地金融化的制度障碍。在政策层面,我国一直在探索消除农地金融化的制度障碍。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》 (以下简称十七届三中全会 《决定》)明确指出,要 “扩大农村有效担保物范围”。“原则上,凡法律没有禁止、物品权属清晰、风险可控、可用于贷款抵押担保的各类动产和不动产,都可进行试点。”[11] 金融监管部门的政策逐渐向前推进,先是“探索发展大型农业生产设备、林权、水域滩涂使用权等抵押贷款,规范发展应收账款、股权、仓单、存单等权利质押贷款”,[12]然后是 “有条件的地方可试行土地经营权贷款”,[13] 再到 “探索发展农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务”,“丰富 ‘三农’贷款增信的有效方式和手段”,[14] 以及 “支持在法律关系明确地区探索开展农村土地承包权、宅基地、农房等抵 (质)押贷款业务”,[15] 体现了金融监管部门制度创新的态度。十八届三中全会通过的 《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称十八届三中全会《决定》)明确指出:“赋予……承包经营权抵押、担保权能。”[16] 这些重大制度创新为农地的金融化打开了通道,对农户家庭经营的信用缺失、金融缺失起到重大的补位作用。中共中央、国务院于2014119日印发 《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(以下简称2014年中央一号文件),其中明确指出 “在落实农村土地集体所有权的基础上,稳定农户承包权、放活土地经营权,允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”,“有关部门要抓紧研究提出规范的实施办法,建立配套的抵押资产处置机制,推动修订相关法律法规”。至此,农地金融化的制度构建正式被提到议事日程。实施农地金融化,如何解决农地生产要素功能与社会保障功能之间的冲突?如何在不改变农地承包关系的前提下,尽可能地发挥农地的市场价值?十七届三中全会以来的实践给我们带来哪些经验教训?解决这些问题,成为目前农地金融化制度设计中的紧迫任务。

二、农地金融的立法考量和规则梳理

农地金融化的现行规则,主要规定于《农村土地承包法》、 《物权法》以及农业部 《农村土地承包经营权流转管理办法》、最高人民法院 《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等中。[17]

《农村土地承包法》依承包(取得)方式的不同,对土地承包经营权作了类型化上的区分,并就其担保问题作了不同规定。其中,以家庭承包方式取得的土地承包经营权较受限制,而以招标、拍卖、公开协商等承包方式取得的土地承包经营权较为自由。土地承包经营权的抵押在该法中被定位为一种流转方式,[18]上述两种土地承包经营权的金融化在该法中的规定并不一致。以其他承包方式取得的土地承包经营权,因其仅涉及 “不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”(《农村土地承包法》第44条),“不必对其流转加以过多的限制”,[19] 该法第49条明定土地承包经营权人可以以 “转让、出租、入股、抵押或者其他方式”处分其土地承包经营权。但以家庭承包方式取得的土地承包经营权,因其关涉我国 “以家庭承包经营方式为主,统分结合的双层经营体制”,在绝大多数农村当时并不具备 “第二、三产业发达,大多数农民实现非农就业并有稳定的工作岗位和收入来源”的前提下,对其流转 “一定要严格条件,慎重进行”,[20] 土地承包经营权人处分其权利的方式也就限定成了 “转包、出租、互换、转让或者其他方式” (《农村土地承包法》第32条),这里并不包括 “抵押”这一方式。在解释上,笔者曾认为,既然已允许土地承包经营权转让,自不应限制土地承包经营权的抵押。[21] 但这仅是为了使农地金融化取得正当性而对 《农村土地承包法》第32条所作的扩大解释。就立法原意而言,该条确实是禁止农地的金融化。对此,官方的解释是:“承包方万一不能如期偿还贷款,银行依法行使抵押权,农户可能丧失土地承包经营权,从而失去生活保障,搞不好会造成社会问题,影响社会安定。”[22] 《农村土地承包经营权流转管理办法》秉承 《农村土地承包法》的立法原意,也仅规定以其他承包方式取得的土地承包经营权的抵押化,对以家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押问题未置明文。《农村土地承包法》的这一观点还得到最高人民法院司法解释的支持。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第15条明确规定,家庭承包的承包方以其土地承包经营权进行抵押的,应当认定为无效。

及至物权法起草,农地金融问题再度走入人们的视野。有观点认为,在农户贷款难、担保物有限的情况下,应允许农地的金融化,但农户一旦不能偿还债务,将失去承包地,引发严重的社会问题。全国人大法律委员会研究认为,抵押应与转让问题通盘考虑,允许土地承包经营权有条件地抵押。《物权法草案(第四次审议稿)》第135条规定:“土地承包经营权人有稳定收入来源的,经发包方同意,可以将土地承包经营权抵押。实现抵押权的,不得改变承包地用途。”[23] 但 《物权法草案》第五次审议时,情况又有变化:“目前,我国农村社会保障体系尚未全面建立,土地承包经营权和宅基地使用权是农民基本生产、生活的保障。从全国范围看,放开土地承包经营权抵押和宅基地使用权转让的条件尚不成熟。”[24] 直到物权法最终通过,这一立法态度也未改变。

由《物权法》第128条和第133条的体系解释可知,《物权法》对以其他承包方式取得的土地承包经营权的处分方式是:“转让、入股、抵押或者以其他方式” (第133条);对以家庭承包方式取得的土地承包经营权的处分方式是: “转包、互换、转让等方式”(第128条)。与 《农村土地承包法》相比,前者少了 “出租”,后者除少了 “出租”外,还将 “或者其他方式”改为 “等方式”。有学者据此认为,这 “实质上是土地承包经营权流转在法理上的一种倒退”。[25] 对此,笔者不敢苟同。其一,是否规定 “出租”并不影响土地承包经营权人以出租方式处分其权利,因为已经规定 “转让”等处分方式,依当然解释方法, “举重以明轻”,就应允许出租处分。其二,“等方式”的表述,并不意味着以家庭承包方式取得的土地承包经营权的处分方式仅为 “转包、互换、转让”,这里的 “等”可以解释为 “等外等”,等同于 《农村土地承包法》上 “或者其他方式”。由此可见, 《物权法》既未超越,也未限制 《农村土地承包法》的规定。

关于农地金融化的范围,《物权法》的表述是,债务人或者第三人有权处分的“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押(第180条第1款第3项),但 “耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得抵押,“法律规定可以抵押的除外” (第184条第2项)。 《物权法》第184条第2项前段表述与《担保法》第37条第2项完全相同,但其意义并不明晰。“集体所有的土地使用权”在《担保法》中是明确的,指 《土地管理法》所称的土地使用权,但 《物权法》已经摒弃 “土地使用权”的称谓,以 “用益物权”概指对土地的物权性利用关系,以 “土地承包经营权”、 “建设用地使用权”、 “宅基地使用权”、 “地役权”分别指称不同利用目的的用益物权,在物权法定主义之下,土地使用权已无法在 《物权法》中找到其位置。结合该项但书的规定,可以得出的结论是,以家庭承包方式取得的耕地上的土地承包经营权不能抵押。也就是说,《物权法》并未禁止所有以家庭承包方式取得的土地承包经营权设定抵押,只有耕地上的不能抵押,其他用途的可以抵押。集体林权制度改革时,林地的土地承包经营权,即使以家庭承包方式取得的,也可以设定抵押,其依据即为此种解释论。亦即,以家庭承包方式取得的林地(土地)承包经营权,不属于 《物权法》第184条第2项所禁止的抵押财产,而属于第180条第1款第7项所称的 “法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”。

综上,可以得出以下结论,就农地金融化而言,我国现行法分别不同情形作了不同的制度设计:第一,就以其他承包方式取得的土地承包经营权而言,其权利主体没有身份限制,民事(市场)主体依招标、拍卖、公开协商等其他市场交易方式均可取得此类土地承包经营权,其权利主体完全可以依市场规则处分权利,当然包括以此类土地承包经营权设定抵押权。第二,就以家庭承包方式取得的土地承包经营权而言,虽然《农村土地承包法》和 《物权法》均未明确允许权利主体以之设定抵押,但从 《物权法》第180184条规定看, 《物权法》明令禁止抵押的仅是耕地上设定的此类土地承包经营权,在 《物权法》尽量放松抵押物范围管制的立法指导思想[26]之下,其他用途农地上设定的此类土地承包经营权均可抵押。就此,《农村土地承包法》与《物权法》的解释论并不一致,但《物权法》是后法,是基本法,依据 “后法优于先法”的基本法适用规则,《物权法》自应优先适用。

三、农地金融化的法理基础

对于我国农村众多以家庭为单位的小农户而言,他们以家庭承包方式取得的耕地上的承包经营权是不得设定抵押的。为解决他们的融资难题,在国家政策的指引下,改革现行法律制度就成为当务之急,而这种制度上的改革需要学术资源的支持。从法学理论的视角,改革或者重构农地金融法律制度,需要阐述清楚如下理论问题。

(一)农地的财产属性和市场化基础

农地权利的配置及其确定的程度,是一个国家经济增长、食品安全和社会稳定的重要因素。[27]无论是贫穷的国家,还是中等收入国家,贫穷主要和普遍的原因就是财产权及其权能的欠缺。[28]对发展中国家资本市场的考察表明,财产因无法流动而成为僵化的资本,严重抑制了其在资本市场上的融资能力。[29]这一观点促成了拉丁美洲国家及其他国家致力于提升土地抵押能力的产权改革。[30]大多数发达国家的经验也表明,在农业发展初期,建立以土地抵押为特征的农地金融制度,向农民提供中长期贷款,支持农地的开发、改良、流转和集中,对于提高土地利用效率以及农业劳动生产率具有重大意义。[31]在我国,土地承包经营权在法律上被定位为一种物权,其财产属性至为明显,但却名不副实,且不确定,[32] 基本无法进入资本市场、无法金融化。十八届三中全会 《决定》明确指出:“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能,允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营”,深化了十七届三中全会《决定》“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权”、“完善土地承包经营权权能”的认识。这些认识进一步强化了土地承包经营权的物权性和财产属性,并提出土地承包经营权的抵押担保权能,完善了土地承包经营权的权能。以家庭承包方式取得的土地承包经营权和以其他方式取得的土地承包经营权,均属物权法承认的用益物权,并不存在所谓土地承包经营权性质上的二元化(即以家庭承包方式取得的土地承包经营权是物权,但以其他方式取得的土地承包经营权是债权)。[33] 两者在制度设计上虽有差别,但这些差别主要体现在权利设定阶段,就已经设定的土地承包经营权而言,其流转或处分应不存在区别。在强化土地承包经营权物权性的基础上,应当坐实农户对其土地承包经营权的处分权,农户以其土地承包经营权设定抵押,自是其行使处分权的一种方式,法律上不应作过多限制。农地抵押也是对农地权利动态化利用、促使农地价值最大化的有益做法,如不能得到法律的承认,则土地制度中的价值化设计就可能成为一纸具文,农地流转的价值化功能也将大打折扣。[34]在不断强化土地承包经营权财产属性的背景下,制度重建时应还原土地承包经营权的财产属性,农地金融化正是其题中之义。

应当注意的是,2014年中央一号文件指出: “在落实农村集体土地所有权的基础上,稳定农户承包权、放活土地经营权,允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”这里明确用于抵押融资的是 “承包土地的经营权”,与这一表述相关的学说,是所谓农地 “三权分离”(即所有权、承包权、经营权)学说,但这一学说有违法律逻辑。所谓承包权,是指农户依其身份承包农村土地从事农业生产的资格,[35] 这实际上就是农户作为集体成员之一对集体所有的土地享有的成员权,在法律上当属集体土地所有权的内容,而不是土地承包经营权的范畴。正如《物权法》指出的,集体所有的土地,“属于本集体成员集体所有”(《物权法》第59条),改变了 《土地管理法》“属于村农民集体所有”(《土地管理法》第10条)的表述,强调农户作为集体成员对集体财产享有共同的支配权、平等的民主管理权和共同的收益权,涉及集体成员重大利益的事项,必须经过成员集体决定。[36] 成员权是以身份为基础的权利,只有农村集体经济组织成员才能享有,[37] 当然包括承包土地的资格。由此可见,所谓承包权和所有权的分离,在实定法之下颇值怀疑。“土地承包权在某种意义上讲具有所有权的性质,农民拥有独立的土地承包权就是土地集体所有的人格化表现。”[38]

无论是在农村经济改革之初提出的所有权与使用权的分离,还是如今 “所有权、承包权、经营权”的分离,所置重者均是强化所有权与利用权的分离。这种分离在实定法上的法律表达就是: “集体土地所有权+其上设定的土地承包经营权”,两者均属物权,均受到法律的强势保护。其中,土地承包经营权虽然仅是集体土地所有权之上设定的权利负担,但一经设定,即为法律确认的物权类型,权利人不仅可以以之对抗不特定的第三人,而且可以对抗土地所有权人―――农民集体。在实定法上,前述两者类型的土地承包经营权都是以承包方式取得的,从立法史上看,承包和经营均属土地承包经营权的当然内容。实际上,就承包权和经营权分离所要传达的本意而言,这两者即使在所有权和使用权分离的 “两权分离论”之下,也是分离的。由此可见,农户用以抵押融资的仍属土地承包经营权,只要其仍然具有本集体经济组织身份,其承包土地的资格就不会丧失。即使将承包权理解为已取得土地承包经营权的农户保有土地承包经营权的权利,在农户已经不行使土地承包经营权的实质内容(即所谓的 “经营权”)的情况之下,承包权这种保有权实际上已成具文。如此,与其引入新的 “所有权、承包权、经营权”三权分离理论来重构土地承包经营权的权利结构,不如在既有理论之上丰富土地承包经营权的内容或权能。

至于有论者所担心的,“土地承包经营权是不允许抵押、担保的,因为抵押、担保实际上就是一种处分权,因为一旦抵押担保,到期无法偿还贷款,那土地就变成别人的了,变成事实上的农村土地买卖”,[39] 颇值商榷。第一,这种解读有悖十八届三中全会 《决定》的精神。既然土地承包经营权不允许抵押,那为什么十八届三中全会 《决定》要规定 “承包经营权抵押、担保权能”?如果农户对其土地承包经营权不能抵押,那我们所说的 “完善土地承包经营权的权能”即成具文,所谓的农地制度改革也就成为对现行法的解释。第二,土地承包经营权的抵押并不意味着 “土地就变成别人的了”。虽然农地抵押权的实现后果可能是转让案涉土地承包经营权,使农户丧失土地承包经营权,但农地抵押权的实现完全可以采取不改变土地承包经营权权利主体的方式,将土地承包经营权转包(或出租)给他人,以转包收益来清偿债务。论者的疑虑,只需在制度重建时,重新设计土地承包经营权抵押权的实现规则即可解决。第三,论者认为农地制度改革的前提是不允许农户丧失土地承包经营权,与现行法的规定存在冲突。无论是《农村土地承包法》,还是 《物权法》,都明确允许农地的转让。所谓转让,即原农户丧失土地承包经营权。虽然抵押可能的结果―――丧失土地承包经营权,并不是农户自愿的,但关于抵押的法律后果,农户在设定抵押之初是可以预见的。

综上,就法律法规的修改而言,放开抵押担保的仍是土地承包经营权;农地的抵押化或金融化,是农户作为土地承包经营权人处分其权利的一种方式,自应允许。

(二)农地的社会保障功能和农地的金融化

农地的社会保障功能是我国现行法限制农地金融化的逻辑起点和主要理由。学界在此基础上的阐发,进一步强化了这一观点。土地的自然属性决定了农民可以通过农业生产得到其生存所必需的动植物,从而解决生存的第一需要;[40]农地收入是农民的首要的、基本的收入来源,农民依靠农地收入解决多种生活需要;土地是农业生产的基本生产要素,只要拥有土地,无须更多的资金、技术和设备投入,即可实现就业。[41]由此,农地为农民提供了基本生存、生活和就业保障。同时,学界对农地社会保障功能的质疑也从未停止过。近年来大量数据表明,农地社会保障功能不仅没有得到强化,反而在不断弱化。人均耕地面积的减少使得农地对一部分农民的社会保障作用减弱甚至丧失;农民对土地依赖性的减弱使部分农民有放弃土地基本生活保障的可能;[42]农业经营绝对权益降低,减少了农民土地收入;农民就业渠道的多样化,弱化了农地的就业保障职能。[43]

笔者认为,以农地的社会保障功能作为限制农地金融化的主要理由,正当性不足。无论是否承认农地的社会保障功能,都不影响农地的金融化。

第一,农地与社会保障义务之间并无必然联系。无论是《物权法》,还是 《农村土地承包法》,其中所规定的土地承包经营权人的权利和义务 (土地承包经营权的内容),均无社会保障内容。社会保障是指国家立法强制规定的,由国家和社会出面举办,对公民在年老、疾病、伤残、死亡、遭遇灾难、面临生活困难时给予物质帮助,旨在保障公民个人和家庭基本生活需要水平、提高生活水平、实现社会公平和社会生产的制度,[44]本质上属于国家与社会的一项公法义务。农地与社会保障之间并不存在必然联系,但不可否认的是,在我国目前农村社会保障现状之下,农地确实具有一定的社会保障替代功能。也就是说,农地并不附有法定的社会保障负担,只是由于国家和社会没有尽到对农民的社会保障义务,才使得农地附加上一种社会保障替代功能。[45]

第二,即使认为农地具有社会保障替代功能,但同时仍应承认农地的生产要素功能和财产属性。十八届三中全会《决定》进一步强调了农地的生产要素功能和财产属性。在此背景下,应当强化市场在农地资源配置中的决定性作用,通过市场实现农地的价值,更好地实现农地的社会保障 (替代)功能。而对农地流转进行诸多限制,禁止农地金融化,会使农地的市场价值无法实现,也就无法起到社会保障的作用。可见,农地的生产要素功能与社会保障(替代)功能之间并不存在实质上的冲突和矛盾,农地的社会保障 (替代)功能本身并不限制农地的金融化。以农地的社会保障功能为由限制农地金融化,其代价是农民财产权的多重受限和财产价值的严重贬损。[46]

第三,农地的金融化并不意味着农民丧失农地,失去基本生活保障。其一,即使法律上允许农地抵押,作为 “经济理性人”的农民也并不一定会将其拥有的农地抵押,完全可以根据自身经济状况及其对农地的依赖程度,选择自己认为最能发挥土地效益的利用方式,比如仅将部分农地抵押,即使以后不能偿还到期债务,也仅丧失部分农地,这样既获得了融资,又不失生存保障。其二,农地设定抵押后,即使债务人届期不能清偿债务,农地抵押权的实现方式也并不必然就是转让土地承包经营权,完全可以采取强制管理农地的方式实现抵押权,将农地出租或转包,并以该收益清偿债务,一俟债务清偿完毕,农地即回归原权利人。此时,农地抵押权的实现并不导致农民丧失农地。其三,从十六大以来,以统筹城乡发展为显著标志,社会保障体系建设进入城乡统筹、全民覆盖、全面发展的时期。到2012年底,基本实现医疗保险全民覆盖,总体实现城乡低保应保尽保,城乡居民社会养老保险人数达4.48亿人 (不计职工养老保险人数)。[47] 十八大把社会保障全民覆盖作为全面建成小康社会的重要目标,十八届三中全会 《决定》进一步提出建立更加公平可持续的社会保障制度的改革目标,标志我国社会保障制度改革进入新的重要时期。[48]在此背景下,即使农地抵押权的实现使农民丧失农地,农民也不会失去基本生活保障。

农业规模化经营和农业产业化过程的资金需求是农村金融无法回避的问题,而农地金融化至少是其中可供选择的路径之一。[49]在我国总体上进入 “以工促农、以城带乡”的发展阶段,在中央实行 “工业反哺农业、城市支持农村”的方针之下,赋予农民充分而有保障的土地承包经营权,强化农地的生产要素功能和财产属性,实现农地金融化,无疑是最优的路径选择。

四、农地金融化的制度重建

当前,农地金融制度已经制约农村经济发展,必须进行制度改革。十七届三中全会后,在中国人民银行、中国银监会的指导下,各地结合实际积极探索农村抵押担保的创新,部分省份探索开展农地金融试点。如成都、重庆等统筹城乡综合配套改革试验地区直接规定农地的金融化,突破现行法限制,允许以家庭承包方式取得的土地承包经营权设定抵押;有的地方虽然没有直接规定农地的金融化,但通过有条件地转让土地承包经营权的不同方式达到金融化的目的。这些农地金融改革试点表明,只有修改现行法律,才能从根本上消除农地金融化的法律障碍;无论是突破现行法的规定,还是采取让与担保等迂回路径,在目前的制度背景下,都无法找到其适法地位。重建农地金融制度,成为必然选择。

农地金融化的制度重建,应在规范土地承包经营权抵押的基础上展开。如果实现农地市场化的激进式改革思路,农地金融化无须建构特别规则,只需适用不动产抵押权的一般规则即可。但是,我国农地制度的改革必须采取渐进式改革思路,以集体土地所有权不变、农民土地承包经营权不丧失为底线,进行农地金融化的制度建构。本文在此背景下,就农地抵押权的当事人、设定和实现规则进行论述。

(一)农地抵押关系的当事人

关于抵押关系的当事人,我国现行法未作特别限制。在解释上,具有民事权利能力和民事行为能力的人均可作为抵押关系的当事人,自然人、法人均无不可。但就农地抵押关系而言,由于事涉抵押权实现可能给当事人造成的影响,在尚不具备农地完全市场化的情况下,对当事人资格作必要限制是合理的。

第一,农地抵押权人应以融资机构为宜。关于农地抵押权人的资格,理论认识和实践探索均不一致。有学者认为,承包方因应急(如治病、还款等)需要而抵押农地的,抵押权人可以是一般的组织或个人;因农业生产筹措发展资金而抵押农地的,抵押权人应为金融机构 (国家土地政策性银行)。[50]有学者认为,只有金融机构或有资质的银行才可作为农地抵押权人,自然人和普通企业法人不能作为农地抵押权人,否则可能导致两个问题:一是可能引发高利贷,二是可能引发以抵押担保为名的私下土地买卖或土地兼并。[51]2014年中央一号文件也将其限定为 “向金融机构抵押融资”。有学者提出渐进的改革方案,在目前新一轮土地改革刚刚起步的情况下,只允许经过主管部门批准取得相应资质的金融机构充当农地抵押权人,随着改革的逐步深入,可以采取分阶段、分步骤的方式逐步扩大,最终做到完全由当事人自主决定、自愿选择。[52]

就实践探索看,重庆市将农地抵押权人限定为银行和担保公司及其他非银行金融机构;[53]海南省将农地抵押权人限定为经过国家银监部门批准设立、提供农村土地承包经营权抵押贷款的所有金融机构;[54]吉林省土地收益保证贷款模式中,担保权人是物权融资公司(地方政府主导的融资平台)。虽然物权融资公司起着担保公司的作用,但并未按融资性担保公司的管理规定经金融监督管理部门批准而设立,因此,只能将其定性为为农地融资提供服务的融资机构。

笔者认为,在信用授受市场细分的背景下,并非所有的农户资金需求均需依农地抵押贷款解决。农地抵押贷款以解决农户生产资金的不足为要务,至于农户的生活需求,则依其他方式解决。在目前信贷管制的态势下,只有金融机构才能发放贷款,基于此,自然人和一般企业不能作为农地抵押权人。同时,由于农业金融本身的特点,金融市场缺乏竞争,[55]目前对金融机构从事农地金融业务不宜限定,但将农地抵押权人限定为金融机构,明显过窄。考虑到金融服务机构的多样化,宜将农地抵押权人限定为融资机构,涵盖银行、担保公司等金融机构以及其他为农地融资提供服务的融资机构。

第二,农地抵押人是土地承包经营权人,包括以家庭承包方式取得土地承包经营权的农户、以其他承包方式取得土地承包经营权的承包人以及通过依法流转方式取得土地经营权的规模经营业主。[56]农地抵押在性质上属于农地的物权性流转,是否意味着农地抵押要准用同属物权性流转的农地转让规则?有学者认为,农地抵押人也需 “有稳定的非农职业或者稳定的收入来源”,[57]有的地方文件也规定,农地抵押也须 “经发包方同意”。[58]对此,笔者不敢苟同,农地抵押与农地转让虽然均属农地的物权性流转,但两者之间的区别较为明显,制度功能差异较大,不宜将农地转让的相关规则准用于农地抵押。

其一,农地金融化的目的是为了解决生产资金的不足,农地抵押所贷得的款项,是债务人的生息资本。正是由于债务人没有其他收入,才利用农地申请贷款,要求农地抵押人有稳定的非农职业或者稳定的收入来源才能设定抵押,无异于本末倒置。其二,《物权法》将土地承包经营权作为一种物权规定,物权人对其权利的处分一般情况下无须他人意思介入,由此,土地承包经营权人处分其土地承包经营权应属当然之理。同时,现行法仅就农地转让作了 “经发包方同意”的限制性规定,[59]但农地抵押在设定之时并不改变土地承包经营权的主体,即使在农地抵押权实现时,也并不必然导致土地承包经营权主体的变更。经发包人同意,实际上限制了农地抵押,为以行政或准行政手段配置土地资源留下太多空间,不符合现代市场经济体制对农业资源配置方式的要求。其三,在土地承包经营权已经发生物权性流转的情况下,受让人取得土地承包经营权已经不是基于承包方与发包方之间的土地承包经营权设立合同,而是基于受让人与转让人之间的土地承包经营权转让合同,此时,受让人作为权利人,以其农地设定抵押仍需取得发包方同意,至为可议。其四,在 “完善土地承包经营权权能”的总体方针下,农地转让的规则将面临修改,农地抵押更不能适用农地转让的限制性规则。

(二)农地抵押权的设定规则

农地抵押权的设定规则,既要考虑与既有物权变动模式相一致,也要顾及农地制度改革的公共政策因素。

第一,不允许抵押人以其以家庭承包方式取得的土地承包经营权为他人债务提供担保。根据我国法律,抵押人无须是借款人,也就是说,抵押人也可以为他人债务提供担保。在各地的农地金融实践中,有的地方允许抵押人以其农地为自己或他人债务提供担保,[60]有的地方仅允许抵押人以其农地为自己债务设定抵押。[61]笔者认为,农地的取得方式不同,相应的限制也不同。以其他承包方式取得或以转让等方式继受取得的土地承包经营权,市场化程度较高,相关规则可以等同于一般担保物,抵押人既可以之为自身债务设定抵押,也可以之为他人债务提供担保,充分体现此类农地的市场价值和交换价值。以家庭承包方式取得的土地承包经营权还承担社会保障的(替代)功能,在金融化时,不能完全适用一般抵押的交易规则,此类农地的金融化旨在满足特定农户的生产资金需求,抵押人的农地应以担保自身债务为限,不宜扩大到他人债务。

第二,可以规定设定抵押的农地限额,不允许以家庭承包方式取得的土地承包经营权全部抵押。在地方试点模式中,为确保农户的生存利益,农户仅能将其土地承包经营权的2/3用于担保,即使农户不能按时归还贷款,土地承包经营权被转包,仍有1/3的土地作为口粮田,这样既不会失去土地,也不会失去基本生活保障。[62]笔者认为,对设定抵押权的农地是否作出限额规定,取决于土地承包经营权的取得方式以及农地抵押权实现规则的设计。以其他承包方式取得或以转让等方式继受取得的土地承包经营权,不应规定设定抵押的限额,应允许全部抵押;以家庭承包方式取得的土地承包经营权,可考虑预留部分农地作为农户未来的基本生活保障;以转让农地的方式实现农地抵押权,设定相应的份额确实可以解决农地抵押人的生计问题,但如果以强制管理的方式实现农地抵押权(容后详述),农地抵押人并不会失去承包地,强制管理所得收益中还可抽出相应部分满足抵押人的基本生活保障。

第三,农地抵押权应以登记为生效要件。《物权法》对因法律行为引起的物权变动,采取 “合同+公示”的模式。[63]农地抵押权的设定自应依据这个一般规则去发展。就实定法而言,《物权法》对以其他承包方式取得的土地承包经营权上抵押权的设定,除订立书面抵押合同外,还应当办理抵押登记,其抵押权自登记时设立(《物权法》第185187条),明显采取登记生效模式。以家庭承包方式取得的土地承包经营权上设定抵押权时,自应采取相同规则,即亦应办理抵押登记,且登记是抵押权设立的生效要件。地方试点大多采取这种做法,[64]也得到学界支持。[65]值得注意的是,农地金融化以完备的金融基础设施为前提,相关地方试点的顺利展开是以土地承包经营权登记确权工作基本完成为前提的,否则抵押权人将无法公示其农地抵押权。[66]但我国现行农地登记制度迁就了不规范的现实,阻碍了农地的市场化改革。我国对土地承包经营权的设定,并未采取登记生效主义,依《物权法》第127条,登记不是土地承包经营权的生效要件或对抗要件,土地承包经营权自土地承包经营合同生效时即设定,明显采取意思主义的物权变动模式。其理由在于,集体成员之间彼此相熟,承包土地为人所共知,能够起到相应的公示作用。[67]同时,就土地承包经营权的互换、转让等物权性流转,《物权法》采取登记对抗主义,未经登记,不得对抗善意第三人(《物权法》第129条)。这些规则均与农地市场化流转的要求不符。在构建新型农业经营体系、鼓励适度规模经营的政策目标之下,农地流转当属更普遍的现象,此时,应强化农地的公示手段,依不动产物权的一般规则重构农地的公示规则,将土地承包经营权的设定公示和土地承包经营权的物权性流转公示统一起来,一体采取登记生效主义。

(三)农地抵押权的实现规则

农地抵押权的变现困难,是试点地方部分金融机构不愿开展抵押融资业务的理由。[68]在农地完全市场化之时,农地抵押权的实现规则完全可以直接适用抵押权的一般实现规则。但在当前,农地抵押作为农地流转的方式之一,仍然在农地流转不改变土地所有权、不改变土地承包经营权、不改变土地用途的框架下发展,农地抵押权的实现规则需重新建构。

第一,农地抵押权的实现不宜采取折价方法。《物权法》第195条规定,抵押权人可以与抵押人协议,以抵押财产折价。果若如此,作为农地抵押权人的融资机构将折价取得土地承包经营权,但各融资机构基于其设立目的的限制,均无法行使土地承包经营权,当融资机构是商业银行时,更受到 “不得向非自用不动产投资”的限制 (《商业银行法》第43条)。因此,农地抵押权的实现不宜采取折价方法由农地抵押权人取得土地承包经营权。

第二,农地抵押当事人可以协议以拍卖、变卖土地承包经营权,实现农地抵押权。《物权法》第195条规定,抵押权人可以与抵押人协议以拍卖、变卖抵押财产取得的价款优先受偿。就农地抵押关系而言,只要双方当事人自愿,可以以拍卖、变卖的方式转让土地承包经营权。值得研究的是,即使农地抵押关系当事人同意,实现农地抵押权时转让农地的,是否应符合《农村土地承包法》第41条关于农地转让的限制性规定?首先,该条的限制性规定已广受诟病 ,[69]如受让人应是 “其他从事农业生产经营的农户”,限制农地流转的对象,妨碍农地价值的发现。其次,即使下一步制度演进仍然坚持现行农地转让规则,农地抵押权的协议实现也不同于农地转让,因为协议当事人在两者间存在差异,不宜将农地转让规则直接适用于农地抵押权实现时的农地转让:就农地抵押权实现协议而言,是抵押权人和抵押人,农地转让的当事人是转让人和受让人;且农地抵押权的实现与农地转让在性质上不同,前者属于农地的强制转让(虽然是协议实现,但仍然无法忽视其强制性),后者属于农地的自愿转让。

第三,农地抵押当事人就抵押权的实现达不成协议时,可以采取强制管理的方法。强制管理,即通过委托他人管理抵押财产,并以其所得收益使债权得以优先受偿。[70]19世纪末,德国农庄经济比较发达,为避免抵押权的实现妨碍农庄的持续经营,德国法即采取强制管理这种实行方式。[71]在我国目前渐进式农地改革思路之下,农地抵押流转不能使抵押人丧失土地承包经营权,如制度重建坚持这一观点,则在农地抵押权实现时,当事人不能就抵押权实现达成协议的,不宜采取拍卖、变卖等方式处置涉案土地承包经营权。农地金融的地方实践给农地抵押制度的重构提供了可资参考的样本。在重庆市,农地抵押权实现时首先在村集体组织内处置土地承包经营权,如不能处置,则由农村资产经营管理公司(依托重庆市农业担保公司组建的国有性质的负责处置因开展农地抵押借款产生的不良资产的公司)对土地承包经营权进行流转 (这里的流转仅指转包、出租等债权性质的流转)。农村资产经营管理公司对涉案土地承包经营权进行流转,即属农地抵押权实现时的强制管理。吉林土地收益保证贷款模式中,是物权融资公司将涉案土地承包经营权转包,并以转包收益抵偿代偿债务,亦属强制管理方式。

与拍卖、变卖等执行措施相比,强制管理着眼于农地的使用价值,以农地的收益为执行对象,可以避免债务人丧失土地承包经营权。一旦农地收益清偿完债务,土地承包经营权即回复至债务人直接享有。但在强制管理模式中,农地抵押权难以迅速实现,除了就债权数额增加相应期限利益之外,抵押权人的利益较受限制。在比较法上,强制管理多应用于债权数额较少而不动产(权利)价值巨大的情形,[72]在我国目前农地尚未市场化的背景下,农地的价值并未被充分发现,可以借由强制管理达到农户保有土地承包经营权的公共政策目标。我国实定法上尚无强制管理这一执行措施,在制度重建时,可以引入这种抵押权实现方式。

第四,农地抵押权的实现无须经过诉讼程序,直接适用 “实现担保物权案件”这一非讼程序。《物权法》关于抵押权实现模式的规定是:先协商实现抵押权,协商不成的,“抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”(第195条),这一规则修改了 《担保法》“协议不成的,抵押权人可以向人民法院提起诉讼”(第53条)的表述,使得抵押权人可以无须冗长的审判程序,径直向法院申请许可拍卖、变卖抵押物的裁定,并据该裁定直接申请执行。[73]这一规则是我国抵押权实现模式的重大突破,受到社会各界的欢迎。但有关地方规范中就农地抵押权实现模式的表述是“协商不成的,抵押权人可根据合同约定,向金融仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼”,[74]又回到《担保法》的老路,漠视 《物权法》的创新。在制度重建时,直接规定适用 《物权法》和 《民事诉讼法》第十五章 “特别程序”第7节 “实现担保物权案件”即可。

此外,为提高农村金融的有效供给,推进农地金融业务的开展,应当建立、健全农村金融风险补偿机制,可以由中央、地方财政出资设立农地金融风险补偿基金,对农地金融服务的融资机构因发放农地抵押贷款而产生的本息损失进行一定比例补偿,减少风险的积聚。[75]有关地方的实践经验可以研究吸收,比如,重庆市农地抵押融资风险补偿对象是融资机构为相关企业、农民专业合作社、农户等涉农主体发展农林牧渔副等产业而开展农地抵押融资贷款发生的损失。[76]符合条件的贷款损失经审批后可获得风险补偿金补偿35%,其中市级风险补偿金承担20%,区县风险补偿金承担15%[77]

五、结语

“金融抑制”[78]现象的普遍存在,使得农村金融成为制约我国农村经济发展的主要因素。[79]我国农村金融抑制主要是供给型抑制,消除供给型抑制,要求通过以放松管制为主要内容的金融深化手段对我国现存农村金融体系进行变革。[80]我国实定法对农地金融化的限制应当去除。但应注意的是,农地金融化改革只是新一轮土地制度改革中的一个环节,还需与其他制度的改革一起考虑,才能协力促进农地制度的改革与发展。

我国农地制度是由农地产权制度、农地流转制度、农地金融制度等组成的一个有机系统,其总体目标是在兼顾效率与公平的前提下,提高农地资源的配置效率。[81]其一,农地产权制度改革是当前促进农地金融发展的必由之路,也是当务之急。[82]在我国实行土地公有制不变的前提下,农地产权的结构以集体土地所有权为基础,将对农地的利用关系表达为物权关系,以达到 “稳定农村土地承包关系并保持长久不变”的目标,同时赋予土地承包经营权完整的权能,对抵押担保权能予以明确。其二,农地流转制度改革是农地金融制度改革的前提。如果农地流转变现困难,融资机构的农地抵押权实现成本过高,融资机构开展农地金融业务的意愿就会降低,农业生产经营者获得农地抵押贷款的成本就会增加。如果农地产权不能转让,或者对农地转让权设置限制性条件,就相当于抽掉了农地市场化的基础。现行法中“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”、 “发包方同意”、受让方是“其他从事农业生产经营的农户”等农地转让条件,直接影响了农地市场化发展。

农地的流转仅具有债法上的效果,或产生移转物权的效果时,当事人可以自主选择流转方式;农地的流转具有创设物权效果的,在物权法定之下,即应按照《物权法》的规定流转。

农地金融制度的改革与发展,可让农村沉淀的、僵化的 “财产”流动起来,充分实现农地的市场价值,为土地规模经营和农业集约化经营的信贷供给创造条件,也为农业结构的战略性调整与农地市场的形成和发育提供可能。


[1]国务院农村综合改革工作小组办公室课题组: 《建立现代农村金融制度问题研究》,北京:中国财政经济出版社,2011年,第1页。

[2]参见陈雨露、马勇:《中国农村金融论纲》,北京:中国金融出版社,2010年,第2024页。

[3]参见洪正、王万峰、周轶海:《道德风险、监督结构与农村融资机制设计―――兼论我国农村金融体系改革》,《金融研究》2010年第6期;王曙光、王丹莉:《边际改革、制度创新与现代农村金融制度构建 19782008)》,《财贸经济》2008年第12期。

[4]参见韩俊、罗丹、程郁:《农村金融现状调查》,《农村金融研究》2007年第9期;李树生、施慈洪:《论金融本质与农村金融创新》, 《经济与管理研究》2009年第1期;洪正、王万峰、周轶海:《道德风险、监督结构与农村融资机制设计―――兼论我国农村金融体系改革》,《金融研究》2010年第6期。

[5]参见史跃峰、赵黎明:《中国农村金融供给创新的路径选择:基于土地流转视角》,《中央财经大学学报》2010年第11期。

[6]参见高圣平、刘萍:《农村金融制度中的信贷担保物:困境与出路》,《金融研究》2009年第2期。

[7]在本文中,农地仅指农用地,即承包地 (用途视角)或土地承包经营权 (权利视角)。但就文义而言,农地是农村土地的简称,在用途上,包括农村建设用地 (宅基地、公共设施用地等)和农业生产用地 (承包地);在权利形态上,包括土地所有权、土地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权。土地所有权不能转让,也就无法金融化,本文不涉及土地所有权问题;宅基地使用权和集体建设用地使用权的金融化更为复杂,政策演进和制度创新亦须更谨慎。为使论述相对集中,本文仅以土地承包经营权的金融化为核心而展开。

[8]  参见罗剑朝等:《中国农地金融制度研究》,北京:中国农业出版社,2005年,第3页;

曾庆芬:《土地承包经营权流转新趋势下农地金融问题研究》,北京:中国农业出版社,2011年,第16页。

[9]为行文方便,本文同时使用 “农地抵押”、“土地承包经营权抵押”等术语。

[10]参见黄祖辉、王朋:《基于我国农村土地制度创新视角的社会保障问题探析》,《浙江社会科学》2009年第2期;刘俊:《土地承包经营权性质探讨》,《现代法学》2007年第2期。

[11]周小川:《建立现代农村金融制度》,本书编写组:《〈中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定〉辅导读本》,北京:人民出版社,2008年,第117页。

[12]中国人民银行、中国银行监督管理委员会:《关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见》(银发 2008295号)。

[13]中国人民银行、中国银行业监督管理委员会:《关于进一步加强信贷结构调整促进国民经济平稳较快发展的指导意见》(银发 200992号)。

[14]中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险业监督管理委员会:《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》(银发[2010]198号)。

[15]中国银行业监督管理委员会办公厅:《关于做好2013年农村金融服务工作的通知》(银监办[2013]51号)。

[16]这里将 “抵押”与 “担保”并列。但根据现行法, “抵押”是 “担保”的一种形式,

“担保”包括 “抵押”。

[17]目前学界关于相关法律法规修改的讨论,还涉及 《担保法》 (如张艳、马智民、朱良元:《农村土地承包经营权的物权化建构》, 《中国土地科学》2009年第4期)。然而,《物权法》施行后, 《担保法》的相关规定被废止,已经没有修改必要。 《物权法》第178条规定:“担保法与本法规定不一致的,适用本法。”比较 《担保法》第三章 “抵押”、第四章 “质押”、第五章 “留置”与 《物权法》第四编 “担保物权”的第十五章“一般规定”、第十六章 “抵押权”、第十七章 “质权”、第十八章 “留置权”,可以发现,《担保法》中仅有关于抵押登记机构的第42条、第43条第2款仍然有效,其他各条均为 《物权法》所取代。即使是这两条,也将随着 《不动产统一登记条例》的颁布而失效。因此,在物的担保领域,所应关注的是 《物权法》, 《担保法》的相关规则仅具立法史上的说明价值。

[18]土地承包经营权的 “流转”一词并非规范的法律语言,最早出现于 《国务院批转农业部 〈关于稳定和完善土地承包关系的意见〉的通知》(国发 19957号),后经 《农村土地承包法》将其由政策语言转为法律语言,其所传达的意思大抵属于土地承包经营权人处分其权利。

[19]全国人大常委会法制工作委员会编、胡康生主编:《中华人民共和国农村土地承包法释义》,北京:法律出版社,2002年,第120页。

[20]全国人大常委会法制工作委员会编、胡康生主编:《中华人民共和国农村土地承包法释义》,第8990页。

[21]参见高圣平、刘萍:《农村金融制度中的信贷担保物:困境与出路》,《金融研究》2009年第2期。

[22]何宝玉主编:《〈中华人民共和国农村土地承包法〉释义及实用指南》,北京:中国民主法制出版社,2002年,第91页。

 

[23]《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国物权法 (草案)〉修改情况的汇报》 20051019日十届全国人大常委会第十八次会议)。

[24]《全国人大法律委员会关于 〈中华人民共和国物权法 (草案)〉修改情况的汇报》(2006年8月22日十届全国人大常委会第二十三次会议)。

[25] 孙丽丽、陈兴中、李富忠:《从完善土地承包经营权权能看农村土地承包经营权抵押》,《广东土地科学》2011年第2期。

[26]参见邹海林、常敏:《论我国物权法上的担保物权制度》,《清华法学》2007年第4期。

[27]Anne-Marie Leroy and Jonathan Lindsay,

Agricultural Investment and Land:SomeReflections on Lessons Learned(and Still to Be Learned)from Experiences with LandTitling,Uniform Law Review,vol.17,no.1/2(March 2012),p.15

[28]Commission on Legal Empowerment of the Poor,Making the Law Work for Everyone,vol.,Working Group Reports,New York:UNDP2008,p.64

[29]参见赫尔南多・德・索托: 《资本的秘密》,于海生译,北京:华夏出版社,2007年,第2224页。

[30]参见曾庆芬:《土地承包经营权流转新趋势下农地金融问题研究》,第23页。

[31]参见张蔚文、孙炜: 《集体土地使用权抵押的现状及其立法建议》, 《中国农村经济》2000年第12期。

[32]参见黄少安、刘明宇: 《公平与效率的冲突:承包制的困境与出路――― 〈农村土地承包法〉的法经济学解释》,《经济社会体制比较》2008年第2期。

[33]有学者认为,以其他方式取得的土地承包经营权 (即 “四荒地”的土地承包经营权)不属于物权性的土地承包经营权,仅具有债法意义。 (参见丁关良: 《土地承包经营权基本问题研究》,杭州:浙江大学出版社,2007年,第134页)笔者不同意这个观点,《物权法》第十一章 “土地承包经营权”并未区分以家庭方式取得的土地承包经营权与以其他方式取得的土地承包经营权,从体系解释的视角,该章涵盖这两种土地承包经营权。该章第133条还明文规定以其他方式取得的土地承包经营权的内容。可见,上述主张并无制定法依据。

[34]参见陈小君:《农村土地制度的物权法规范解析―――学习 〈关于推进农村改革发展若干重大问题的决定〉后的思考》,《法商研究》2009年第1期。

[35]参见刘俊:《土地承包经营权性质探讨》,《现代法学》2007年第2期。

[36]王利明:《物权法研究》上卷,北京:中国人民大学出版社,2013年,第530页。

[37]王利明:《物权法研究》上卷,第534页。

[38]韩俊:《中国农村土地制度建设三题》,《管理世界》1999年第3期。

[39]冯华、陈仁泽:《农村土地制度改革,底线不能突破―――专访中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陈锡文》,《人民日报》2013年12月5日,第2版。

[40]参见赵海林:《论农村产权对农村社会保障制度的影响》,《农村经济》2005年第1期。

[41]参见温铁军:《农民社会保障与土地制度改革》,《学习月刊》2006年第10期上。

[42]参见王克强:《农村土地基本生活保障向社会保险过渡存在的困难―――兼论农民对土地决策基础从生存伦理向经济理性的转移》,《社会科学战线》2005年第2期。

[43]参见姜长云:《农村土地与农民的社会保障》,《经济社会体制比较》2002年第1期。

[44]林嘉:《社会保障法的理念、实践与创新》,北京:中国人民大学出版社,2002年,第8页。

[45]参见左平良:《农地抵押与农村金融立法问题》,长沙:湖南师范大学出版社,2011年,第24页。

[46] 参见李凤章等: 《土地抵押融资的法律困境和制度创新》,上海:立信会计出版社,2012年,第95页。

[47] 参见尹蔚民:《建立更加公平可持续的社会保障制度》,本书编写组:《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》,北京:人民出版社,2013年,第294―295页。

[48] 参见尹蔚民:《建立更加公平可持续的社会保障制度》,本书编写组:《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》,第297298页。

[49] 有学者认为,法律禁止并非民间农地抵押行为较少的主要原因,同时,农地抵押有违金融机构 “安全性、盈利性、流动性”的经营原则。 (参见郭继: 《土地承包经营权抵押的实践困境与现实出路―――基于法社会学的分析》, 《法商研究》2010年第5期)该观点在一定程度上反映了农村金融的特点,值得赞同。但至少在目前农村政策金融发展不彰的情况下,农村商业金融的展开离不开信贷担保物,农地的金融化即为其中可采路径之一。

[50] 参见韦福:《农村土地承包经营权抵押关系主体及权利义务的立法构思》,《广西社会科学》2012年第6期。

[51]参见厉以宁:《论城乡二元体制改革》, 《北京大学学报》2008年第2期;冯华、陈仁泽:《农村土地制度改革,底线不能突破―――专访中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陈锡文》,《人民日报》2013125日,第2版。

[52]房绍坤:《论土地承包经营权抵押的制度构建》,《法学家》2014年第2期。

[53]参见 《重庆市农村 三权抵押融资风险补偿资金管理暂行办法》第3条。

[54]参见 《海南省农村土地承包经营权抵押融资管理办法》第4条。

[55]参见徐忠、程恩江:《利率政策、农村金融机构的行为与农村信贷短缺》, 《金融研究》2004年第12期。

[56] 参见 《成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法 (试行)》第4条; 《海南省农村土地承包经营权抵押融资管理办法》第4条。王冠玺、李仁莹:《土地承包经营权抵押范围的再探索》,《山东大学学报》2010年第4期。

[57] 王冠玺、李仁莹:《土地承包经营权抵押范围的再探索》,《山东大学学报》2010年第4期。

[58] 《成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法 (试行)》第5条、第6条;《重庆市农村土地承包经营权抵押登记实施细则 (试行)》第8条;《海南省农村土地承包经营权抵押融资管理办法》第5条、第6条。

[59] 对此规定的批评,参见朱虎:《土地承包经营权流转中的发包方同意―――一种治理的视角》,《中国法学》2010年第2期;高圣平:《土地承包经营权权能论纲―――以处分权能为中心》,《社会科学》2012年第7期。

[60] 《重庆市农村土地承包经营权、农村居民房屋及林权抵押融资管理办法 (试行)》第3条。

[61] 《成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法 (试行)》第2条; 《海南省农村土地承包经营权抵押融资管理办法》第2条。

[62] 魏华、李勇、朱禁�:《吉林省首推 “土地收益保证贷款”》, 《中国经济周刊》2012年第44期;杨晓平:《对吉林省梨树县推行土地收益保证贷款试点情况的调查》, 《吉林金融研究》2013年第4期。

[63] 王利明:《物权法研究》下卷,第828页。

[64]《成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法 (试行)》第14条; 《重庆市农村土地承包经营权、农村居民房屋及林权抵押融资管理办法 (试行)》第10条、第11条;《重庆市农村土地承包经营权抵押登记实施细则 (试行)》第5条; 《海南省农村土地承包经营权抵押融资管理办法》第14条。

[65]房绍坤:《论土地承包经营权抵押的制度构建》,《法学家》2014年第2期。

[66] 例如,重庆农村 “三权”抵押的开展就是以 “三权”确权登记的稳步推进为基础的。

截至2011年底,重庆市集体林权和土地承包经营权确权颁证率均已超过98%,农村居民房屋确权颁证完成97%。2012年底实现集体土地所有权、宅基地使用权和其他集体建设用地使用权登记发证全覆盖。(参见陈悦、严伟涛:《“三权”抵押的实际操作与相关机理:重庆个案》,《改革》2012年第12期)

[67] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京:北京大学出版社,2007年,第236页。

[68]参见黄延信、李伟毅: 《城乡统筹背景下的农村金融改革创新―――重庆市的实践与启示》,《农业经济问题》2012年第5期。

[69] 参见房绍坤:《论土地承包经营权抵押的制度构建》, 《法学家》2014年第2期;高圣平:《土地承包经营权权能论纲―――以处分权能为中心》,《社会科学》2012年第7期。

[70]参见房绍坤:《论土地承包经营权抵押的制度构建》,《法学家》2014年第2期。

[71]参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著:《物权法立法背景与观点全集》,北京:法律出版社,2007年,第663页。

[72]参见赖来�:《强制执行法各论》,台北:元照出版有限公司,2008年,第406页。

[73] 《民事诉讼法》第197条。

[74] 《重庆市农村土地承包经营权、农村居民房屋及林权抵押融资管理办法 (试行)》第16条。

[75] 李同彬:《农户的融资需求与农村金融的有效供给》,《理论探讨》2011年第6期。

[76] 参见 《重庆市农村 “三权”抵押融资风险补偿资金管理暂行办法》第4条。

[77] 《重庆市农村 “三权”抵押融资风险补偿资金管理暂行办法》第7条。

[78] 参见罗纳德・I.麦金农:《麦金农经济学文集 (第一卷):经济发展中的货币与资本》,李瑶、卢力平译,北京:中国金融出版社,2006年,第5065页。

[79] 参见王醒男:《基于需求与发展视角的农村金融改革逻辑再考》,《金融研究》2006年第7期。

[80] 参见王醒男:《基于需求与发展视角的农村金融改革逻辑再考》,《金融研究》2006年第7期。

[81] 参见中国人民银行泉州市中心支行课题组:《我国农地金融制度构建的现实约束及障碍破解》,《上海融》2007年第6期。

[82] 参见高之岩:《基于博弈的我国农户融资机制比较研究》,《现代财经》2013年第2期。

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