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承包土地的经营权抵押规则之构建
2016-04-26 00:00:00 本文共阅读:[]


【编者按】在“三权分置学说”之下,承包土地的权利构造可以表达为“集体的土地所有权+农户的土地承包经营权+农业经营主体的土地经营权”。以土地承包经营权或土地经营权设定抵押均属“承包土地的经营权抵押”,且均超出《中华人民共和国物权法》允许抵押的财产范围,在相关试点地方应暂停实施《中华人民共和国物权法》的相关禁止性规定。土地经营权抵押权未经登记不得设定,但土地经营权抵押权的登记以土地经营权的登记为前提。土地经营权抵押权的实现可以采取《中华人民共和国物权法》规定的协议折价、协议拍卖、协议变卖、强制拍卖、强制变卖等方式,可以选择普通民事诉讼程序或实现担保物权案件特别程序,土地经营权的变价可以借助农村土地产权交易平台。农户以其土地承包经营权设定抵押时,抵押权的实现可以采取强制管理的方式,不宜采用强制拍卖和强制变卖的方式。

一、问题的提出

当前,我国已进入农业转型期,高投入、高成本的农业发展对金融的依赖程度显著增强。但是,“当前农村金融供给与需求之间的通道仍然不畅,农业农村经济发展的金融需求尚未得到有效满足,这已成为农村金融领域最突出的矛盾之一,也是制约现代农业发展最重要的因素之一”。推进农村金融体制改革、发展农村普惠金融因此成为近年来深化农村经济体制改革的重心。其中,发挥农村经营性资产――土地承包经营权的金融价值――又成为重中之重。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称十八届三中全会《决定》)指出:“赋予……承包经营权抵押、担保权能”;2014年《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》(以下简称《2014年中央一号文件》)进一步指出:“在落实农村土地集体所有权的基础上,稳定农户承包权、放活土地经营权,允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”这一改革政策在此后的相关文件中得到了进一步的强化。为落实这一改革政策,国务院发布了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》(以下简称《指导意见》),对承包土地的经营权抵押贷款试点提出明确要求,同时要求“根据本意见出台农村承包土地的经营权抵押贷款试点管理办法……建立相应的信贷管理制度并制定实施细则……认真总结试点经验,及时提出制定修改相关法律法规、政策的建议,加快推动修改完善相关法律法规”。

目前的政策导向突破了现行法的哪些规定?哪些规定需要提请全国人大常委会授权在试点地区暂停实施?哪些规定需要在试点管理办法中予以明确、细化?既有的改革试点能够给本次改革方案的设计带来什么启示?这些无疑都是我们在承包土地的经营权的抵押规则构建时所应考虑的。

二、土地经营权的性质与抵押财产的范围

《指导意见》秉承《2014年中央一号文件》的提法,明确向金融机构抵押融资的是“承包土地的经营权”。这一抵押财产的性质如何,是否属于《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)允许抵押的财产的范围?

“承包土地的经营权”抵押融资,是“按照所有权、承包权、经营权三权分置和经营权流转有关要求”,“落实农村土地的用益物权”、“深化农村金融改革创新”为指导思想而提出的。在现行法下,农村土地承包关系在法律上的表达是“土地承包经营权”,被定位于物权,受物权法定原则之“类型强制”和“类型固定”之限制,当事人之间创设的此类物权不能称为其他的权利名称,当事人之间亦不得创设与法律规定不一致的内容。可见,所谓“承包土地的经营权”不能为现行法所称的土地承包经营权所涵盖,这一民事权利的性质尚待明确。

在现行规则之下,土地承包经营权的流转产生移转物权的效果(如转让、互换等)的,权利人将丧失土地承包经营权;土地承包经营权的流转产生创设物权的效果(如抵押)的,在抵押权可得实现之时,权利人也将面临丧失土地承包经营权的法律后果。基于土地承包经营权的生产和生活保障功能,《2014年中央一号文件》以经济学界“三权分置学说”为基础首次在中央文件中正式提出“土地经营权”术语。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》进一步阐明了这一理论。但这一经济理论如何在法律上得以表达,在法学界存在巨大争议。

撇开理论纷争来看,“三权分置学说”至少具有以下独特的说明价值:(1)“落实集体所有权”,就是要坚持农村土地的集体所有制,“尊重作为所有权主体的集体经济组织在占有、处分方面的权能,发挥其在处理土地撂荒方面的监督作用、在平整和改良土地方面的主导作用、在促进土地适度规模经营方面的桥梁作用”。(2)“稳定农户承包权”,就是要传达“土地承包关系长久不变”的政策目标,就是要让“承包权始终属于集体经济组织内部的农户”。(3)“放活土地经营权”,就是要鼓励符合条件的承包地以多种形式流转,发展适度规模的农业产业化经营,实现土地资源的优化配置,“其实质就是赋予农民更完整、更有保障的转让权,通过市场竞争来增加农民转让权的价值”。总之,“三权分置是深化农村土地制度改革的实践探索,体现了中国特色农村土地制度改革的理论创新”。

“三权分置学说”所反映的经济现实和生产关系是承包地流转之后所产生的权利分离和配置问题。在土地流转不频繁时,承包地由农户经营,土地所有权与土地承包经营权的分置足以反映此时的经济关系,但“在土地流转过程中,土地承包经营权又发生分离,演变成承包权与经营权两部分,从而形成了所谓的所有权、承包权和经营权‘三权分置’的状态”。三权分置之后,如何确定承包权和经营权的性质和内容即成为亟待解决的问题,无论是《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)的修改还是土地经营权的抵押规则的设计,无不端赖于此。

为了与现有制度相衔接,“三权分置学说”在法律上可以表达为:(1)为稳定土地承包关系,集体土地所有权人(集体经济组织)在其所有权之上为本集体农户设定土地承包经营权,体现集体经济组织与其成员之间的法权关系。此际,“土地承包经营权”与“集体土地所有权”分置并被赋予物权性质,传达稳定集体经济组织与其成员之间土地利用关系的信号。(2)如其他农业经营主体利用该农地从事农业生产,则由该农业经营主体与作为土地承包经营权人的农户签订利用合同(流转合同),由农地利用者在农户的土地承包经营权之上设定土地经营权。这里,“土地经营权”与“土地承包经营权”分置,也被赋予物权性质,也传达稳定其他农业经营主体与农户之间土地利用关系的信号。概言之,只需要在流转农地时把农地利用关系表达为“集体的土地所有权+农户的土地承包经营权+农业经营主体的土地经营权”;土地经营权届满后,土地承包经营权之上的权利负担随之除去,土地承包经营权即回复其圆满状态,农户可以自己行使,也可以再次在其上为他人设定土地经营权。由此可见,《指导意见》中所称的“承包土地的经营权”,即表现为两种不同的法权形式:承包土地由承包农户自己经营时,“承包土地的经营权”属于农户,权利表现形式仍然是土地承包经营权,无须进一步区分为土地承包权和土地经营权;承包土地由其他农业经营主体经营时,权利表现形式是该农业经营主体的土地经营权。这样,“承包土地的经营权”抵押也就表现为两种抵押权:土地承包经营权抵押权和土地经营权抵押权。

土地承包经营权抵押权在《物权法》之下有两种不同的安排:允许“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”设定抵押权(第180条第1款第3项),但禁止“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”设定抵押权(第184条第2项)。也就是说,以家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押在现行法下存在障碍,在试点地区推行土地承包经营权抵押权即应暂停相关条款的实施。

如欲以“土地经营权”设定抵押权,会不会存在法律障碍?土地经营权虽然不是直接在集体土地所有权上设定,但仍然属于“集体所有的土地使用权”之列,同样在《物权法》禁止抵押的“耕地……等集体所有的土地使用权”之列,不能以“土地经营权”不是“土地承包经营权”为由而规避上述禁止性规定。在这种情况下,即使采取“所有权+土地承包经营权+土地经营权”的权利zxr/他的权利l、权于it: 24pt定更有ent:ght: 150%"试炉有的䁿上述禁有保障的转让在150%经营权和农民住房经萈衔掤房经萉经营权抵押贷权法定种情应包公厅、,溋诉讚需要提请全国人大常委经营权碍,在试障碍,期农点地区暂而规善相停相试瀼方注《押融此可见,《指导的䏐及押权即执: 2无论是《中华人民抵押㜰承包法》(以下抵押㜰承匉第17停试箞系的基同样在《物区暂蝃分置下抵押㜰承术诬厅或实现担式妁止几乡院僨废上置下抵押㜰承第17停已动䅨包同样在《物押权(第1代替的方再区暂躃两要本营权也地方应暂偂臬厅中%">〝想而揋简称《农村土地承第12停眪质尚是说,以家庭承包方式取得的土地承包如何ソ,》禁止解决的笔%">法〺所滏营障秣释在椚认〺所》ﯔ揋简称《农村土地承第491/妁止彿,侗想是说,以家庭承包方式取得的土地承包之间》禁止认箺得设如会授权在试点地区暂同样在《物押权(第184条笅况。箤〺有营权,是否简称《农村土地承第12停术土地庭承置学诛盾留权,䐥权会存廏萨营权下存在郠金营权权即或调、区暂同简称《农村土地承第12停的实施。

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