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土地承包经营权抵押的实践困境与现实出路
2011-06-03 00:00:00 本文共阅读:[]


关键词: 土地承包经营权抵押  民间抵押  金融抵押  抵押模式内容提要: 土地承包经营权抵押虽然为法律及司法解释所禁止,但已被社会实践所突破。然而,现实条件的制约使得土地承包经营权的民间抵押难以开展。出于经营原则的考量,金融机构不愿发放以土地承包经营权为抵押的贷款,因而土地承包经营权抵押行为比较少见。未来立法不仅应开禁土地承包经营权抵押,而且应根据各地的土地资源禀赋及社会资源状况创新抵押模式,实行直接抵押、反担保抵押及联合抵押等多种抵押并存的模式。只有这样,才能促进金融机构抵押贷款业务的开展,从而满足社会实践的需要。      土地承包经营权 [1]抵押问题历来就是土地承包经营权流转实践中最富有争议的话题之一。尤其是2008年,党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》,对新时期、新形势下土地承包经营权流转提出了新的政策依据。在新的政策背景下,关于土地承包经营权能否抵押问题的争议尤为激烈。为了解土地承包经营权抵押制度的运行状况及农民的主观意愿,“农村土地问题立法研究”课题组(以下简称课题组)于2007年在我国10个省进行了社会调查,又在新政策背景下于2009年就土地承包经营权抵押等状况对我国4个省(贵州、湖北、山东、黑龙江)作了进一步的深入调查。笔者以上述调查为基础,对土地承包经营权抵押模式的创新提出粗浅的建议,以期找到破解土地承包经营权抵押实践困境的现实出路。      一、土地承包经营权抵押制度的实践困境      (一)土地承包经营权抵押制度的规范解析      《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第37条第2款规定耕地等集体所有的土地使用权不得抵押;《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第184条也作了同样的规定。至于“土地使用权”应该涵括哪些土地权利,我国相关法律没有予以进一步的明确,学术界也多有争议。不过,随着《物权法》的颁布,学术界已对此逐渐形成统一的认识。一般认为,“土地使用权”是一类权利的称谓,是涵括了建设用地使用权、集体建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权及其他具有债权性质的土地使用权等一系列权利的总称。 [2]可见,我国现行法律禁止土地承包经营权抵押。另外,最高人民法院2005年颁布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《土地承包纠纷解释》)第15条规定:“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的,应当认定无效。对因此造成的损失,当事人有过错的,应当承担相应的民事责任”。可见,《土地承包纠纷解释》虽然未直接禁止土地承包经营权抵押,但通过规定土地承包经营权抵押合同无效,从而间接禁止了土地承包经营权抵押。      (二)土地承包经营权抵押制度的实践现状      土地承包经营权抵押虽然为法律及司法解释所禁止,但实践中仍然存在。课题组2007年在我国10个省所做的调查结果表明,在1 799份有效调查问卷中,有4.39%的受访农民表示本村有抵押土地承包经营权的行为(参见表1)。      表1:受访农民对土地承包经营权抵押存在的认知状况(单位:%) [3]湖南湖北河南黑龙江山西四川贵州广东江苏山东10省平均比例1.090.557.3022.105.560.003.312.760.001.124.39课题组2009年对我国4个省480户农民的实地调查也表明,1.90%的受访农民表示本村存在土地承包经营权抵押行为。 [4]值得一提的是,农民虽然对土地承包经营权抵押的认知状况不能准确地反映出土地承包经营权抵押的实际情况,但认知比例如此之低,足以说明实践中土地承包经营权抵押行为并不常见。      行动取决于意愿,实践对法律不断突破的背后是农民对土地承包经营权抵押的期盼。在课题组2007年对我国10个省的实地调查中,有13.62%的受访农民表示,希望能够以抵押的方式流转土地承包经营权(参见表2)。      表2:受访农民对以抵押方式流转土地承包经营权之期盼状况(单位:%) [5]湖南湖北河南黑龙江山西四川贵州广东江苏山东10省平均比例23.316.630.5640.3316.119.6614.3618.785.002.8113.62课题组2009年对我国4个省的实地调查也表明,有17.90%的受访农民希望能够以抵押的方式流转土地承包经营权。 [6]可见,农民对土地承包经营权抵押的期盼程度较高。      综上所述,土地承包经营权抵押虽然为法律所禁止,但已被实践所突破。另外,在实践中,少见的抵押行为与较高的农民期盼之间形成了强烈的反差。      二、土地承包经营权抵押陷入困境的成因分析      (一)民间抵押 [7]陷入困境的现实成因      1.法律禁止并非民间抵押行为较少的主要原因      美国著名经济学家诺思曾经指出:“即便是在那些最发达的经济中,(正式规则)也只是形塑选择的约束的很小一部分(尽管非常重要)。只要略加思索,我们就会发现非正式约束的普遍存在……正式规则虽然是非正式约束的基础,但在日常互动中,它们却极少是形成选择的明确而直接的来源。” [8]可见,在现实社会中,正式法律制度并非规范社会关系的唯一依据,非正式制度往往也会影响社会秩序的形成。这在市民社会是如此,在乡土社会更是如此。诺思还认为,非正式约束来源于社会传递的信息,并且是文化传承的一部分。 [9]传统的中国社会尤其是农村社会是一个人情社会。虽然由于现代因素的不断介入,人情约束已逐渐变弱,但人情文化仍然是中国文化传承的一部分,人情约束机制也构成了当今中国农村社会的非正式约束机制之一,与正式法律制度相互形塑、相互制约,从而共同影响农民的行为选择。在禁止土地承包经营权抵押的正式制度及人情约束机制非正式制度的双重约束下, [10]当乡土社会内部成员之间形成土地承包经营权抵押协议后,债务人一旦不能按期清偿债务,可能有以下两种行为选择:(1)按照约定移交抵押的承包地由抵押权人处置;(2)诉诸法律寻求司法帮助,认定抵押协议无效。部分研究结果表明,当个体之间重复交易相互了解且交易团体规模较小时,个体之间选择合作的可能性更大。 [11]可见,由于乡土社会规模较小,内部成员重复交易,而且存在人情约束机制,抵押人选择遵守协议而移交承包地的可能性更大一些。这一点也为土地承包经营权抵押的民间实践所证实。例如,在地方政府未出台政策开禁土地承包经营权抵押的情况下,云南省文山自治州的民间金融组织对于无力偿还贷款的农户,仍然能够收取其抵押的土地承包经营权,处置给其他人耕种,以租金偿还全部贷款本息后,再将土地归还贷款人(原承包人)。 [12]      当然,这也不能完全排除抵押人出于自己今后生计的考虑,“冒乡土之大不韪”而“迎法下乡”, [13]诉之抵押协议无效之司法判定的情况发生。 [14]而这类“失信行为”也确实可能使极少数农民不敢从事土地承包经营权民间抵押行为。同时,我们也不能否认,因这类“失信者”的不断出现,长此以往,现代司法逻辑就会进入农村,人情约束机制、伦理规范将会土崩瓦解。 [15]然而,问题的关键是,“失信行为”成为常态、人情约束机制的土崩瓦解乃至法律逻辑统治地位的确立并非一蹴而就。目前,在我国绝大部分农村地区,人情约束机制对法律逻辑的形塑产生重要影响并形成制约,规范作用比较明显和持久。 [16]可见,当乡土社会内部成员之间形成土地承包经营权抵押协议时,一旦债务人无法按期清偿债务,大多数农民还会选择履行抵押协议,而不会轻易诉诸法律,认定抵押协议无效。      如前所述,最高人民法院通过司法解释将土地承包经营权抵押合同界定为无效合同。根据合同法原理,合同无效,是自始、绝对、当然地不发生效力,任何人均可以主张其无效。 [17]因此,就应然层面而言,土地承包经营权抵押合同作为无效合同,对当事人不具有约束力。但是,就实然层面而言,由于合同的相对性及不公开性,也由于国家监督无法“在场”,更由于大多数当事人的不主张,被界定为无效合同的土地承包经营权抵押合同仍实际发挥约束当事人的效力。      综上所述,虽然现行法律禁止土地承包经营权抵押,可能使极少数农民对土地承包经营权抵押“望而却步”,但由于乡土社会人情约束机制的现实存在,使得土地承包经营权抵押协议一旦签订,绝大部分能够得以履行。因此,我们可以说,现行法律禁止土地承包经营权抵押并非土地承包经营权民间抵押较为少见的主要原因。      2.经济状况的制约及人情的羁绊致使民间抵押难以形成      随着市场经济的进一步发展,农民的非农就业机会逐渐增多,非农收入在家庭收入中的比重逐年加大,农户的经济能力也在逐年提高。然而不可否认的是,绝大多数农民所从事的非农职业主要是一些技术含量较低的体力劳动,其非农就业的收入较低,除去家庭的日常生活及建造房屋的开支后所剩无几。因此,绝大多数农民的经济能力有限,并不具备充任抵押权人的经济能力。      对于少数富裕的乡土社会内部成员来说,他们虽然具有抵押贷款的经济能力,但在面对乡邻发生困难急需借钱时往往最有可能的行为选择绝不是抵押放款,而是下述两种行为之一:(1)慷慨解囊,信用借款。虽然人情关系网络中的成员之间负有互通有无、相互救济的义务与责任,但在关系网络中,并非任何成员发生困难都会受到帮助和救济。其原因在于,人情关系是有亲疏远近之分的,只有在关系比较密切且值得信任的乡邻发生困难时,少数比较富裕的农民才会慷慨解囊、信用贷款,而非土地承包经营权抵押贷款。 [18]这一点也为实证调查所证实。 [19](2)推说没钱,听之任之。实践中,在面对亲朋好友发生困难时,推说没钱、听之任之的农民并不在少数。 [20]其原因是:第一,如果信用贷款,在债务人一时无法或不愿及时清偿时,碍于情面不便催要;第二,如果抵押放款,限于人情羁绊,容易落下“薄情寡义”的骂名而得不偿失。      当然,社会生活异常复杂,不能完全排除关系比较疏远的乡邻之间的土地承包经营权抵押贷款行为的发生。尤其是在少数土地承包经营权交换价值较高的地区,基于经济利益之考量,少数富裕的成员也可能愿意摆脱人情的束缚,从事土地承包经营权抵押贷款行为。这一点也为课题组的实地调查所证实。例如,黑龙江省农民人均耕地高达7.7亩,其交换价值较高,土地承包经营权民间抵押行为时有发生。 [21]又如,虽然安徽省岳西县主薄镇人均耕地较少,但当地土壤适合种植经济作物茭白,种植收益较高,土地承包经营权也因此具有较高的经济价值,当地就不乏土地承包经营权民间抵押的现象。 [22]不过,少许民间抵押的特例不足以影响上述的整体判断。      (二)金融抵押现状的现实成因      根据货币银行学原理,金融机构秉承“安全性、盈利性、流动性”的经营原则。 [23]缘于现实条件的制约,金融机构如果进行土地承包经营权抵押贷款,必然违背其经营原则。      1.金融抵押有违“安全性”经营原则      如前所述,土地承包经营权抵押为法律及司法解释所禁止,加之我国实行严格的金融监管体制,因此,土地承包经营权的金融抵押具有很大的法律风险。然而,在当代中国,民事法律行为不仅受现行民事法律规范的调整,而且还受国家甚至地方政策的调整。为促进农村经济的发展,辽宁、吉林、宁夏及重庆等省(市、自治区)的少数地区虽然先后出台了各种不同的地方性法规及政策, [24]使得这些地区的土地承包经营权抵押并不具有法律风险,但就全国范围而言,这并非普遍现象。因此,在绝大部分未开禁土地承包经营权抵押的地区,深谙现行法律制度禁止规定的金融机构不会轻易开展土地承包经营权抵押贷款业务;否则,将违背“安全性”经营原则。      2.金融抵押有违“盈利性”经营原则      我国绝大部分农村地区人地矛盾高度紧张,每户家庭承包的土地较少。另外,根据《中华人民共和国农村土地承包法》第33条第2款的规定,农地流转限于农业用途,而农地收益又比较低,致使土地承包经营权的经济价值低下。而且,《担保法》第35条第1款的限额担保规定使得抵押土地承包经营权所能放贷的贷款额度十分有限,金融机构通过土地承包经营权抵押贷款所能获取的利息也同样有限。同时,金融机构从事抵押贷款可能需要支付下述展业成本:(1)土地承包经营权的价值评估成本;(2)土地承包经营权的处置变现成本;(3)承包地的管理成本。 [25]可见,金融抵押的展业成本较高。较低的利息收入除去较高的“展业成本”后,能够优先受偿贷款的变现价款必定所剩无几。尤其在金融贷款供不应求的市场格局下,金融机构开展土地承包经营权抵押贷款将会丧失从事其他方面贷款业务的机会,其“机会成本”很高。因此,基于“盈利性”经营原则的考量,金融机构并无从事土地承包经营权抵押贷款业务的积极性。      3.金融抵押有违“流动性”经营原则      金融机构如果从事土地承包经营权抵押贷款业务,一旦债务人不能按期归还贷款,就需要变现抵押的土地承包经营权。基于成本与收益之权衡,乡土社会的外部成员一般不愿受让土地承包经营权。 [26]另外,如前所述,就理论层面而言,乡土社会成员之间负有互通有无、守望相助的道德义务与责任。一旦亲朋好友听凭债务人抵押贷款,当债务人不能按期归还贷款致使抵押物被处置时,他们万万不肯冒着“见死不救”之行径可能被曝光的危险,受让被处置的土地承包经营权;否则,他们将会受到抵押人的憎恨、其他人的谴责。 [27]其原因在于,乡土社会成员之间的相互交往是多方面的,并且大多数成员都预期这些互动会持续到未来。 [28]当然,这也不能完全排除少数关系疏松的内部成员出于追求利益最大化的考虑,受让土地承包经营权的可能性。不过,正是由于人情约束的羁绊,使得“敢于”受让土地承包经营权的内部成员大为缩减,致使土地承包经营权处置困难。另外,《中华人民共和国商业银行法》第42条第2款禁止金融机构自营不动产。一旦债务人不能按期清偿债务,金融机构不仅难以变现抵押的土地承包经营权收回贷款,致使流动资产变成了“固定资产”,而且不能自营土地承包经营权,致使“固定资产”又变成了“闲置资产”。可见,金融机构开展土地承包经营权抵押贷款业务,将有违其所秉承的“流动性”经营原则。这将成为金融机构不愿从事金融抵押业务的主要原因之一,这一点也同样为实证调查所证实。 [29]      三、土地承包经营权抵押的现实出路      目前,关于我国法律是否应该开禁土地承包经营权抵押的问题,学者之间分歧较大。主张禁止抵押的学者主要是担忧一旦开禁土地承包经营权抵押,容易导致农民失去基本生活保障。 [30]实际上,法律开禁土地承包经营权抵押,只是为农民多提供了一种可供选择的流转方式,并非强制其必须抵押。虽然农民是“弱势群体”但并非“弱智群体”。我们完全有理由相信农民具备最起码的利害判断能力而不会盲目抵押。另外,如前所述,不仅农民对土地承包经营权抵押有着较高的期盼值,而且实践中已有土地承包经营权抵押行为发生。实践对法律禁止的不断突破需要立法的积极回应,未来立法开禁土地承包经营权抵押才是务实的选择。      事实上,民间抵押行为比较罕见主要缘于乡土社会特有条件的制约而非法律禁止所致。因此,在乡土社会现实制约条件未发生根本转变的情况下,即使法律开禁土地承包经营权抵押甚至创新抵押模式,民间抵押实践难的现状也难以有太大改观。另外,缘于经营原则的考虑,金融机构不愿开展土地承包经营权抵押贷款业务。如果法律仅仅开禁土地承包经营权抵押,而不根据金融抵押的运行规律进行巧妙的制度创新,虽然可以在一定程度上降低金融机构的经营风险,但却不能从根本上解决金融抵押存在的“盈利性”及“流动性”问题,从而难以激励金融机构开展土地承包经营权抵押贷款业务。笔者认为,我国地域辽阔,各地农地资源禀赋及社会资源状况各不相同,因此,只有“因地制宜”,对土地承包经营权抵押模式加以创新,实行下述多种抵押模式并存,以便金融机构选择适用,才能更好地促进金融抵押业务的开展。      1.土地承包经营权直接抵押模式      虽然在一般情况下人地矛盾紧张,土地承包经营权经济价值低下,但这并不意味着我国农村所有地区的土地承包经营权交换价值毫无例外地一律低下。根据课题组分别于2007年、2009年进行的实地调查可知,主要存在有两种例外情况:一是少数地区的人均农地较多,如黑龙江省;二是少数地区的农地禀赋适合种植较高收益的农业经济作物,如安徽省岳西县主薄镇。笔者认为,在这两类地区,可以适用土地承包经营权直接抵押贷款模式。由于土地承包经营权交换价值较高,每户直接向金融机构抵押可以获取较大额度的贷款,金融机构因此也可以获取较高的利息回报,符合“盈利性”经营原则。另外,一旦债务人不能清偿到期债务,金融机构需要处置抵押的土地承包经营权时,由于土地承包经营权交换价值较高,当地社会成员易于冲破人情的束缚受让处置的土地承包经营权,因此一般不会出现土地承包经营权处置难问题,从而符合金融机构的“流动性”经营原则。可见,在土地承包经营权交换价值较高的农村地区,适用土地承包经营权直接抵押模式符合金融机构的经营原则,能够调动金融机构从事土地承包经营权抵押贷款的积极性,满足农民对土地承包经营权抵押流转的强烈期盼。      2.土地承包经营权反担保抵押模式      任何制度都是在一定社会环境中运行并受制于该社会环境的,因此,相关制度设计应根据农村社会的实际情况进行。土地承包经营权抵押在实践中的运行就受制于当地农村的社会治理力量发展状况。由于地方政府政策推动方式及力度的不同,也由于社会状况的不同,因此各地农村社会治理力量就存在差异,如在江西、福建等省份,宗族仍然在乡村治理中发挥着重要作用,村庄的内生秩序能力较强。 [31]有鉴于此,在该类内生秩序能力较强的地区可以借鉴土地承包经营权抵押实践中的一些成功做法,最大限度地发挥村庄舆论及道德力量的作用,成立土地承包经营权抵押协会(以下简称协会),设计土地承包经营权反担保抵押模式,以满足此类地区对土地承包经营权抵押贷款的实际需求。      土地承包经营权反担保抵押模式的具体构造如下:(1)成立协会。以集体经济组织为基础成立协会,选举出若干名德高望重、经济条件好、担保及偿债能力强并能代表一个家族或一个村民组的成员担任协会理事。(2)吸纳协会会员。农民必须提出书面申请,以一定比例的中等以上地质的家庭承包地折价入股,并经全体理事审查同意后方可成为协会会员。(3)签订土地承包经营权抵押协议。协会会员向金融机构申请贷款时,首先自行选择一名协会理事及若干名普通协会会员进行联合保证,然后再与协会及担保人签订土地承包经营权抵押协议。协议约定一旦贷款会员不能按期清偿债务,将所抵押的土地承包经营权交由代为偿还债务的担保人或协会加以处置,直到清偿完所欠贷款、利息及其相关费用后才可收回土地承包经营权。(4)签订贷款保证协议。贷款会员在完善了抵押及保证手续后,由协会与金融机构签订保证协议。 [32]      可以说,上述土地承包经营权反担保抵押模式根据农村“熟人社会”之特质,利用乡土社会事务处于“半透明”甚至“透明”的状况,省却了金融机构对贷款对象进行资信审查的成本。在贷款利息收入一定的情况下,这种模式提高了金融机构贷款的经济效益,符合其所秉承的“盈利性”经营原则。而且,这一抵押模式充分发挥部分内生秩序能力较强的农村地区的村庄舆论及道德力量的作用,能够督促贷款农民及时清偿金融机构的贷款。加之取消不能按时清偿贷款农民的协会会员资格之强行性规定,贷款农民一般都能及时清偿金融机构的贷款。 [33]退一步说,即使贷款会员不能按期清偿贷款,在由保证人代为清偿时,也不至于发生还款难的情况,也避免了金融机构难以处置抵押物的问题,符合金融机构所秉承的“流动性”经营原则。值得一提的是,由于贷款会员申请贷款需要其他会员的保证,在寻找保证会员的过程中,贷款会员已经欠保证会员一个人情,加之签订土地承包经营权抵押协议在先,一旦贷款会员不能归还金融机构到期的贷款,由保证会员代为归还后,为了“清偿”已欠人情及维护自己的声誉, [34]贷款会员一般还是比较愿意移交所抵押的土地承包经营权,任由代为归还贷款的担保人或抵押协会处置,从而解决了土地承包经营权处置难的问题。可见,土地承包经营权反担保抵押模式符合金融机构的经营原则,可以激励金融机构积极开展贷款业务。      3.土地承包经营权联合抵押的模式      不可否认,随着现代因素的不断介入,我国一些农村地区的内生秩序能力已经变得很弱,但这并不意味着这些地区已经不存在任何层面上的基本认同和行动单位。贺雪峰教授的研究表明,我国黄淮海地区农村尽管内生秩序能力比较弱,但仍存在小亲族的基本认同和行动单位,而湖北荆门农村的情况也与此类似。 [35]也就是说,在此类内生秩序能力已经很弱的农村地区,传统仍然留下了一些功能性组织的碎片。在此类农村地区,我们可以利用小亲族或家庭等基本认同及行动单位,创设若干土地承包经营权联合抵押模式,即由若干农户通过签订协议自愿组成“抵押联合体”。其任何一位成员经其他成员同意,都可以用“抵押联合体”全体成员所拥有的土地承包经营权作为抵押物向金融机构申请贷款。一旦贷款成员不能清偿到期债务,在金融机构处置抵押的土地承包经营权时,“抵押联合体”的其他成员享有优先受让权。      可以说,土地承包经营权联合抵押模式的设计充分利用了部分农村地区残存的小亲族及家庭等基本认同和行动单位。组建土地承包经营权“抵押联合体”,一方面通过对若干农户土地承包经营权的联合,解决了每户土地承包经营权交换价值低下问题,既可以增加“抵押联合体”成员的贷款额度,满足其农业生产的资金需求,又可以增加金融机构的利息收入,提高其经济效益,满足了其“盈利性”经营原则;另一方面,通过“抵押联合体”成员之间紧密的人际关系,可以有效督促贷款成员按期归还贷款。即使贷款成员不能清偿到期贷款,“抵押联合体”成员之间还可以互通有无,或借款给贷款成员帮助其归还贷款,或代为清偿其贷款以优先受让抵押的土地承包经营权,同样解决土地承包经营权处置之难题,符合金融机构的“流动性”经营原则。可见,土地承包经营权联合抵押模式的实施,既可以提高金融机构的经营效益,又可以增加金融机构资产的流动性,能够维系金融机构秉承的经营原则,从而激励金融机构开展土地承包经营权抵押贷款业务的积极性,以满足农民的土地承包经营权抵押贷款需求。      四、余论:土地承包经营权抵押制度与农村社会具体语境      土地承包经营权抵押制度是调整土地承包经营权抵押法律关系的行为规范,这就使得其无法成为脱离农村社会具体语境的制约而自给自足的法律制度。“任何具体的制度本身都不具有超然的合法性,而都必须以服务人类、特别是当代人的需要为其合法性的根据。” [36]虽然土地承包经营权抵押制度对自身所处的社会环境境具有一定的形塑作用,但这种社会语境也无时不在影响着土地承包经营权抵押制度的运行。因此,土地承包经营权抵押制度的设计应重视对其适用语境的考量,而非“自娱自乐”地追求理论上的纯粹性。否则,土地承包经营权抵押制度缺乏具体适用语境的支撑与配合,不仅谈不上具有亲和力,甚至难以形成合理的得到普遍认可的正当秩序。因此,土地承包经营权抵押制度的设计应考量农村社会的具体语境,吸收其合理成分,以期所构建的制度具有亲和力,从而实现良好的实施效果。注释:
[1]非有特别说明,本文所说的土地承包经营权仅指以家庭承包方式取得的土地承包经营权。
   [2]参见高圣平、刘守英:《〈物权法〉视野下的〈土地管理法〉修改》,《中国土地科学》2008年第7期。
   [3]参见“农村土地问题立法研究”课题组:《农村土地法律制度运行的现实考察―――对我国10个省调查的总报告》,《法商研究》2010年第1期。
   [4] [6]参见陈小君等:《农地流转与农地产权的法律问题―――来自全国4省8县(市、区)的调查报告》,《华中师范大学学报》(人文社会科学版)2010年第2期。
   [5] [21]参见陈小君等:《农村土地法律制度的现实考察与研究―――中国十省调查报告书》,法律出版社2010年版,第17页,第18页。
   [7]基于法社会学的视角,民间抵押与金融抵押的运行机理不同。而为了分析的便利,我们不妨根据抵押权人的不同,将土地承包经营权抵押分为民间抵押和金融抵押两类而分别加以分析。
   [8] [9]参见[美]道格拉斯•C.诺思:《制度、制度变迁与经济绩效》,杭行译,格致出版社2008年版,第50―51页,第51页。
   [10]参见郭继:《农地流转合同形式制度的运行与构建―――以法律社会学为视角》,《中国农业大学学报》(社会科学版)2009年第4期。
   [11]参见桑木谦:《私人之间的监控与惩罚―――一个经济学的进路》,山东人民出版社2005年版,第38―62页。
   [12]参见张宏东:《论我国农地抵押制度的创新》,《金融理论与实践》2008年第7期。
   [13] [15]参见陈柏峰:《地方性共识与农地承包的法律实践》,《中外法学》2008年第2期。
   [14]参见谭宝善:《以土地承包权抵押债务被判无效》,《当代广西》2009年第12期。
   [16]参见董磊明:《宋村的调解―――巨变时代的权威与秩序》,法律出版社2008年版,第104页。
   [17]参见崔建远主编:《合同法》,法律出版社2000年版,第84页。
   [18]任何抵押贷款都意味着债权人对债务人的不信任,都是“见外”的表现,因而极易使人情链条出现裂痕甚至断裂。
   [19]参见王世玲:《土地承包权抵押应该慎行》,《农产品市场周刊》2009年第19期。
   [20]参见费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第69―75页。
   [22]参见林西:《岳西主薄镇:做强优势产业促进农民增收》,http://WWW.foods1.com/content/878108/,2010-02-18。
   [23]参见艾洪德、范立夫:《货币银行学》,东北财经大学出版社2005年版,第184页。
   [24]参见唐勇林:《耕地抵押暗流涌动》,《东北之窗》2009年第11期;高飞:《对完善“三农”贷款担保机制的调查思考》,《银行家》2009年第6期;江北区委办公室:《激活农村“沉睡资本”、推动农民创业增收》,《宁波通讯》2009年第6期。
   [25]从抵押交付承包地到处置承包地期间,金融机构还需管理承包地。在我国绝大多数农村地区,为了解决级差地租问题,家庭承包地大多采取“好孬搭配、远近插花”的分配办法,致使每户的承包地七零八落地分散在村里的各个角落,管理起来较为困难,这也给金融机构带来较高的管理成本。
   [26]参见郭继:《家庭土地承包经营权设立模式的立法选择―――以法经济学和法社会学交叉为视角》,《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期。
   [27]参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第32页。
   [28]参见[美]罗伯特•C.埃里克森:《无需法律的秩序―――邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第66―67页。
   [29]参见刘贵珍:《推行农村土地承包经营权抵押贷款的建议》,《青海金融》2009年第1期。
   [30]参见孟勤国等:《中国农村土地流转问题研究》,法律出版社2009年版,第66页。
   [31] [34] [35]参见贺雪峰:《什么农村,什么问题》,法律出版社2008年版,第185页,第254-256页,第198页。
   [32]参见闫广宁:《对同心县农村信用联社开展土地承包经营权抵押贷款情况的调查与思考》,《西部金融》2008年第8期。
   [33]这一点也为实践所证明。根据相关统计结果,在宁夏回族自治区吴忠市同心县的土地承包经营权反担保抵押的实践中,河西镇信用社及王团镇信用社分别向500户、25户村民投放了100万元、50万元的贷款。贷款到期时,所有农户都按期归还了信用社的贷款,没有发生一笔沉淀贷款。参见闫广宁:《对同心县农村信用联社开展土地承包经营权抵押贷款情况的调查与思考》,《西部金融》2008年第8期。
   [36]苏力:《也许正在发生―――转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第250页。

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