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韩松 论农民集体土地所有权的处分权能
2017-12-02 10:40:12 本文共阅读:[]


韩松,西北政法大学民商法学院研究员、法学博士,博士生导师。

本文原刊于《土地法制科学》第1卷,感谢作者授权发布,如需转载请注明出处;注释已略,如需引用请核对期刊原文。


摘要:农民集体土地所有权的处分权能不同于一般的所有权处分权能,其主要是法律上的处分,包括了权利负担设定的处分和所有权处分,但都受到严格限制,只有在符合法律规定的特定情况才能行使。应当在正确认识其处分权能特点的基础上完善集体土地所有权权能制度,促进集体土地所有权的有效实现。

关键词:农民集体土地所有权 所有权权能 处分权能


目次

一、所有权的处分权能的含义

二、集体土地所有权的处分权能的内容

三、集体土地所有权处分权能的问题及其完善

四、结语


处分权能决定所有权的命运,是所有权的核心,但关于农民集体土地所有权比较普遍的观点认为其权能不全,没有处分权能。那么,没有处分权能,集体土地所有权还是所有权吗?这自然成为集体土地所有权遭到否定的一个理由。因此,研究和认识农民集体土地所有权的处分权能就是坚持农民集体土地所有权不可回避的重大问题。本文拟从所有权的处分权能的含义的分析入手,分析农民集体土地所有权的处分权能的存在状态,并对农民集体土地所有权的处分权能的完善提出建议,以期从理论上回答农民集体土地所有权没有处分权能的问题,并对集体土地所有权的权能制度完善有所裨益。

一、所有权的处分权能的含义

处分即处置和安排。处分权能是指所有权人依法对所有物及其权利进行处置的权能。处分包括事实上的处分和法律上的处分。事实上的处分是指对物的本体的处置,即变更或消灭其物。变更即改变物的性质使其成为另外一物。如将玉石加工成玉器,即为对玉石的处分。消灭其物就是使物体本身消灭,使其不复存在,如烧毁房屋,消耗燃料等。法律的处分是指变更、限制或消灭对于物的权利。如转让物的所有权,对于出让人来讲就处置了其所有权,其所有权不再存在。又如在物上设定他物权则使所有权受到了定限。再如抛弃所有权,所有权即消灭。

关于处分权能的性质仅指事实之处分,还是包括事实处分与法律处分,学者曾有不同观点。在民国时期,“通说均谓法律上之处分,非权利之内容,乃权利之外包,凡一切财产权均与其外部附带有此处分权,不独所有权为然,故此所谓处分,仅就物质方面言之。”但不同意此观点的学者认为“在其它财产权容有依习惯或当事人之意思而禁止其处分之情形,”故不同意此说,从而认为所有权之处分权能得分为事实上的处分与法律上之处分。在我国民国时期,虽有学者认为处分权能不包括法律上处分的观点曾为通说,但同时期还是有许多民法学者认为处分权能包括事实处分和法律处分,如史尚宽、曹杰、刘鸿渐等。目前我国民法学者均认为所有权的处分权能还包括法律上的处分。理解这一问题的关键在于既然权利都具有法律上的可处分性,为何要将法律上的处分概括为所有权的权能?这是因为所有权人的处分权是具有绝对性的。所有权人从法律上处分其所有权的权利一般不会被限制和剥夺,而其他权利的处分可以因当事人约定或法律限制而不得处分,例如有些权利具有专属性,不可让与或抛弃。而且所有权人对所有权的处分的内容包括让与、设定负担、租赁、抛弃等多种方面的行为,而其他权利的处分一般仅指权利的让与或抛弃,仅指因处分而消灭,而不包括定限性处分。因此,不能因为权利都具有可处分性而否认所有权权能的处分包括法律处分。需要指出的是,私人所有权人对自己的所有权具有处分的绝对性,而以公有制为基础的集体土地所有权主体虽然没有自由处分其土地所有权的权能,但有依法为其他处分行为的权能。

虽然所有权的处分权能包括事实处分,但对事实行为是否是所有权的处分权能行为,不能单纯地从事实行为的本身来认识,必须结合该行为对所有权权利状态,也即所有权命运的影响来认识。“处分,指对物的命运加以处置。所谓‘物的命运’,指的是物上的权利状态,而非自然状态。如土地的出让、转让、出租、抵押,均属物上权利状态的变动。拆除建筑物,是通过改变物之自然状态而改变其权利状态(即财产权因标的物的消灭而消灭)。单纯对自然状态的改变不构成处分。如,在土地上兴修水利、建筑房屋,若未发生土地权利的变动,则不为处分行为。”

所有权的处分权能包括事实处分和法律处分,二者都是所有人对所有权的处置。但事实处分与法律处分是不同的。二者的主要区别在于:(1)事实处分指为对物体变更或灭失的事实行为处分,而法律处分为对所有物让与或在所有物上设定他物权或出租等法律行为的处分。(2)事实处分的结果导致所有权的消灭,包括相对消灭和绝对消灭。前者例如变更物、改变物的性质后,原物所有权消灭而新物所有权产生;后者如消灭物即绝对消灭物的所有权。法律处分的结果既可以是所有权的相对消灭,也可以是对所有权权能和作用的定限,而不消灭所有权。(3)事实处分的目的往往在于对所有权的使用价值需求的满足为目的,而法律处分往往以对物的价值需求的满足为目的。

所有权的处分权能是所有权最重要的权能,可以决定所有权的命运,而且它也往往决定着其它各项权能的实现。对于处分权能决定所有权的命运这句话,要有一个全面的理解,不能仅仅认为因买卖、赠与、抛弃等发生所有权的转移或者注销的登记或者交付行为才是法律上的处分行为,为不动产的移转登记和动产的转移交付才是处分权能,而对于设定负担定限所有权的他项权利设定行为就不是处分权能的内容。设定行为也是处分权能的内容,因为设定行为虽不决定所有权对所有权人的消灭,但其定限了所有权的作用,在负担范围和期限内所有权人不能行使同一支配内容的所有权。例如,所有权人行使处分权能在其所有物上设定用益物权或者出租、质押的,所有权人对所有物的占有、使用的权能在客观上便不能实现,可以说处分权能将其实现可能性处分了。再如,所有权人依据处分权能将物为出租和买卖时其收益权能则可以实现,如果为出借和赠与之处分时,则其收益权能不能实现。正是由于处分权能的行使使得占有、使用、收益各项权能都表现为积极和消极两方面的意义。也就是说,所有人依据其占有、使用、收益的权能对其物有占有、使用、收益的可能,也有不占有、不使用、不收益的可能,所有权人对物有占有、使用、收益、处分的权利,但并不一定要事实地占有、使用、收益,不能认为一旦所有权人不占有、不使用、不收益的情况下其所有权就丧失了或者不完整。正是由于处分权能的对各个权能的有机连接使得所有权并不是这几项权能的简单相加,而是一个有机的整体,使各个权能相互作用体现所有权是所有人对物的支配利益的整体性权利。正是在这个意义上讲,处分权能是所有权的核心,处分权能包括事实上的处分和法律上的处分,法律上的处分指“变更、限制或消灭对于物之权利(如移转、设定、抛弃等行为)”。

二、集体土地所有权的处分权能的内容

土地所有权的处分权能从理论上包括事实的处分和法律的处分,但是,作为土地所有权人理性地行使土地所有权的事实行为客观上不可能对土地作出事实的处分以改变土地所有权的命运,也即土地的权利状态。例如在土地上修一个水库,但水库仍然必须存在于土地所有权上,所以在土地上修水库的事实行为并不改变土地权利状态,因此,不是事实的处分,将土地消灭致使土地所有权消灭,理性的土地所有权人是不会这么做的。因此,土地所有权的处分权能一般只是法律的处分。法律的处分既包括以法律行为处分土地所有权,也包括对权能行使作出处置。

集体土地所有权是建立在土地公有制基础上的土地所有权制度,为了维护土地公有制,我国《宪法》第10条第3款明确禁止任何组织或者个人以买卖或者其他形式非法转让土地,因此,农民集体土地所有权的处分权能不包括对所有权本身的处分,集体土地所有者不得分割集体土地所有权为集体成员私人所有,也不得以买卖或者其他形式非法转让集体土地,消灭集体土地所有权。因此,集体土地所有权的处分权能应当是对所有权的权能的处置,但是有的权能处置涉及集体土地所有权的存亡时,也不得处分。例如,我国《物权法》第184条明确规定土地所有权不得抵押。

依据我国法律对农民集体土地管理的规定,农民集体土地所有权的处分权能的内容主要包括以下方面:

1.发包集体土地,为承包人设定承包经营权。我国《土地管理法》第14条规定,农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包及经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。《农村土地承包法》第12条规定了农民集体的土地发包权。《物权法》第124条也规定,农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制;农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地,依法实行土地承包经营制度。依据《物权法》的规定农地承包经营权属于用益物权,集体将本集体所有的土地,依法发包给本集体的成员家庭承包或者发包给其他承包人承包经营的,就在本集体的土地上为承包人设定了土地承包经营权,从而使本集体的土地所有权的占有、使用和收益的权能受到定限,使本集体土地所有权上承受了用益物权负担,改变了本集体土地所有权的权利状态,因而是处分权能的行使。

2.经县级人民政府批准,为集体成员设定宅基地使用权。依据《宪法》第10条的规定,农民的宅基地属于集体所有。《物权法》第152条规定的宅基地使用权就是设立在农民集体土地所有权上的用益物权。依据《土地管理法》和有关行政法规的规定,由符合条件的集体成员向所在集体提出申请,经所在集体同意,上报乡镇人民政府审核,由县级人民政府批准,经县级人民政府批准后,由所在集体按照村庄建设用地规划分配宅基地,为宅基地使用人设定用益物权。宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利,有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。这样集体土地的占有、使用和收益权能就受到定限,集体土地上就承受了他物权负担。

3.以依法取得的集体建设用地使用权出资的权利。依据《土地管理法》第43条的规定,农民集体为了兴办乡镇企业可以经依法批准使用集体土地。《土地管理法》第11条规定,农民集体所有的土地依法用于非农建设的,由县级以上人民政府登记造册,颁发证书,确认建设用地使用权。《土地管理法》第60条规定,农村集体经济组织使用乡镇土地利用总体规划确定的建设用地,兴办乡镇企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的,应当持有关批准文件,向县级以上人民政府土地行政主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准;其中涉及占用农地的,依据《土地管理法》第四十四条的规定办理审批手续。这理所规定的兴办乡镇企业、入股、联营等方式都是集体以出资方式对其土地所有权中的建设用地使用权能的处分,也就是使建设用地使用权能受到定限。集体建设用地经出资以后就形成企业的财产,由企业占有、使用、收益,企业法人享有建设用地使用权,集体土地所有者的有关权能受到限制,集体土地所有权承受了负担。

4.对集体建设用地使用权的出让、转让或者出租。《土地管理法》第63条规定,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的除外。也就是说,在本条规定的特定情况下集体可以出让、转让或者出租企业建设用地使用权。

5.签订集体土地临时使用合同。《土地管理法》第57条规定,建设项目和地质勘查需要临时使用农民集体所有的土地的,由县级以上人民政府土地行政主管部门批准。土地使用者应当根据土地权属,与农民集体经济组织或者村民委员会签订临时使用土地合同,并按照合同的约定支付临时使用土地补偿费。

三、集体土地所有权处分权能的问题及其完善

农民集体土地所有权的权能不全,主要是认为没有处分权能,但是我们分析认为农民集体土地所有权仍然具有处分权能,只不过在客观上很少以事实行为处分土地,对土地的法律处分也只限于对具体权能的处置而不得处分土地所有权,也就是在所有权上设定负担使具体权能的行使受到限制,从而使之处于暂时不能行使的状态。例如,设定承包经营权,设定宅基地使用权,出资土地使用权等情况下集体土地所有权的权能受到定限。因此,笔者认为对于农民集体土地所有权的处分权能有两个问题需要讨论:一是在权能处置的范围内,集体土地所有权人对集体建设用地使用权的处分问题;一是集体土地所有权主体是否在任何情况下都不能处分其所有权。

(一)农民集体所有权主体对集体建设用地使用权的处分

依据我国《土地管理法》第63条规定,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设;但是,符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权发生转移的除外。可见除乡镇企业破产、兼并的特殊情况外,农民集体对其土地使用权没有出让、转让、出租用于非农建设的处分权能。按照《土地管理法》第43条规定,除兴办乡镇企业和农民建住宅使用农民集体所有的土地以外,任何单位和个人进行建设需要使用土地的必须使用国有土地,国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。也就是说国有土地除存量外,其增量来自对集体土地的征收。但是宪法、土地管理法、物权法都已经明确规定了国家征收农民集体所有的土地限于公共利益目的,非公共利益目的不得征收集体土地。那么,公共利益目的以外的新增建设用地如何解决就成为问题。为此,从道理上讲集体所有的土地就可以转为建设用地直接进入建设用地市场。集体建设用地的直接入市就是在符合规划和建设用地指标控制的条件下,经过农地转用审批和建设用地审批的严格审批,把本来由国家征收为国有土地再出让给建设用地人的土地使用权直接由集体出让,省去国家征收环节。从2001年以后,在许多地方就已经开始了集体建设用地使用权流转的试点。随后有多个省颁布了关于集体建设用地使用权流转的办法。特别在新农村建设中,集体建设用地使用权的流转,增加了农村集体和农民的收入,盘活了集体土地资产,为发展农村经济,推进农村工业化、农业产业化和城镇化都发挥了重要的作用。目前,集体建设用地使用权流转已经普遍大量存在。例如,在长江珠三角地区的“深圳宝安区2000年6月底以前已经建成的工业用地中有85%是集体建设用地;东莞市石碣镇10平方公里建成区中,集体建设用地占66%;苏州已经有一半的集体建设用地入市流转,涉及土地面积超过10万亩。”在一些大城市周边的村几乎没有或者完全没有了耕地,将土地全部作为建设用地流转。因此,无论从解决法律规定之间的矛盾还是从实际出发都应当允许集体建设用地入市流转。而且,由于在事实上各地已经进行了多年的试点,取得了丰富的经验,许多省都制定了有关地方法规,因此,允许集体建设用地使用权入市具有可行性。只有允许集体建设用地使用权直接入市,才能尽可能地减少政府的土地征收行为,遏制征收权的滥用,使政府征收仅限于公共利益目的,公共利益目的以外的新增建设用地由集体建设用地使用权直接入市解决。2013年11月党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》已经明确指出:“在符合规划和用途管制前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价。”依据这一立法政策,《土地管理法》将作出重大修改,在明确规定在国家土地利用规划和年度供地计划以及农地转用审批制度的严格管理下,允许集体建设用地使用权直接进入建设用地市场,赋予农民集体所有权主体出让、转让或者出租、出资集体建设用地使用权的权能,将极大地扩充农民集体土地所有权处分权能的内容,实现农民集体土地所有权的利益。

(二)农民集体土地所有权主体对集体土地所有权的处分权能

为了维护土地公有制,我国《宪法》第10条明确禁止任何组织或者个人以买卖或者其他形式非法转让土地,因此,集体土地所有权不得以土地买卖或者其他转让行为处分。除非国家以公共利益为目的征收集体土地所有权,集体土地所有权不得因处分行为而变动。因为,禁止集体土地所有权的买卖或者转让处分是为了维护集体公有制,集体土地公有制的意义在于以集体所有的土地为集体成员提供社会保障,而集体土地的社会保障作用在于以土地的自然资源属性作为集体成员从事农业生产的生产资料,以获取基本的生存资料,所以集体土地保障是对集体成员的生存保障,这是其他任何财产都不可代替的,农民以社区集体为单位不可分割地共同享有集体土地所有权就享有了基本的生存保障。如果允许农民集体买卖或者以其他形式转让集体土地,集体成员就失去了土地的生存保障,不仅现在的集体成员失去集体土地保障,而且社区未来的需要以土地为生存保障的成员也就失去了生存保障。因此,法律禁止集体土地的买卖和转让。可见,农民集体土地对集体成员的社会保障也就是生存保障的不可替代是以土地自然属性作为农业生资料为特点的,当然宅基地是以其建筑基地特点保障农民基本居住需要的。如果集体土地不再作为农业生产资料而转为非农业用地的时候,就不再能够为农民集体成员提供原有意义上的生存保障,而是以其财产价值为集体成员增加财产收入,提供保障的。这时候的保障利益就是一般的保障利益,不是不可替代的土地保障。例如,土地征用后的土地补偿款中对集体成员的社会保障条件的补偿,就是以货币财产提供的保障。因此,如果农民集体土地转化为了一般的建设用地(区别于宅基地和集体公益事业和公共设施用地)的情况下,再强调保持农民集体对土地的所有权已经没有必要,而且不利于农民集体土地财产价值的充分实现,同时还加大集体土地所有权的管理成本,也不利于土地所有权关系的简化和稳定。因此,在这种情况下,法律就应当赋予农民集体以买卖、或者其他形式转让集体土地的处分权能,在任何情况下都不允许集体处分集体土地所有权就显然太过绝对了。不过,为了维护土地的公有制,集体转让集体土地所有权只能转让给国家或者其他集体,不得转让给私人。具体来讲有以下情况。

1.农民集体土地都已经变为建设用地,没有农业用地,集体成为没有农业的“农民”集体。例如,城镇化过程中随着城市规模的扩大,一些城市郊区的农民集体变为了城中村,再保留农民集体土地所有权已经没有必要,就应当允许农民集体向国家转让集体土地,这符合城市土地归国家所有的宪法规定,有利于简化城市土地的所有权关系。农民集体在对土地所有权的处分中充分实现集体土地价值,实现集体成员利益,由集体土地承担的对集体成员的社会保障功能,以货币形式的城市社会保障替代。

2.符合土地利用总体规划和土地年度用地计划的条件下,经过农地转用审批或者建设用地审批的集体建设用地,在符合公共利益需要的范围内,可以由国家征收为国有土地后出让给用地者。如果不是出于公共利益需要,国家就不能征收农民集体土地。为了满足建设用地的需要就应当允许农民集体作为土地所有权人出让集体建设用地的使用权。这样做虽然可以解决公共利益目的以外的建设用地需要,但却不利于及时、充分地实现农民集体土地所有权权益,也不利于简化土地权利关系,还会增加管理土地所有权的成本。因为集体建设用地出让给使用者,一个使用周期都要很长的时间,例如50年或者70年,在这样长的时间内集体保留对土地的所有权,而又没有行使的具体权能内容和实现的具体利益,徒增管理成本没有实益;当50年或者70年使用期限届满后再恢复土地所有权权能,由于集体是群体性主体,几十年的变化到那个时候集体还是否存在也未尝可知,因此,长时间的保留集体土地所有权意义不大。而且由于在集体建设用地的出让关系中,集体出让的是建设用地的使用权,而不是所有权,因而实现的土地价格就要低一些,不能及时实现集体建设土地的财产价值。集体保留建设用地的所有权,用地者享有对集体建设用地的使用权,在土地已经非农化的情况下,不利于简化土地的权利关系。因此,如果允许集体土地所有权主体将建设用地的所有权转让给国家,不仅集体可以按照土地所有权而不是使用权获得更高的转让价款,及时实现集体土地所有权价值,而且简化土地权利关系,节约管理成本。为此,法律应当为集体土地所有权提供一个可供选择的途径,要么出让集体建设用地使用权保留所有权,要么向国家转让集体建设用地的所有权获得包括建设用地使用权价值在内的建设用地所有权的价格。这样做更符合所有权的原理。概言之,在允许集体经营性建设用地使用权入市的情况下,国家可以购买入市的集体建设用地的集体土地的所有权,集体在此时就具有处分建设用地所有权的处分权能。

3.在集体依法出让集体建筑物时,连同建筑物赖以建立的集体建设用地所有权一同出让给国家或者其他农民集体土地所有制单位。例如,集体依法取得集体建设用地使用权后,在集体建设用地上建造建筑物,取得建筑物的所有权,如果集体向其他农民集体土地所有制单位转让建筑物所有权的可以连同建筑物基地的所有权一同转让,也可以转让基地使用权保留基地的所有权;集体向本集体成员转让建筑物的,连同转让基地使用权;集体如果向本集体以外单位和个人转让建筑物所有权的,连同转让基地的使用权;如果集体向全民所有制单位转让建筑物所有权的可以连同转让基地的使用权,也可以连同转让基地的所有权给国家。农村居民房屋所有权转让给本集体以外的单位和个人的,集体对该房屋的宅基地使用权连同转让,如果向其他农民集体土地所有制单位或者全民所有制单位转让房屋所有权的,集体也可以连同转让宅基地的所有权。

4.随着集体土地所有权主体的变化发生的土地所有权处分。例如,在改革开放以来,农村各个农民集体发展的不平衡出现了大量富村兼并穷村的事例,在兼并过程中实质上是穷村农民集体行使了土地所有权的处分权能,将本集体土地所有权并入富村集体,其集体成员也成为富村的集体成员,其所有权主体消灭,集体土地所有权消灭。

总之,农民集体土地所有权主体原则上不得以买卖或者其他转让方式处分土地所有权,但在特定的情况下,在集体土地已经转化为建设用地的情况下,为了充分实现集体土地的所有权财产价值,简化土地权利结构,在保持土地公有制的原则下,农民集体土地所有权主体可以向其他农民集体土地所有权主体或者国家转让土地的所有权。

四、结语

通过以上分析,我们对长期以来普遍认为农民集体土地所有权权能不全,没有处分权能的问题应当由一个比较清楚的认识:农民集体土地所有权的处分权能不同于一般的所有权处分权能,其主要是法律上的处分,包括了权利负担设定的处分和所有权处分,但都受到严格限制,只有在符合法律规定的特定情况才能行使。因此,我们不能一味地指责农民集体土地所有权权能不全,没有处分权能,进而否定集体土地所有权,而应当在正确认识其处分权能特点的基础上完善集体土地所有权权能制度,促进集体土地所有权的有效实现。

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