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张力|土地公有制对农村经营性建设用地入市改革的底线规制
2020-10-05 10:07:08 本文共阅读:[]


张力(1976-),男,重庆人,西南政法大学民商法学院教授,博士生导师。

本文系国家社科基金项目(18BFX123)“民法典中公共地役权的制度构建与体系融入研究”的阶段性研究成果。

本文原刊于《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第6期,注释已略,如需引用请核对期刊原文;仅限学术交流用途,如有侵权请联系后台予以删除。


〔摘 要〕 将物权法作为相关改革的法律底线,根据“物权平等保护”等私法原则,得出国有与集体建设用地的同等性结论的推导,不具有真正的底线意义。维护土地增值收益初次分配社会共享、坚持以耕者有其田为目的的农村劳动群众集体所有制,是宪法为农村经营性建设用地入市改革设定的底线。土地全民所有与农民集体所有具有迥然不同的,实现土地利益公共分享的制度功能。不存在私法视阈中,土地的国家所有权与农民集体所有权、国有建设用地使用权与集体建设用地使用权被概然性、无条件地“平等”“同权”对待的正当性。应确保集体土地“征收—出让”利用模式与农村经营性建设用地入市私法路径之间的主辅关系。农村经营性建设用地流转目的只能是与农业发展直接相关的第二、三产业项目。防止农村集体经济组织随意整合农村土地配置,侵害各类农村土地使用权的违法行为。

〔关键词〕 农村经营性建设用地;土地公有制;市场;私法路径;宪法规制


一、问题的提出

2015年1月出台的中共中央办公厅和国务院《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地改革试点工作的意见》(以下简称“意见”)明确提出:城市建设用地使用权与农村经营性建设用地使用权应“同等入市、同权同价”。作为法制回应,2019年8月26日第十三届全国人大常委会第十二次会议审议的《土地管理法》删除了原第43条第1款关于从事非农业建设使用土地的,必须使用国有土地或征收为国有的原集体所有土地的规定,并新增:土地利用总体规划确定为工业、商业等经营性用途,并经过依法登记的集体建设用地,允许土地所有权人通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用的规定;要求集体建设用地使用权人严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地;集体建设用地使用权的最高年限、登记等参照同类用途的国有建设用地执行;具体办法由国务院自然资源主管部门制定(第20条、第22条)。不少学者认为,这一修改意味着农村经营性建设用地“直接”入市“法律上的障碍”被消除,进而是与之配套的关于农村经营性建设用地入市的私法调整路径的展开。“同等入市、同权同价”由此成为在支持集体建设用地“完全”“平等入市”“集体与国家平等享有建设用地增值收益”的部分民法学者,以及部分“规范宪法论者”认定的改革“纲领”,甚至被作为论证的“前提”“核心目标”“路线图”来对待。在这些学者看来,农村经营性建设用地入市之私法路径的基本构成包括:对建设用地的国家所有权与农民集体所有权,以及城市建设用地使用权与农村建设用地使用权应作为“平等”与“同权”的物权类型对待,这又着重体现在城市与农村建设用地使用权在进入土地市场的广度、深度、用途与程序,在获取土地增值收益的权能构成等关键方面应平等对待;打破基于土地国家所有权及国有建设用地使用权的权能优越地位,及由此造成的地方政府垄断建设用地供应一级市场的土地出让格局,将地方政府与农民集体作为建设用地的平等权利能力享有者对待;将土地征收限定于狭义公益性目的范围内,非公益性建设用地一律由农民集体以私法路径“直接供应”,包括存量或增量、城镇规划区内外,以及经营性与非经营性集体建设用地,都可入市流转,且流转用途不受特别限制,等等。

但值得注意的是,“意见”强调了农村经营性建设用地“同等入市、同权同价”改革必须坚持的“三条底线”:“土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损。”上述底线均为我国《宪法》明示或包含的基本制度或其重要内容。可见,集体经营性建设用地的“同等入市、同权同价”是土地公有制等宪法上制度的规制对象,不具有自足的正当性来源。将物权法作为相关改革“最重要的”“法律底线”,根据“物权平等保护”“财产权平等保护”原则,得出国有与集体建设用地的“同等性”结论的推导,不具有真正的“底线”意义。关于农村经营性建设用地“直接入市”的私法制度构建的正当性及制度空间,只能围绕其合宪性价值判断来获得。

二、土地公有制视阈中建设用地国家所有与集体所有的非平权性

在人类文明史上,土地从来就具有财产与公共资源的双重属性。私法上的土地物权乃是对经由国家对土地的公法性用途管制后的剩余自由的保护,本身不具有对抗合法用途管制的效力。无论是根据中央的“意见”,还是从土地管理法的实践看,“符合规划和用途管制”从来都是国有与集体建设用地在何种意义上可以“同等入市,同权同价”,进而形成何种程度的私法意义上“城乡统一的建设用地市场”的前提。“物权平等保护”原则及其私法原理,并不具有对土地规划与用途管制内容及其正当性限度的探知、评价、规制与改变的能力。因此关于国有与集体建设用地入市的正当性及其制度建构,应置于由宪法上土地公有制导出的,与建设用地的用途管制相关的全部规范体系中的底线性规制之下。而土地使用权系由土地所有权的使用权能派生创设。国有建设用地使用权与集体建设用地使用权在何种意义上能够“平等”“同权”对待,从根本上是由派生该项权利的土地所有权,根据用途依法管制而确定的使用权能的具体内容(建设性使用权能),及相关派生性在多大程度上可趋同而决定的。仅仅在土地使用权层面展开“同等入市,同权同价”的讨论同样不具有根本性,而必须上溯到土地国家所有权与农民集体所有权的制度功能与权能构造区别的比较上。

(一)城市土地国有化与农民集体所有制在农村土地上的保留

确立与实现土地公有制,是中国共产党在领导我国新民主主义革命与社会主义建设过程中长期自觉要求的基本制度,并作为对人民的根本承诺记载在宪法中。这不仅体现在《宪法》第10条关于“城市的土地属于国家所有”的条款表述中,还体现在我国《宪法》第6条“劳动群众集体所有制”确立的“生产资料社会主义公有制”属性,以及“社会主义公有制消灭人剥削人的制度”的社会主义革命与建设目标中。对宪法上土地公有制的具体法律表达的规范构建与解释不能脱离社会主义基本理论。无论在马克思主义经典理论中,还是在马克思主义中国化而得来的中国特色社会主义理论中,土地的全民所有制度及其公、私法律表达——土地国家所有权,与土地的“劳动群众集体所有制度”及其公、私法律表达——农民集体土地所有权,在实现生产资料社会主义公有制、消灭人剥削人的经济关系的制度功能方面,都是被自觉区别的。而产生于前社会主义时代的私法“物权平等”保护原则的功能并不在于发现与评价不同所有制的物权表达在形式上的平等背后,在基本经济制度视阈下的不平等,自然也就不能改变对社会主义构想中土地公有制对其物权表达的特殊要求。马克思在《共产党宣言》中将共产党人的使命浓缩为“消灭私有制”“消灭人剥削人的制度”,他在《论土地国有化》中指出:“土地只能是国家的财产。把土地交给联合起来的农业劳动者,就等于使社会仅仅听从一个生产阶级的支配。”在马克思看来,土地公有制度内在地包含着“消灭剥削”“各尽所能、按劳分配”的分配原则。只有土地的国家所有,才能消灭土地所有权在私人手中时的大多数私法上权能,才能消灭借由私有制实现的土地价值剥削。相对来说,农村土地的农民集体所有不是真正土地公有制,其法权表达形式可能更多的保留私法上权能内容,难以确保自身不退化回土地私有制与人剥削人的制度。这一对农民集体土地所有制的批判态度被列宁所继承。列宁在《全俄农民第一次代表大会关于土地问题的决议草案》中指出“土地私有制应该根本废除,即全部土地应该归全体人民所有。土地应该由地方民主机关来支配。”由此在苏俄建立了基于土地国有的集体农庄模式。

经典理论与苏联社会主义实践中对农民集体土地所有制的否定态度,在我国革命战争与社会主义建设实践中被扬弃。在经历了建国初期短暂的农民土地所有制(私有制)后,通过农村土地合作化运动而建立“初级社”与“高级社”,计划经济时代的农民集体土地所有制得以建立。随着改革时期公社制度的政社分立改革,农村土地集体所有制向更高水平公有制的发展进程就此终止。农村土地的农民集体所有制被保留下来,并被宪法确认为与土地国家所有制长期并存的公有制形式。我国实行的农村地权格局的暂时非国有化道路与马克思主义经典理论要求之间的差异,是马克思主义普遍原理与中国具体实践相结合的产物。在1982年《宪法》有关条文出台前,围绕农村土地的归属究竟应当一律国有化还是保持有中国特色的集体所有曾发生激烈争论。为使这种差异可以成为科学社会主义在中国具体国情中的继承与发展,而非异化与退变,有学者总结了关于这一差异的正当化理由:首先,让农民拥有土地是革命战争年代党对农民阶层的政治承诺,不通过土地国有化剥夺农民集体的土地是对这一承诺的遵守,否则将对农民阶层造成巨大的心理影响。其次,当时我国农业生产力低下,新生工业体系需要从农业获得原始积累,无法向农业与农民提供反哺,为此需要将土地所有权留给农民集体,以作为农民的生存保障与某种补偿。与此同时,对农村土地集体所有制与土地国有制在实现生产资料公有制消灭剥削、消灭生产资料私有制方面的价值差异,当时的立宪者也是有清晰认知的:“按照马克思主义原理,共产党人领导人民建立社会主义制度必然要建立土地国有制,只是中国共产党从农业、农村、农民的实际出发,对农业土地采取了灵活的政策,从而确立了农民集体土地所有权。”按照彭真委员长的说法:考虑到稳定,不一刀切(指土地全面国有化),规定集体所有,“作为过渡”。这预示了在将来合适的条件下,农民集体土地所有制仍应接受最终的国家化,以实现经典理论中关于土地生产资料的公有制理想。而在当下,与已经完成了相对全面的公有化的城市土地的国家所有制相比,农民集体土地所有制在我国社会主义基本制度体系中的功能定位,必须接受更为严格的关于其与我国社会主义基本制度、精神与原则的和谐程度的考量与规制,而不能根据“物权平等”保护原则简单套用一般物权原理形成规则体系。正如彭真所说,对所保留的农民集体土地所有制度,必须确保其能够“保障农业经济的社会主义方向”。孙宪忠教授也指出,从历史来看集体土地所有权是与社会主义联系在一起、具有社会主义潜在内涵、具有意识形态考量的一个所有权形态,负载着集体主义和社会主义的价值观念和伦理道德。总之,集体所有权不能简单“平等”地适用私法上所有权的一般规则,这是其使用权能(目的用途)、收益权能(土地增值利益获得与分配)、处分权能(出让渠道、未来用途范围、对象)等基本权能受到严重限制的根本原因。同时“国家所有与集体所有不是平等的法律关系,而是整体与部分的政治关系”,部分要服从整体,这是社会主义按劳分配体制下实现社会财富公平分配的一种手段,从历史发展趋势看,土地国家所有是社会主义地权格局的最终目标,农民集体所有是“无法迅速实现全民所有的情况下,不得不采取的过渡步骤和权宜之计”。

因此,必须回到“劳动群众集体所有制”在我国宪法秩序中必然与本来的含义中,探求其“初心”与“使命”:“农民集体所有权的出现是以‘耕者有其田’为目标的”;农村土地“劳动群众集体所有制”的本来含义是农民集体成员通过农业生产劳动与农村土地(在这里就是指农用地)发生支配关系。对农村土地法权上的支配与农业劳动的支配有机结合,共同构成农村土地集体所有制保持生产资料公有制属性的正当性内核。即便是在农村公社制度改革以后“统分结合”的家庭联产承包制中,农村承包经营户对承包地的农业生产性支配,仍是农村集体所有制及农村集体经济保持社会主义性质的内因,并成为农用地用途管制正当性的重要来源。反之,农民集体成员对农村土地法权性支配与农业生产劳动的分离、农村土地对农业用途与农业生产劳动承载功能的消退,会消解农村集体所有制的生产资料公有制属性。

(二)城市建设用地及其增值收益的国家(全民)所有

作为土地两大基本用途之一的非农建设用地,尤其是纳入城市发展规划的建设用地的来源与归属问题,无论在马克思主义经典原理中,还是在我国1982年的制宪者看来,都是清楚无误的——应属于代表全民实现土地利益共享的国家所有,农村集体土地只有在转归国有以后才能发挥建设用地功能。正如王汉斌谈到的,当“国家建设需要土地时”则“可以依照法律规定对土地实行征用”。这最终成为1982年《宪法》第10条关于“城市的土地属于国家所有”以及对农村集体土地的“公益性”征收条款。在这里,通过征收实现的“公共利益”其实就是涵盖范围极为广泛的城市化“建设”之意,而不能局限在今日被不少学者在严格删除各类“营利性”项目之后,狭隘化理解的公共利益范围内。不能从《宪法》第10条得出政府所征收的地块一定要用于狭义公益事业的结论,而要看其是否有助于社会整体利益。这种兼顾了具体建设项目公益性与非公益性目的于一身的“大建设”概念,顺应了我国城市化快速发展对各类用途项目用地的大量需求的历史趋势,具有历史必然性与正当性。因此,《宪法》第10条对建设用地一级供应渠道的国家所有权垄断,以及对农村具体土地作为建设用地直接供给的禁止的规范含义,是清晰无误的。

在社会主义土地公有制条件下,城市土地的国有化具有必然性,但其完成需要一个过程。为此某些学者认为,《宪法》第10条是对城市土地国有化的“授权性规范”——城市的土地存在“可以属于国家所有,也可以不属于国家所有”的暂时可能。但这仅仅代表着,在我国现阶段还存在城市规划区内土地国有化的个别历史性遗漏。对这些遗漏,理应通过各种合法的续国有化途径加以弥补,而既不能以存在遗漏为由,证成在我国城市允许土地(而非房屋)私人所有权的长期存在,更无法以此作为农民集体也可取得城市土地所有权的论据。至于这些遗漏土地究竟是一次性、概括性的划归国有,还是一事一地一议的在一个时间段里个案化(主要通过征收)地逐渐转归国有,只有程序合法性的区别意义。同理,《宪法》第10条不是只确认过去事实,而对未来的城市非国有建设土地的出现持放任态度的“过时法条”,不可随意通过“修宪”而祛除之。它不能被混淆为“计划经济弊端”,更不能被污名为“文革产物”而试图“改革掉”。要强调的是,土地国家所有与农民集体所有的功能分工,作为中国特色社会主义制度的基本组成部分是被马克思主义基本原理所证明的。它作为自觉区别于人类土地私有制历史传统的社会主义土地制度特征,理应是我国宪法中约束国家立法,力求实现“国家最佳”的“积极规范”,从而必须被坚持并不断完善其实施路径。1998年《土地管理法》通过增加第43条与第63条,对农村建设用地使用权入市所设立的障碍,正是对《宪法》第10条规范含义与效力在部门法上具体化与制度化的积极之举,而决无所谓对前条的“违宪之虞”。

土地所有制从本质上决定了土地增值收益分配方式。针对土地增值的价值来源与正当归属,马克思在《资本论》中指出“土地所有权并不创造那转化为超额利润的价值部分,而只是土地所有者……有可能把这个超额利润从工厂主口袋里拿过来装进自己的口袋。它不是使这个超额利润创造出来的原因,而是使它转化为地租的原因”,故需要通过土地公有制“把地租——虽然形式发生变化,转交给社会”。孙中山也早就“民生主义”指出“地价高涨,是由于社会改良与工商进步……由众人的力量经营而来的;所以这种改良和进步之后,所高涨的地价,应该归之大众,不应该归之私人所有”。贺雪峰认为“特定位置的土地会因为工商业的发展、城市建设,而具有超出之前农用价值的增值收益……土地的非农用的增值收益应由全民共享”。总之,土地用途改变所导致的价值增值总的来看是社会公共努力的结果,而非主要经由具体的土地所有者劳动投入得来,那就不应允许土地私有者对增值利益主要部分不劳而得。土地公有制理想就是要通过将土地所有权收归社会主义国家所有,再借助私法技术赋予所有权的“收益”权能,将过去由土地所有主享有的土地增值利益收归国有,并从根本上消灭土地私有制及其所决定的针对土地增值利益的社会剥削与食利现象。由此可见,“土地公有与私有的差别在于,私有制保护土地上的私人占有权利,承认土地食利行为,土地公有制则寻求建立地利的社会共享秩序”。那么,根据《宪法》第10条,以及作为其在公私法部分中具体化的《土地管理法》第2条第2款“全民所有,即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”,与《民法典》第246条所规定“法律规定归国家所有的财产,归国家所有即全民所有”,应形成的符合土地公有制之目的解释就是:城市的土地归国家所有,包含城市化而导致建设用地价值增值利益应归国家所有;而归国家所有的土地增值利益应以有效途径实现“全民所有”的规范效力,即通过各级政府代表来实现。

奉行土地私有制的国家也承认一定程度上土地价值“涨价归公”的正当性,并通过土地增值税等二次分配的手段,改变土地增值利益被土地私有主垄断的初次分配格局。但这种土地增值利益二次分配方式并不适合于我国。这是因为,在社会主义法制条件下宪法所确立的土地公有制已经通过民法技术中的“国家所有权”的“收益”权能,获得了土地增值收益与分配方式,实现了其在部门法中的特定制度形成。在民法中建立城市土地国家所有权的目的,就是为了通过所有权中收益权能的技术性行使替代税收机制,合法实现建设用地土地增值利益的“全民垄断”。将土地私有制条件下通过税收调节达至的二次分配,提前为通过国家所有权的行使而达成的初次分配,正是社会主义土地公有制相对于传统土地制度在土地增值利益分配环节中的制度特征与自觉使命。在此条件下,试图通过税收制度实现土地增值利益的二次分配正义将既无效率,也不符合我国社会主义土地公有制及宪法的基本要求。进一步分析不难发现,屡受诟病的土地财政模式——由国家垄断土地增值利益主要发生在建设用地出让的一级市场,并通过土地征收拓展建设用地空间范围、排除非国家主体对建设用地一级市场的介入及增值利益——从根本上说,既不是对集体土地所有制的歧视,不是对农民利益的蓄意侵夺使然,也不是地方政府财政枯竭倒逼所致;而是在我国建设用地使用权市场及土地增值利益事实形成以后,符合宪法上社会主义土地公有制关于土地增值利益分配正义要求的基本制度选择。易言之,对农民集体土地所有权征收的目的范围超出狭义的“公共利益”而发生所谓的“泛化”,不是政府蓄意滥用征收权力侵夺民利的表现,而是土地公有制对我国全部领土范围内各种土地增值利益尽归全民所有的制度要求使然——既然可以发生土地利益增值的建设用地既包括狭义公益性事业用地,也包括经营性等非狭义公益性用地,那么其土地增值利益需要收归国有(全民所有)的土地范围,自然包括了未来可能从事经营性事业的所有建设用地。当这些未来建设用地尚属于农民集体所有的情况下,为实现未来土地增值利益的全民所有,在业已形成土地“国家所有——全民所有”的宪法实施路径依赖,又不具备以税收作为土地增值利益分配的主要调整手段的情况下,只能通过突破狭义的公益性目的范围的征收来完成。同时,“按原有用途给予补偿,而非按非农使用的市场价值招拍挂,这样就将因为经济发展、城市扩张所形成的农地非农使用的增值收益‘涨价归公’”。

(三)农村集体建设用地的用途限定

在我国现行宪法与法律规范体系中,农村土地的非农建设用途,在农村宅基地、农村公益设施用地、农村企业等经营性用地这三类土地上合法存在。但这些非农建设用地的流转渠道匮乏,且建设用途相对锁定,不适用私权自决。虽然《宪法》第10第5句规定“土地的使用权可以依照法律的规定流转,”但迄今仅有国务院在1990年出台的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对其中的城市建设用地使用权的流转进行了制度具体化,而集体土地使用权流转的具体化立法仍旧阙如。

农村宅基地流转获得了相对灵活的法制承认。不仅《土地管理法》对农村宅基地使用权在农民集体内部的流转早已采取由出让人负担一定不利后果的承认态度,当前基于农村宅基地“三权分置”的宅基使用权城乡统一流转市场的探索也进行得更为顺利。这是缘于农村宅基地的“建设”用途多可被证明直接服务于邻近农地的农业用途:千百年来,宅基地上的农宅是农业劳动者修养生息、恢复并繁衍农业劳动力的必要场所;农宅还是农民收纳农业劳动工具、储存与加工农副产品的生产场所,等等。故对宅基地建设用途的承认与保护,从根本上符合农村土地的“劳动群众集体所有制”要求。黄宗智指出,中国历史上制度化的“半工半耕”生产模式使农民兼得务工务农双重收入,“进可攻退可守”从而增强其抗风险能力,正是对农村公共产品供给不足,以及农业生产本身的低效率、高风险的非正式制度应对。“个体农民持续奋斗及其在城乡间往复的特征,积累形成中国城镇化的整体样态。”通过农民季节性进城务工所得反哺自身农业经济能力,提高农业经济的可持续发展性,增强“候鸟型农民(工)”的抗风险能力,是衡量今天中国人口城镇化效果的重要指标。为了给暂时进城务工农民保留因种种原因而返乡重操农业生产的机会,同时又盘活因农民举家离乡进城而闲置的大量农宅与宅基地,才创立了“三权分置”条件下的农村宅基地“适度”入市途径:由进城农民(户)保留宅基地资格权,所分离出的宅基地使用权则可向非集体成员与非农主体流转,在规定的用途范围内从事非农建设事业。农民基于宅基地资格权获取一定比例的宅基地使用权流转收益,可被视为“半工半耕”农业经济模式的延续,同样具有一定程度的反哺农业经济的能力,不违反农村土地劳动群众集体所有制的根本要求。农村公益性设施建设用地具有与宅基地类似的,直接服务于传统农业生产与农村社区生活的集体主义性质。从而关于农村宅基地入市流转的正当性推导可以准用到农村公益设施用地入市流转的场合。

但上述推导却不能套用到对其他农村经营性建设用地使用权的用途限制突破,以及推动农用地自由流转市场形成的证立中来。这是因为:其一,“农村经营性建设用地”本不存在于马克思主义经典理论,以及1982年《宪法》的制定者所设想的建设用地类型谱系中。除了少量为完成农村公共事务而必须的公共设施用地之外,当前农村建设用地的主流是,改革开放以来各地农村大量(但各地不均衡)涌现的各类村办企业用地。除了少数直接服务于当地农副产品加工,或者服务于农民就地半工半耕的农村企业外,更多从事纯粹外向型工商业的村办企业很难被证明在使用农地生产资料,或者在吸纳农村集体成员参与集体劳动方面,具有劳动群众集体所有制经济的典型特征。这些建设用地承载建设用途就只可能是以企业实际经营期限为转移的暂时性建设用途。期限届满,或因企业停止举办而用途终止,理应复归为农业用途主导的集体所有土地,而不应允许其无限期的经营性建设用地属性存在,自然也就无所谓进一步入市流转的可能。其二,由于不存在“三权分置”中来自诸如农户承包权、宅基地资格权之类集体成员权的转化形式的约束机制,流转中的农村建设用地使用权将进一步跳脱出农村土地集体所有制的规制,将更加外在于农村土地劳动群众集体所有制所确定的土地的农业经济用途范畴。

三、农村经营性建设用地直接入市私法路径的制度风险

(一)建设用地国家所有权与农民集体所有权性质及权能的一般性混同

无论在马克思主义经典理论中,还是在我国现有宪法原则与制度体系中,都不存在土地的国家所有权与农民集体所有权被概然性、无条件“平等”“同权”对待的正当性与可能性。以《宪法》第10条为代表的土地制度规范体系欲确立的,正是生产资料公有制前提下土地国家所有制与集体所有制的功能与价值区别体制。在马克思主义及科学社会主义理论中,“所有制”从来就不是用于宣示“平等”“同权”的,而恰恰是因不同的所有权主体类型在对待“剥削”、对待财产利益的社会全体成员公平分享、在实现“人的全面解放”方面的价值取向的差异,而被课以了或走向普遍与胜利、或走向削弱与衰亡的不同历史命运判断。在这一点上,不仅生产资料公有制与私有制之间存在历史性的对立与扬弃关系,而且在同属于生产资料公有制的国家(全民)所有与集体所有之间,也因各自在实现“全民所有”理想的制度功能方面、向私有制异化的可能性方面的不同,而被区别对待。

即便试图对所有权与所有制进行概念切割,将宪法条文中的土地“国家所有”与“集体所有”牵强附会为就是私法上的国家所有权与集体所有权,也无法实现国家所有与集体所有在我国私法视阈中的一般性“同权”与“平等”。在社会主义法理学及其实践场景中,所有制决非如有些人认为的,是“缺乏法制含义”与“法律效力”的纯经济范畴。所有制其实就是以私法技术上所有权(或其他支配性财产权)中的收益权能是否具有对他人剩余劳动“剥削”能力为区分标准的、关于所有权概念的历史性、主体性分类方式。从根本上说,所有制与所有权之间并不存在进行概念割断的逻辑可能。所有制不仅代表着经济制度,同时也具有根源于宪法,并可责成作为部门法的民法加以技术化实施的规范效力。不同所有制在社会主义基本制度理想中的“正、负”与“主、次”的价值区分,必然通过对相应主体享有的所有权在私法技术中的权能组合、行使规则等技术设计而得以贯彻。此即“有什么样的所有制,就有什么样的所有权”的规范含义。民法技术对国家所有权与集体所有权(以及私人所有权)保持所谓“体制中立”,一般性地“一视同仁”与无条件地提供同等技术建构与保护方法,在社会主义民法体系中不具有正当性。其实,《民法典》第246条说得很清楚:“法律规定归国家所有的财产,归国家所有即全民所有”——以“全民所有”作为所有权在物权法上技术设计与实施的最终目的的,只有国家所有权。集体所有权与私人所有权均不具有如此全面的公益性约束,因此在实现社会利益分享、防止资本剥削的制度功能方面也判然有别。从法制史上看,“国家所有权”及“集体所有权”并不是传统民法学中固有的、私权意义上的所有权概念。国家所有权概念为苏联民法理论与实践正式创立,其全称是“社会主义国家所有权”,是新兴社会主义国家为实现社会主义公有制理想,以国家(及其他公法组织)+私法上所有权技术而创立的,以实现特定的物(生产资料)的合乎社会基本制度要求的占有利用、收益取得与分配为目的的,公法与私法制度混合体,是人类近代法制史上的重要制度创新。与社会主义国家所有权概念与制度体系的创制类似,社会主义农民集体所有权也是“合作制经济的产物”,从理论与实践上都有“批判资本主义,反对剥削”的共同特点。即使按照今天西方国家的行政法理论,国家所有权与集体所有权本应属于公法组织的物权或曰“公物权”。不同公物权之间,公物权与真正私法上物权在制度目的及由此决定的权能构成方面差异巨大,原本无法一般性的“同权”与“平等”保护。事实上,2017年生效的《民法总则》第2条所罗列的“平等民事主体”中,以及其特别法人类型之罗列中,均未赋予“国家”与“农民集体”以平等民事主体地位,而是将其法律地位之规定留给公法组织法。这也从主体的角度否认了国家所有权、集体所有权及私人所有权被一般性平等保护的技术可能。

如此看来,虽不乏学者意图将物权法作为相关改革的“法律底线”、以私法上物权平等保护原则反向证伪《宪法》第10条所确立建设用地的“国家所有—集体所有”区分格局的正当性,倒逼“修宪”,进而迫使国家放弃国家土地所有权在宪法与法律上本享有的权利内容,再以此补贴集体所有权,乃至创造出对城市规划建设用地的集体所有权,其实都是对根本法与部门法规制关系的倒置,不能得出关于集体经营性建设用地入市正当性与具体路径的建设性与合宪性结论。套用马克思在其《哲学的贫困》一书中的批判就是:“把所有权作为一种独立的关系、一种特殊的范畴、一种抽象的和永恒的观念来下定义,这只能是形而上学和法学的幻想。”同时,不乏学者希望“绕过”宪法序言、总纲所确立的社会主义价值观体系、政治架构、经济制度(第6、9、12条等),直接以《宪法》第33条第3款之“人权保障”为逻辑起点,声称“宪法财产权的功能并不在于建立一个财产无差别的大同世界,而是对既有的财产利益进行保护”。虽然他们经常使用“人权”之类宪法上源概念,常直白表达对“农民土地利益”的“关爱”,以及对土地征收造成农民“伤害”的“义愤”,但由于其未能与中国人权在社会主义法制环境中得以实现的具体保障性制度建立针对性联系,而是简单地将土地国有及土地公有制与农民个体土地收益对立起来,造成公有制的内部对立,以及它未能对在通过国家所有权(全民所有)、集体所有权与个人财产权等多条路径在实现土地“人权”方面的相互关系进行讨论,因而同样无法得出建设性结论。

(二)“全民所有”的建设用地增值收益部分转归农民集体所有及部分农民私有

“建设用地制度改革的核心为土地利益分配关系之调整。”力推农村经营性建设用地与国有建设用地无差别入市的私法路径之论,无论在其关于现有土地征收暨“土地财政”造成国家对农村农民利益剥夺,形成土地增值利益分配的不公的前提假设方面,还是在其所自称的“还利于农”,“匡扶”土地增值利益分配正义的成效预期方面,均属认识偏颇。

1.混淆了社会主义条件下作为“国有化”手段的对集体土地的“征收”与土地私有制条件下对私人土地的“征收”的性质

在社会主义公有制条件下,土地国家所有权与农民集体所有权都不是纯粹的私权。国家对农民集体的土地征收也不是对“农民拥有”的“私产”的征收,而是符合土地公有制根本要求的,对农民集体暂时保留土地在规划建设需要情况下的“继续国有化”,是未完成的土地国有化进程的继续。在此条件下,是不可能存在作为征收补偿标准参照的,私法视阈中农民集体土地所有权流通市场与该所有权的市场价值发现机制。对农民集体的征收补偿,就只可能以原农业用途为基准形成具有回溯性的产值倍数法标准,而不可能指向未来土地增值收益。同时,向农民集体支付补偿款的目的,是帮助失地农民集体成员完成由农民向市民的身份与职业转变。即在由农业劳动者过渡为城市劳动者的过程中,有效享有职业能力、教育层次、社会与医疗保障等城市人口的社会经济权利,而不可能是针对私有财产的,基于自由市场的价格发现机制而对农村土地的完全补偿。事实上,在《物权法》及《民法典物权编》(草案二审稿)中,在征收客体与征收补偿范围上,“征收集体所有的土地”与征收“组织、个人的房屋及不动产”均被分别规定,以示区别。反之,以土地私有制条件下对土地私产进行国家征收的正当性标准,衡量社会主义土地公有制条件下的土地“征收”,自然会将与城市化建设本应同义的广义的“公共利益”限缩为狭义公共利益,并向农民集体错误地初始配置其本不享有的经营性建设用地增值利益的主体部分,促使土地食利阶层复现。

2.混淆了“土地财政”模式与其具体实施机制

根据《宪法》第10条,城市的土地归国家所有,则城市建设规划区内的土地增值利益既不归具体城市所有,也不归具体城市市民所有,而是通过国家所有实现包括全体农民集体成员在内的“全民所有”。因此,土地财政从根本目的上符合土地公有制之地利公有要求,具有正当性与合宪性,而不是城市与市民阶层对农村及农民阶层的剥削方式。但从地方政府对“土地财政”的具体实施环节看,着实存在实施效果与其制度目的之间的差距:

第一,征收程序正义保障机制缺乏,官民沟通障碍导致矛盾激化,各地补偿标准差异过大,部分建设用地利用低效与腐败频发。第二,国有建设用地出让“招、拍、挂”严重推高土地使用权出让金,地方政府可借此寅吃卯粮、严重透支未来土地增值收益,使“涨价归公”脱离并超越了当前经济发展水平,同时高昂的土地初次出让金推高城市居住与营商成本,阻碍了经济社会发展。第三,一些地方政府在正式财政枯竭情况下严重依赖前述补充性财政收入模式,进一步造成土地财政的具体实施环节与其制度目的之间的背离。第四,土地一级市场高额出让金的预算机制与用途去向不公开、不透明,降低了土地增值收益国家所有权技术手段对“全民所有”最终制度目的的实现能力,降低了人民对城市土地及其增值利益国家所有的正当性认同。第五,在一段时期里,土地财政所取得的高额溢价主要作为城市化的推动资金被使用,而未能有效惠及同样是“全民”组成部分的,尤其是建设用地原有权利人的农民人口,造成公共资源分配的城乡不公。第六,各地经济发展水平与城市化进程的差异性决定了各地土地增值水平的区别。加之缺乏建设用地出让收益的跨城市、跨地区的全国统筹机制,进一步强化了土地财政服务本城市本地区的地方财政属性,使土地增值收益实际上并未有效实现在全国范围内的“全民所有”。这又削弱了地方政府土地财政相对农村经营性建设用地入市在实现土地公有制根本要求方面的功能优势。

但上述弊病都是土地财政具体实施环节中的问题,应当通过制度完善、严格执法有针对性地加以解决:例如通过强化补偿程序正义的规范及程序违法的严格责任追究、动态调整与科学合理的补偿标准(如所谓“综合地价”补偿标准)、形成土地增值收益跨城市与区域的全国统筹分享,等等。在土地增值利益业已大量且不均衡出现的今天,对这些缺陷的强调并不能割断土地财政对“城市的土地归国家所有”条款所承载的基本制度理想的贯彻使命在本质上的、不可替代的正当性与必要性。混淆土地财政模式本质与其具体实施机制中的弊端,则会从根本上异化土地公有制所要求的土地城市化增值收益全民分享的实现原理,削弱我国《宪法》上土地公有制关于建设用地归属、利用及土地增值利益分配的基本实施途径。

3.低估了自身土地增值利益“市场化分配方案”所可能造成的公平性风险

关于由“土地征收—出让”差价格局造成的广大农民财产利益损失,主张农村集体用地不经过征收而直接入市弥补,“对中国土地制度的经验基础的把握存在明显偏差”,导致其土地增值利益“市场化”再分配方案本身包含新的社会公平性风险。

其一,关于“农民利益损失”。近年来公共政策逐步正视农民阶层在我国社会经济发展中曾付出的巨大牺牲。2012年政府工作报告提出“不能再以牺牲农民利益的方式推动城市化”,并承诺“加大农民在土地收益中的分享比例”,颇有通过让农民参与建设用地流转市场以分享土地增值收益,充实其“财产性收入”,向农民阶层进行历史性道歉与补偿的意味。但既然根据我国土地公有制的要求,农民集体原本不享有土地私有权益及土地城市化带来的增值利益的主体部分,那造成农民巨大牺牲的必另有原由:主要是历史上工农产品剪刀差、对农村基础设施与服务的国家供给的政策性克扣、对农民身份的户籍束缚造成其职业与生存能力的城市化转型障碍,等等。事实上,近年来对农民集体土地征收的补偿标准不断提升。不少地区补偿水平早已超过农业产值倍数法所测算的当地补偿上限。发达地区往往通过留地安置、失地养老保障等政策,使农民土地被征收所取得的收益远远高于农业收入,从而令部分农民实际上已经更多分享了土地城市化的增值利益。农民集体对土地增值收益形成中的可能贡献成分已经获得了充分回报。故笔者认为,普遍意义上通过土地征收对农民土地财产利益的侵夺,并不存在!

其二,关于“农民利益补偿”。以土地增值收益拓展农民财产性收入来源,固然可在一定程度作为对农民的经济补偿手段,但并非对症下药。遭受历史性牺牲的是我国特定历史时期的全体农民、全体农村,而非其中的哪一部分。即使要以向农民转移部分土地增值收益作为历史性补偿的手段,也理应向全体农民普遍地公平补偿才对。但不少论者“在为‘农民的利益’呼吁时,忽视了对‘农民’作出分类,以一小部分农民代替了绝大多数农民”。对此来自农业经济领域学者的实证研究显示:城郊农民、远郊与边远地区农民在获得土地政治利益方面的能力与效果差异悬殊——只有不到农民总人口5%的少数近郊农民,通过近些年来不断高涨的土地征收补偿,而实质超额分享了土地增值利益。由于始终缺乏针对这部分“先富者”乃至“暴富者”的有效税收再分配机制,导致征地利益在我国农民阶层中分配严重不公。这种因偶然的土地空间位置决定的却假所谓“市场化”之名、造成不同农民集体土地的城市化机会利益的分配差异,必然被未来农民集体建设用地入市机制所承继。由于土地城市化潜力的差异,叠加未来成为农村建设用地出让方的各地农民集体在“去农业化”“卖地”等“市场化冲动”的后天差异,只会形成较现有土地征收补偿条件下更为悬殊的近郊农民与远郊农民、不同农民集体之间,以及获利农民阶层与无法直接参与土地增值利益分享的广大市民阶层,就土地增值收益内容与程度的更大且随机的差异,进一步偏离了我国土地公有制条件下地益均享、土地用途管制的初衷。

归根到底,旨在一定范围内替代土地征收的农村经营性建设用地直接入市的私法机制,其实仅涉及将过去为国家(全民)“垄断”的建设用地增值利益,在初次分配环节上让渡一部分给部分农民集体。这是一种土地财政向两种土地财政的分化,既不是对“土地财政”的抛弃,更不是真正的土地利用的“市场机制”对“计划体制”替代的法制表达。易言之,所谓通过私法路径实现的“政府向社会大规模转移红利”,其实是从现有地方政府土地财政中分割出了与前者在某种程度上可共同参与建设用地一级市场的,少部分农民集体的“土地一级市场”与相应“土地财政”。从获取土地增值利益的动机与手段上看,二者并无本质区别。农村经营性建设用地直接入市机制完全可能承继被其支持者过去集中责难的,地方政府“土地财政”具体实施环节中的全部弊病。由于近年来一些农民集体巨大的土地资本化冲动及获利条件的不均衡,且农民集体自组织的土地用途控制、规划管制、与集体成员内部利用分配相适应的农民集体治理结构的严重缺位,这些弊病只会更为严重,犹如“小产权房”问题一样难解。在造成其内部公平性问题的同时,农村经营性建设用地直接入市所要求的国家所有(全民所有)的土地增值利益向部分农民集体的“转移支付”,必然减少同时期可用于全民利益实现(至少是理论上)的土地增值利益比例,从而可能对政府改善部分无房无地的城市弱势群体的居住等社会福利的供给能力构成利益挤占,正当性存疑。如果说国家所有(全民所有)的土地增值利益部分向“全体农民集体”公平转移,还可以被解释为是一种土地公有制实现方式向另一种方式的转化,是我国土地公有制实现机制的内部调整,通过私法路径实现的国家所有(全民所有)的土地增值利益的部分实质上仅仅向“部分农民集体”“部分农民”转移,则已经超出了土地公有制的含摄范围,需要被作为土地私有化及其法制表达加以严肃对待了。

4.为农民集体土地所有制部分异化为农民土地私有制创造了技术条件

“地权是宪制的基石。基于国家的社会主义性质,我们应当反对土地私有或假借集体所有之名的事实私有化。”如前述,根据《宪法》第6条,农民集体土地所有制作为生产资料(土地)公有制,还是土地私有制(其私法表达为“共有”)的关键区别点是,是否贯彻了土地的“劳动群众集体所有”。能够将农村集体成员凝结为“劳动群众集体”的首要机制,就是针对土地以农业性联合劳动为表现形式的农业性支配。农民集体土地所有权对农村集体土地所有制(公有制)的表达能力只有围绕农民的本职——农业生产劳动——才能维持。农民集体所有权概念得以成立的前提条件是共同劳动、按劳分配。反之,失去了共同劳动这个前提,集体所有权的存在就颇为可疑。“农地、农村、农民任何一个要素的变化都会引起农民集体土地所有权制度的实质变化。”农民宅基地与农村公用事业用地的非农(建设)用途因其为农民从事农业生产劳动的直接服务与辅助功能,而可纳入“劳动群众集体所有”的解释范围。而改革开放以后曾繁盛一时的乡镇企业建设用地的非农用途,因这些企业曾经大量吸收本土农业生产的富余劳动力开展“集体劳动”,其利润也有力反哺了农业生产及农村建设,也可纳入“劳动群众集体所有”的解释范围。但是,当一块农村经营性建设用地已不再承载乡镇企业,又不恢复其最初农业生产用途或自然涵养用途,而是借由“物权平等保护”,突破农业发展之用途限制,甚至突破《宪法》第10条的限制而涉入城市建设领域,比肩土地“征收—出让”机制成为城市建设用地的一级市场供体,令农民集体收起了土地使用权出让金,则因其在“农地”“农村”“农民”三大要素方面的全面消退,而实质消解了“劳动—群众”这一公有制内核,而退化为一种土地食利现象。对这种因农村经营性建设用地全面取得与城市国有建设用地“同地”“同权”而导致的“城市集体所有土地”现象,正如韩松教授所批判的:“集体所有权建立在集体土地公有制基础上,作为公有制的城市集体土地所有制是根本不可能存在的”,那种对城市建设用地的集体所有其实是“一群人的私有权,集体只不过是掩盖私人所有的遮羞布。”

(三)农村基于非农集体经济的“自组织城市化”

“壮大集体经济才是集体产权制度改革的根本目标”,自然这也是私法上农民集体土地所有权制度构建的根本目标。那么就必须保证,被集体产权制度改革及其中的私法制度设计所“壮大”的的确是“农民集体经济”,而不是其他什么经济。改革开放以来,我国各地农村集体经济结构的“非农化”趋势,以及各种自生自发的农村要素市场的形成,曾是推动农村经营性建设用地涉入城市化供地来源体系的重要经济内因。在一段时期里,以“社区就业最大化、社区福利最大化”为创办初衷的乡镇集体企业等农村“工商业集体经济”在各地村集体经济中的比重日益上升。以“华西村”为代表的“工业强村”中的非农经济比例更是远远超过传统农业经济比重,第二、三产业成为其农村集体经济的主体。传统福利型乡镇集体企业逐步改制为追求“利润最大化”的一般私有制企业,此后是近年来乡镇企业在各地不同程度式微,传统工商集体经济又逐步被“以集体土地及物业为主要资本而获得租金收益的集体经济,亦称为租赁型集体经济”取代。与传统农业集体经济组织一样,“非农集体经济组织”也须承担我国地方财政所不承担的农村自治组织与公共服务供给任务。不同的是,由于体会到在农村开展第二、三产业较第一产业更高的利润率,当前土地租赁带来的资本化收益率又高于第一、二产业的收益比差,及由此在短期内为农村集体内部分红、公共投入带来的财力优势,在不存在外来力量扭转的情况下,部分地区的非农集体经济组织必然极力维持其“租赁型集体经济”(其实就是农村集体版“土地一级市场”及“土地财政”)的逐利路径依赖。就农村经营性建设用地而言,则不断积累与扩展其规模与比例,拓展用地项目范围,追求更高的“租金”收益。这也成为策动当前农村经营性建设用地被纳入私法调整路径的最大社会动因。

由此可能带来的风险有:其一,一些地方的农村集体为形成便于入市的连片土地储备,开展所谓土地“增减挂钩”试点,强行将农民耕地整合并改为建设用地从而侵害农民利益,其复垦的“农地”地力低下,造成实质上的耕地流失。这些都侵蚀了本应由地方政府行使的土地规划与用途管制职权,形成了农民集体对内部成员的事实上的土地“征收权”。其二,随着农村集体土地上集中连片外来工商业项目建设的推进,部分农村集体主导的“村中城”将逐步成为并列于城市的第二种非农人口与产业聚集地。这种农村规划范围内实质“城市”将瓦解“农村”“农民集体”的内涵,消解城市与农村在规划上及法律上的边界,形成我国国土空间范围内的农村,被事实上分裂为传统意义上的农业性农村,与“不务正业”的“工商业农村”的双轨制。它同时还可能架空《土地管理法》所确立的国家对国土利用规划及城市化的主导地位,以及政府对土地用途管制的实施职权,阻碍正在被推动的“多规合一”的国土空间规划体系的建立。甚至会形成与正式城市化国家组织权威相并立的农村地方“新权力”中心,威胁我国的“单一制”国体。其三,随着连片建设项目开发带动的农村地产租赁型经济,对本应是农村“主业”的农业经济的比例优势的进一步扩大,部分农村土地“劳动群众集体所有制”的“劳动性”“集体性”将进一步淡化。农民因“集体性”削弱而难以对村集体“土地财政”形成有效的知情与监督,而更增加了村集体实际控制者随意调配土地用途、滥用土地出让收益的风险。

四、农村经营性建设用地入市私法机制的正当性边界

“在土地制度问题上,国家与民众的关系、不同利益群体之间的关系、中央与地方关系均有体现……如果只从基本权利理论出发,看到的主要是国家与民众(尤其是被征地农民)之间的关系,看不到社会构成的复杂性……同时也看不到土地制度变动对于中国这样的发展大国的中央与地方的关系可能产生的重要影响。”宪法对农村经营性建设用地入市改革的底线规制,就是要确保相关改革兼顾处理好上述各层关系,并确定关于入市的私法机制的正当性边界。

(一)确保集体土地“征收—出让”模式与农村经营性建设用地市场化流转入市间的主辅关系

社会主义的重要制度性优势就在于能够集中力量办大事、办好事。从制度初衷看,土地财政是1994年实施分税制改革以后,地方政府获取财力的重要税收替代手段。由此将土地增值收益集中为地方政府财力,以支撑高速城市化中的庞大开支,如基础设施建设、补贴企业经济、改善人居与营商环境、安置新市民等。地方土地财政是我国各地城市面貌、公共服务水平获得突飞猛进、城市二、三产业与人口容量大幅度提高的重要推动力。很显然,农村经营性建设用地入市的私法路径不具有替代上述制度功能的可能。按照各地现有实践中经营性建设用地收益的通常分配比例与模式,由农村集体所分得的土地出让收益充其量用于当地有限范围内的“新农村”建设。故此部分收益与过去土地征收补偿制度功能重合,并无实质上的制度创新意义。而地方政府以征收农村经营性建设用地增值收益调节金方式取得的收益分成,虽然可以通过政府财政收支而服务农民集体以外的社会成员,但这不过重复了过去土地财政条件下,地方政府对土地使用权出让金收益用途的应有之意,并无实质上的制度创新意义。

要有实质“创新”意义,则只能提高农村集体对土地收益的分配比例、延长收益期限,使其显著超过当地在土地征收条件下对农民集体一次性支付的土地补偿费、安置费等总和,从而形成真正独立的农民集体“土地财政”,这导致农民集体土地所有权向真正的私法上所有权的全面权能内容发展。但已如前述,这种“创新”实质是将通过土地财政而由全民所有(理论上也应包括被征收土地所在农民集体)的建设用地使用权增值利益,再分配(具体说是被“私有化”)给了少部分农民集体,并不创造社会财富增量。它其实是来自地方政府的财政转移支付,是“以政府为主体的以财政资源为基础的以工哺农和以城带乡”,而不是真正的市场化配置资源。它在为部分农村强化财力的同时,弱化了地方政府对更大范围内城镇化建设的财力支持。我国当前各地的城市化发展并不充分、不均衡。尤其是农业人口向城市人口转化的“人口城市”严重滞后于“土地城市化”。在当前大幅度减税让利的情况下,以我国“二、三线”城市为代表的城市群更将面临巨大的基础设施建设、公共福利改善,以及为推动数量巨大的处于半耕半工状态“农民工”能够真正市民化而不断加强的保障性供给的财政压力。“这需要国家在土地增值收益分配上向促进农民工更好的实现城市化倾斜(尤其要加强保障房供给),而不能任由体现城郊被征地农民利益最大化的主张占据更为主导的位置。”同时,为了维持分税制改革以来偏重中央在财权与事权上的相对集权模式,维持中央财政向落后地区的财政转移支付能力,也不能指望由中央财政完全弥补地方政府因向部分农民集体“让利”而导致的地方财政亏空,只能通过不断完善建设用地国家“征收—出让”的制度环节,维持并优化地方政府土地财政在我国城市化发展所需财力积累体制中的基础作用。不应当也不可能令农村经营性建设用地入市获得与政府土地财政“平等”的私法地位。中央文件中关于逐步“减少征地”范围的要求应当理解为:随着城市化由速度追求转向质量追求,城市化的用地必须改变现有的“摊大饼”的粗放低效模式,合理控制城市建设的占地规模,努力提高用地效率;可以通过土地储备制度周转利用城市存量建设用地的,就不能征收农民集体的土地(包括农村建设用地)。不能认为地方政府只能就狭义的“公共利益”项目,而不能就经营性建设项目,也不能就连片开发的复合性项目,发起对农民集体土地的征收。应当在《土地管理法》中对“征收”概念的“公益性目的”进行标的性区分:对集体土地以外的其他财产的征收,只能发生在非经营性狭义的公共利益目的范围内;对农民集体土地的征收,其“公益性目的”既包括项目本身直接用途的公益性,也应当包括通过未来土地财政而收取的土地增值利益,通过支持城市化发展而间接实现的公共利益。同时对国有建设用地的出让金费率,更为实事求是地根据同期经济社会发展水平所决定的土地用途专用所形成的增值收益来确定,而不能继续采用拍卖价高者得,由此扭转透支土地未来增值收益的局面。

相对而言,私法上的农村经营性建设用地入市机制是土地国家“征收—出让”模式的补充:它只能在不挤占后者对土地增值利益占有支配比例的范围内获得自身收益。事实上,无论是农民集体可分得的农村经营性建设用地入市流转收益份额,还是该地块在被国家征收条件下农民集体可获得的土地征收补偿款,都应以农民集体在该地块上土地增值利益形成过程中的实际贡献比为依据。这决定了一定时期内农民集体对农村经营性建设用地入市收益的分配比例,不可能实质高于同时期当地相关土地征收情况下可能获得的补偿额度。私法意义上的农村经营性建设用地与城市建设用地的“统一市场”“同权同价”应当被理解为:在符合用途管制的前提下,农村经营性建设用地的流转方式、计价方法等,可以采用国有建设用地的出让程序与技术(其实也包括参照划拨程序与技术)。只有在经过特许的极为特殊的城市与农村建设项目的交集上——如利用集体土地建设面向城市人口的公共租赁房,才会形成面向可能参与供地的国有建设用地、集体建设用地相关主体的竞争性“同等条件”,与“同权同价”。而不能扩大理解为:在非纯粹公益性建设项目的供地方面,可能参与供地的国有建设用地与农村经营性建设用地主体的一般性的竞争性“同等条件”“同权同价”。

(二)经营性建设用地入市的建设项目用途规制

我国宪法所确定的土地公有制最终限定了农村经营性建设用地入市后的目标项目用途范围。“乡村振兴”依赖“壮大集体经济”,但位于农村领域的非农经济成分的单方面壮大却未必是在壮大农村集体经济。乡村振兴需要将传统农村、农业发展为现代农村与农业,而不是在保留农村名义下发展“村中城” “城外城”“农民集体城市”“农民集体工业园区”等等。更不能把围绕农业基本用途确立的农村劳动群众集体所有制改弱了、改没了。因此必须严格控制农村经营性建设用地流转用途,在现代农村农业建设与实质上的城市产业与基础设施建设中的比例关系:农村经营性建设用地入市目的,不应定位在主要提高农村的工商业容量、乃至替代该地农业经济的主体地位上,更不能仅仅定位在为农民集体与成员获取“财产性收入”,创造土地食利阶层上。而应定位在服务于现代高科技与生态农业、村庄现代基础设施建设,从而稳定提高现代农业经济比重的功能定位上。必须从产业政策与城乡功能区分的角度,严格区分城市规划区以内、以外的工业、商业等经营性项目的区别。对《土地管理法》中农村经营性建设用地流转目的的“工业、商业等经营性用途”,必须进行符合《宪法》第10条关于“城市的土地归国家所有”的合宪性立法与解释——不能用于承接纯粹的城市产业内容的第二、三产业转移与产能下乡,只能是与当地农业发展直接关联的第二、三产业项目。例如,“为分户经营提供有效的产前、产中、产后服务的”技术支持、农副产品加工、仓储、物流(包括电商)等项目,又如农村家庭旅馆、特色农业观光旅游,再如提高农村基础服务能力的必要基础设施建设,等等。

(三)入市土地的来源、范围与规模

依据中央两办发布的实施方案,允许入市的土地来源是“存量”经营性建设用地。对此在立法中应进行严格的目的限缩性阐释:原则上,存量经营性建设用地仅仅指现有的,事实上已设定合法的农村经营性建设用途的地块,而不应包括根据土地利用总体规划和城乡规划,农村集体可以在未来享有的经营性建设用地指标超出现有实际经营性建设用地实际面积,而可在未来以各种方式从其他类型土地转用而来的土地。应确立全国各地区一致的可入市存量经营性建设用地在农村集体土地规模中的低占比,既不论该农村是否位于经济发达地区,也不论是否位于农村经营性建设用地事实占比巨大、入市牟利冲动巨大的城市带边缘地区。由此将极大压缩城市带边缘、经济发达地区的少部分农民集体的可出让经营性建设用地规模。对此的解释是,当一个农民集体的现代工商业及其用地规模远远超过农业及农用地规模时,该农民集体也就没有以“农民集体”名义继续存续的正当性与合宪性了。它同时也因缺乏作为集体土地出让收益反哺对象的“农业”,从而丧失了让这种“农民集体”获得土地出让收益的必要性与正当性。这样的农民集体建设用地理应通过征收或其他“非征收”方式国有化,而名正言顺地纳入城市化发展范围。原有农民集体建设用地使用权人转化为国有建设用地使用权人。同理,严格限制采取与边远农村建设用地指标增减挂钩等方式,为城市带边缘少数农民集体堆积高额的可出让经营性建设用地。对于确有必要调增城市带边缘农民集体可出让建设用地数量的,应严格限制其用途在与现代农业相关的二、三产业范围内,而不能允许其发展为实质上的集体“二城市”。因限制农村建设用地入市土地来源与规模,可能造成预期的反哺农业及基础设施建设的资金缺口,应纳入地方财政统一解决。对于因限制农村建设用地入市土地来源与规模而闲置的经营性建设用地,应在其使用期限届满、使用目的完成后恢复为农用地、公益性建设用地或宅基地,或者恢复自然生态环境。

严格限制以提高土地利用效率为名的对存量经营性建设用地的连片整合。明确整合连片的土地集中利用率,应以满足乡村振兴、现代农业相关产业发展所需为限,而不得为承接实质上的城市工商业进行大规模成片整合。若真有这样的产业用地需要,则应纳入城市化规划通过征收方式实现。农民集体并非基层政权组织,并无对农村土地使用权的征收权。对于土地整合中需要置换具体承包经营权人、宅基地使用权人与建设用地使用权人所在地块的,必须遵循自愿有偿原则。严格防止农民集体为扩大经营性建设用地来源,随意整合农村土地配置,侵害各类农村土地使用权的违法行为。

(四)出让收益分配规制

从我国土地制度的宪法本意看,“土地食利者阶层既然已经消灭,就完全没有必要再造一个出来”。既然农村经营性建设用地入市收益实质上来源于政府土地财政向部分农民集体的部分转移支付(本质上是全民所有土地增值利益的部分私有化),那么这部分收益在农民集体内部的用途与分配机制就理应具有足以替代政府财政的公益性价值,才具有存在正当性。这要求形成真正意义上的农民集体土地收益支配内控机制,加强建设用地出让收益的农民集体统筹支配。应以立法确保该收益优先并以优势比例投入到基本农田保护、农村水利、道路等现代农业基础设施建设中,投入到文化教育公益设施、医疗养老卫生设施等现代乡村福利设施,及乡村振兴的短板方面;而不是投入到与农村、农业没有直接关系的现代工商业、旅游业方面,更不是主要以现金分红方式直接分配给农民集体成员,造成土地食利现象的事实形成,以及集体资产的流失。“将改革限定在农村集体经济组织内部,防止村民短视分尽、内部人少数控制、外部资本侵占等情况发生。”对于难以通过建设用地出让而获得收益的边远农村,应以地方财政转移支付补足其不足部分。

五、结语

也许从纯粹思想自由的角度看,农村建设用地入市私法路径所代表的“迂回土地公有制”的“信念是无法辩论的”。但是,当某种信念经由宪法确认为基本制度——土地公有制正是共产党人代表人民所形成的财产制度信念获得了宪法化——则这一信念在具体制度中的形成与落实,就成为不能迂回的大是大非问题。正如《宪法》第1条所说的“任何组织和个人不得破坏社会主义制度”。为此,中国宪法所要确立的财产制度不能停留在对“既有的财产利益进行保护”的“近代宪法”水平上,不能仅仅作为责成国家不作为的宪法中的“消极规范”对待;而应作为具有责成国家执行消灭剥削,实现财产利益广泛公平共享的财产公有制更高理想的“积极规范”对待。我国宪法上各类主体的涉土地性财产基本权利的保护方法与实现路径的制度设计,只有纳入土地公有制的基本制度框架才有合宪性与正当性。党的十九大报告将中国特色社会主义进入新时代以后,我国社会的主要矛盾进行了新表述,即“人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾”,这决定了当前改革基本任务就是要促进均衡发展,并防止以一种新的不均衡替代旧有不均衡。对城乡发展、城市人口与农民利益实现水平的旧的不均衡,就不能用形成少数农村土地食利阶层对更多数农民以及城市人口的新的不均衡来替代。更不能脱离社会主义土地公有制而空谈私法上财产权平等保护、宪法上基本权利保护——这方便了对少数土地食利现象的正当化,将少数农村土地流转中既得利益者与更广大农民阶层对立起来,将“农民集体”与“全体人民”在土地增值利益分配问题上对立起来。农村经营性建设用地入市改革必须遵循宪法设定的,土地增值收益的初次分配社会共享、围绕农业发展的土地劳动群众集体所有制的基本制度要求展开。既要实现通过向农民集体适度转移支付土地增值收益以实现对农村的历史性道歉及发展扶持,又要防止农民集体过多挤占土地增值利益而减弱了通过政府财政实现的土地增值收益归全社会分享的统筹能力,防止农村集体经营性建设用地入市所可能导致的农民集体的非农化,及由此导致对农民集体所有制的基本经济制度的动摇——这正是土地公有制对农村集体经营性建设用地底线规制的意义所在。

本网编辑:孙聪聪

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