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郭洁|乡村振兴视野下村庄公益用地法律制度改革研究
2020-10-23 21:01:11 本文共阅读:[]


郭 洁,辽宁大学法学院教授。

本文系国家社科重大项目“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究”(项目编号:18ZDA151)的阶段性研究成果。

本文原刊于《法学评论》2020年第5期,注释已略,如需引用请核对期刊原文;仅限学术交流用途,如有侵权请联系后台予以删除。

内容摘要:现行村庄公益用地法律制度肇始于计划经济时期,严重滞后于乡村振兴战略的要求。这种现象在制度理念上根源于传统的农村发展观;在法权构造上源于公益用地失衡的权利义务配置。乡村振兴使现代发展理念融入村庄公益用地的制度体系,立法应转变农村的发展观,构造以权利为核心的村庄公益用地规则,即应通过供给优先的原则和专项规划制度,提升村庄公益用地的法律地位;通过细化集体公益用地的具体分类,设定公益用地上的农民集体和成员的公物使用权和划拨用地使用权;强化农民的规划参与权,以实现村庄公益用地法律制度的全面改革。

关键词:乡村振兴战略 村庄公益用地 发展观 法权结构

党的乡村振兴战略提出了产业兴旺、生态宜居、乡风文明、治理有效、生活富裕的总方针,要求为农村发展提供健全的基础设施和基本公共服务。村庄公益用地是乡村公益事业的社会先行资本,能够提升农业综合生产能力,改善农村生产生活条件,促进农村社会事业发展。近年来,围绕着土地承包经营权“三权分置”、宅基地“三权分置”、集体经营性建设用地使用权入市的产权制度改革,农村土地制度正发生着从资源价值向资产价值的全面转型,但是,村庄公益用地法律制度却处于改革的“夹缝”地带,维持着计划经济时期的制度惯性。中共中央、国务院印发的《乡村振兴战略规划(2018-2022年)》(本文简称《振兴规划》)提出了农村公共设施“对标对表”的数量和项目要求。为了实现“目标落地”,2019年8月自然资源部发布了《关于加强村庄规划促进乡村振兴的通知》,要求“统筹基础设施和基本公共服务设施布局”,完善村庄公益用地法律制度。现行公益用地制度根植于滞后的农村发展观和失衡的法权结构。乡村振兴战略标志着新发展理念下我国农村、农业的现代转型,必然带来村庄公益用地制度的变革。

一、现行村庄公益用地法律制度存在的问题

现行村庄公益用地制度包括两方面的内容,一是始于1986年《土地管理法》第37条关于村庄公益用地的列举式规定,即村庄公益用地包括公共设施用地和公益事业用地两类。二是2007年生效的《城乡规划法》第18条关于“村庄规划”的规定。村庄公益用地制度形成于计划经济向市场经济转型的特殊时期,其原则性导致法律规则问题丛生。

(一)村庄公益用地概念没有明确的法律界定

1.现行法律和行政规章没有规定村庄公益用地的定义

《土地管理法》仅在第45条规定了可征收耕地的建设项目范围,对村庄公益用地采用外延式列举方式,分为公益设施和公益事业用地两类。村庄公益用地在地类划分中一般采用农村基础设施用地的表述。对于村庄公益用地的地域覆盖范围,《土地管理法》第61条表述为“乡(镇)村公共设施、公益事业用地”。《城乡规划法》第29条第三款将“镇”一级用地独立表述,将乡与村庄用地并列,以“村域”作为用地分类的范围,村庄公益用地涵盖在“村庄建设用地”范围之下。

2.村庄公益用地的地类内涵不明

在村庄公益用地的地类划分中,由于农村用地情况复杂,原国土资源部和原住房与城乡建设规划部试图按照各自的行政职权划分村级公益用地的具体类型,由此导致分类的冲突和地类层级不明。2011年原住房与城乡建设部颁布的《城市用地分类与规划建设用地标准》(GB50137—2011),以城市建设用地为导向,村庄用地分类仅在第三级划分中涉及农村居民点建设用地,没有覆盖村庄公益用地,导致村庄公益用地的分类无据可依。2014年7月住房与城乡建设部印发现行《村庄规划用地分类指南》(建村[2014]98号),将村庄用地分为“村庄建设用地”、“非村庄建设用地”、“非建设用地”三大类,村庄公益用地在村庄规划用地的二级地类中再被细分为“村庄公共服务用地”、“村庄基础设施用地”。同时,原国土资源部2017年11月颁布了《土地利用现状分类》(GB/T21010-2017),在一级类中将公益用地表述为公共管理和公用设施用地,村庄公益用地则被分散在建设用地和特殊用地之中。《土地利用现状分类》分类的依据是土地实际用途和土地覆被等特征。《村庄规划用地分类指南》则是为了规范集体经营性建设用地入市,重点明确村庄商业用地与村庄公益用地的地类区分,其分类的标准是根据土地的自然属性和在此基础上的管制需求。由于分类机关的职权定位不同和土地分类的不同定义标准,带来村庄公益用地认定的分歧。

在实践中,村庄公益用地认定有两种协调矛盾分类的方法,一是将两个分类进行类比。例如,2019年厦门市国土资源规划局出台了《土地利用现状分类与城乡规划用地分类对应表》。二是村庄公益用地的认定标准类比城市公益用地,适用划拨用地目录。但是,类比方法可能导致村庄公益用地认定结果的法律效力存疑。第一,两个土地分类的部委规章并无类比的授权规定。第二,按照法律解释学的基本原理,类比实为填补法律漏洞的规则类推适用,要求根据规范意旨确定类似的对象,其方法是将制定法为某构成要件所作的规定,适用到与该构成要件相近似的另一要件中。其一,村庄公益用地认定类比城市公益用地存在类比目的上的不适格。《村庄规划用地分类指南》采用《城乡规划法》中村庄规划的用地分类,突出了建设行为的规划控制和未来用地方向的规划指引功能。《土地利用现状分类》中土地分类的功能是服务城市土地供应的宏观调控、信息统计和作为土地行政执法的依据。其二,城市公益用地的特征难以覆盖村庄公益用地。除了公益性之外,村庄公益用地具有不同于城市公益用地的特点,即主要受益对象的社区性、传统文化及景观生态的自然公益与非营利性利用相结合。而城市公益用地具有受益对象的开放性、建设项目履行国家公共职能和基础保障功能的特点。村庄公益用地和城市公益用地两者定义的功能不同,类比会造成行政机关认定地类的自由裁量。三是类比城市公益用地使村庄公益用地的认定出现规则盲区。例如,家族祠堂为农村所特有,无法类比城市的宗教用地。《村庄规划用地分类指南》对部分村庄公益用地尚未归纳定义和范围,如纪念广场和公墓等特殊功能和新功能用地。

(二)公益用地制度供给城乡严重失衡

从1986年《土地管理法》伊始,保障经济建设用地就成为土地基本法的立法目标。1996年修订的《土地管理法》强化了耕地保护,仍然以管理之法的定位,围绕着城市建设用地的取得、利用和管控展开制度安排,导致公益用地在与经营性用地的制度竞争中处于劣势。2008年国家了强化房地产领域的民生保障,城市土地供给政策向经营用地和公益用地供给结构均衡方向转变。但是,由于现行立法更多地聚焦城市的惯性,没有根本改变村庄公益用地制度供给不足的状况。

1.村庄公益用地供给制度欠缺系统的规定

现有立法关于城市公益用地的法律规定相对较为系统、完备,包括城市公益用地范围、取得程序、条件、用途管制等制度,而村庄公益用地的相关制度付之阙如。首先,在地类认定标准上,2001年原国土资源部颁布的《划拨地目录》(国土资源部令第9号)明确了对非营利性的邮政、教育、文化、体育等公益用地采用划拨国有土地的供地方式,但鲜有对村庄公益用地的特别规定。其次,《物权法》第137条规定:“设立建设用地使用权,可以采取出让或者划拨等方式。”按照原国家土地管理局《划拨用地使用权管理暂行办法》(2018年失效),城市土地使用人可以申请划拨国有土地使用权,现行的《房地产管理法》第23条、第24条规定了城市国有公益用地划拨使用权设定的具体条件与程序。2019年7月,为提高国有建设用地使用权的市场配置效率,国务院办公厅发布《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》(国办发〔2019〕34号),规定了划拨用地使用权在符合规划条件下流转的条件。相比之下,村庄公益用地的取得制度严重欠缺。第一,由于国有土地所有权禁止流转于集体经济组织,农村集体经济组织无权申请国有土地取得划拨用地使用权。第二,在通过农村土地取得公益用地使用权情形下,《土地管理法》虽然在第60条、第61条分别对集体经营性建设用地和公益用地规定了审批的程序,但审批的实质要件完全等同,公益用地使用权的取得没有独立的法定条件。第三,村庄公益用地的用途管制欠缺强制性规定。第四,村庄闲置公益用地的整理和转用没有法定的条件,在实操上被等同于一般集体建设用地。集体经营性建设用地使用权入市后,相关使用权的设立、流转制度和程序将逐步完善,村庄公益用地制度却如此残缺,凸显农村建设用地内部的制度结构不平衡。

2.村庄公益用地供给欠缺法定的规划依据

第一,村庄公益用地规划欠缺强制性。从2007年10月生效的《城乡规划法》开始,乡、村规划的编制由县级以上地方政府确定。这意味着,在法律上,并不是所有的乡、村都需要编制规划。对于地方政府认为不需要编制规划的村庄,不存在建设用地的规划,就不存在公益用地的规划供给。第二,《城乡规划法》为城市土地利用设定了城市总体规划、详细性控制规划、修建规划,但仅原则性规定了村级规划的内容,没有规定具体的规划类型。在规划技术上,住房与城乡建设部制定了《城市用地分类与规划建设用地标准》(GB50137—2011)和《城市用地分类与规划建设用地标准》(GBJ137—90)(2012年废止)。为了解决乡村规划的标准问题,2017年原国土资源部出台《村土地利用规划编制技术导则》(国土资厅发[2017]26号),但该《导则》对村级规划没有具体分类和具体规划的尺度要求,导致村庄公益用地无法在具体的数量和空间上上升为可实施性规划。上述规划问题之外,加之财政原因和政策原因的历史沉疴,在本应制定村庄规划的地区,规划的欠缺现象也较为普遍。据统计,截止2016年全国自然村屯261.7万个,2017年国家开始鼓励有条件的地区编制村土地利用规划,并在重庆、浙江、天津、江苏等农村改革先行地区进行试点探索。部分发达地区的村庄规划覆盖度相对较高,大部分农村地区规划缺位。欠缺村级规划导致公益用地无法纳入土地利用总体规划的长期性制度安排,使公益用地供给处于自然无序、政策强调时“跟风”的不确定状态。由于没有稳定的制度保障,一旦建设用地供给紧张,村庄公益用地的供给就要让位。

(三)村庄公益用地供给欠缺有效的法律保障

现行立法确定了规划总量和用地指标相结合的土地利用管制方式,各类项目用地总量和区位通过每一年的用地指标在各级政府之间逐级分配,最终通过市县两级政府出让土地使用权形成国有建设用地的供给。没有用地指标就无法保障用地需求。指标权益弱化是村庄公益用地供给的又一痛点。

1.按照《土地管理法》《土地年度利用计划管理办法》规定,土地年度计划指标按全国、省市、县、乡、村分级落实。但是,历次修订的《土地年度利用计划管理办法》出现了渐次弱化镇村建设指标权益的趋势。1999年出台的《指标管理办法》在2006年修订时将村镇建设指标明确为建设用地指标的分项,2016年《指标管理办法》(2020年已废止)修订时又删除了镇村建设用地指标的独立表述,建设用地指标配置的权力层级提升至县级。依2016年《指标管理办法》第3条第4款规定,新增建设用地指标的分配严格执行国家区域政策、产业政策和供地政策,优先安排社会民生建设用地,保障国家重点建设项目和基础设施项目用地。2020年修订的《土地管理法》第42条规定:“地方各级人民政府可以制定乡(镇)村建设用地控制指标,报上一级人民政府批准执行。”由此形成的问题是,一方面,现行立法规定的乡村建设用地指标并无强制性。由于建设用地指标实行自上而下逐级考核的行政模式,在指标的刚性约束下地方政府有机会采取“以地谋发展”的策略,将稀缺的指标配置给城市和经济发达的地区,非营利性的公益用地在指标分配中处于尴尬地位。另一方面,在城市民生用地与农村民生用地的关系上,政府土地资源配的关注方向仍然集中于产生更多政治收益的城市民生用地,或者通过政府投资于农村公共服务设施的中介,助推土地财政,农村公共设施的用地安排无法与国家重点建设、基础设施项目处于同等地位。

2.建设用地增减挂钩是农村拓宽公益用地来源的重要途径。1999年的《指标管理办法》没有对建设用地增减挂钩形成的新增建设用地指标进行控制,2004年修订的《指标管理办法》第4条增加了“城镇用地增加与农村建设用地减少相挂钩”专项,对镇一级新增公益用地适用“增减挂钩”政策,也即镇一级新增集体公益用地可以使用通过本区域土地整理置换建设用地指标。然而,2016年修订的《指标管理办法》第3条规定:“新增建设用地量,包括建设占用农用地和未利用地。城乡建设用地增减挂钩和工矿废弃地复垦利用,依照本办法的规定纳入土地利用年度计划管理。”因此,依据《土地管理法》,在兴办农村公益设施和公益建设项目时,集体经济组织有权申请使用挂钩政策形成的新增建设用地,但由于新增建设用地指标统一由上级政府分配,无法保障土地整理形成的指标配置给本集体经济组织的村庄公益用地。

3.依《土地管理法》第65条规定,乡(镇)村公共设施和公益事业建设需要使用土地的,农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准,可以收回土地使用权。但上述制度欠缺可行性。首先,村庄公益建设立项可能因为建设用地指标的限制无法获得用地许可;其次,收回已经被他人占用的公益用地,缺少实施的可能性。原因有二:一是立法没有明确人民政府批准收回土地申请的条件;二是集体经济组织难以支付用地单位的征地补偿费。

在新增公益用地难以保障的情况下,农村的公益事业没有拓展空间和稳定的制度预期,长期积弊,农村公共建设与农村经济的腾飞出现错位,形成农村发展的短板。有学者揭示,我国农村现有的灌溉基础设施工程大部分还停留在人民公社时期的建设规模。按照规划管理要求,各省在村庄建设规划编制技术规范中均列明了公益用地的具体标准,但实现中往往困局丛生。住房保障和城乡建设部城乡规划管理中心的学者统计分析了山东省章丘县村庄公益用地在建设用地中的占比情况。有10个村庄的公共设施用地占建设用地的比例不足2%,低于《山东省村庄建设规划编制技术导则》规定的村庄公共设施用地比例标准下限,类似情况占调查村庄数量的31.25%;其中,张家闸村公共设施用地占建设用地比例最小,仅为0.5%。经规划资料分析,农村集体土地中超过35%的应被规划为公共基础设施用地,但“欠账多,落地难”成为普遍问题。

二、村庄公益用地法律制度问题的成因分析

(一)传统的发展观逻辑

我国村庄公益用地法律问题根源于计划经济时期的资源配置理念,是传统社会发展观之必然产物。

1.城乡二元发展观

现行村庄公益用地法律制度是城乡资源非平等性配置的结果。根据发展经济学的结构主义理论,发展中国家要快速实现经济增长和工业化,必须通过优先发展以城市为空间特征的重化工业,实现经济赶超。国家政策形成了农村土地资源服务于城市的土地二元制制度格局。因为土地具有组织生产力的功能,具有在空间的区位利用、不同用途之间的数量分配、土地使用方式的选择能力。城市土地优先供给能使土地资源吸引各种生产要素于城市。在微观上,以城市建设用地为核心的制度体系,直接导致包括公益用地在内的农村土地制度的残缺不全。在城乡二元制之下,城乡公益用地供给的失衡使公共设施的完备程度、质量优劣成为区分城乡的物化标志。

2.农村“生产功能”的发展定位

村庄公益用地供给制度现状也归结于农村“生产功能”的发展定位或发展策略。“生产功能”的发展定位是二战以前传统农业社会发展的指导性政策。该政策的基本内涵是,农村的主要功能是满足社会和城市粮食生产、衣物的生产,农村的发展途径是经由提高农村生产性供给量而获得自身的发展。农村的空间就是从事物质生产的“农业生产空间”;在社会进入现代化的发展过程中,农业虽然落后,但仍具有存在和维持其发展的价值。在“生产功能”目标定位下,农村的功能是单一的,即使在追求农业现代化的过程中,农业发展的特色仍然是农业生产的现代化,并以经济成长为目标。由于传统农业增长的主要源泉是增加土地和劳动力的投入,“生产功能”政策产生的基本后果是将农村土地当作生产要素投入到商品的生产体系中。在我国,从新中国土地改革到《土地管理法》的历次修订,农村土地供给制度的变革无疑以农村土地生产功能为主轴展开。早期的《人民公社工作条例》第12条明确,“社办企业应该主要为农业生产服务”。上世纪80年开始的土地承包经营权制度改革也是为了激活农民的生产能力,显化土地的资产价值,体现了“后生产功能”的政策内涵。1986年《土地管理法》将集体经营性建设用地使用权流转仅限于集体企业兼并、破产情形,其目的在于维护耕地的农业用途。“生产功能”的发展定位导致立法政策漠视农村土地的生态功能、社会功能等非生产功能,形成了土地功能单一化的思维。这种思维折射到整个土地制度,升级为以“保发展”、拉动经济目标的土地财政。而村庄公益用地作为非“农业生产”性用地且非经济功能的载体遭受着制度“夹缝“的尴尬处遇。近年来,集体经营性建设用地入市、宅基地使用权“三权分置”政策的出台,都没有脱离农村生产功能之中的经济性目标。当然,上述改革对我国粮食安全和实现土地资源的市场化配置无疑是必要的,但是,农村发展“生产功能”的政策定位忽视了农村土地的非经济性功能及其社区的公共价值,必然导致农村土地供给政策的结构性偏颇。

3.农村发展的外生模式

制度经济学认为,社会发展的方式有外生发展和内生发展两种模式。传统农村发展政策多采用外生模式。外生发展模式的根据是,由于农村的边缘和落后于城市,必须采用外部元素作为农村发展的起始点或刺激点。在土地制度协同方面,外生模式表现为通过外部的行政权力配置农村土地资源和空间利益。在我国,新农村建设、新型城镇化、美丽乡村、特色小镇建设等多次惠农政策,都依托公益用地供给的优先扶持或者地价上的财政支持。外生发展模式将农村公益事业的土地供给与国家的政策导向、行政行为相结合,虽然具有积极的意义,但由于政府失灵的存在,其制度成本不可忽视。

第一,外生发展模式下,政治决策代替了用地规划的法律地位,公益用地规划成为政府计划经济的附庸,虽然暂时促进了村庄公益用地的供给,但在长期上导致供地欠缺稳定的预期。

第二,政府的策略性供地。在实践中,往往因逐利动机导致政府确定的公益用地规划具有很强的策略性。政府更偏好将经济发展地区、地段规划为公共设施用地,以便通过改善社区环境吸引投资。而对于增值能力较弱的地区,政府规划公益空间可能欠缺经济动力,导致燃气、自来水系统、污水垃圾处理等基础设施的建设成为农村的薄弱环节,与城市间的差距较大。

第三,公益用地规划偏离本地的公共需求。在外生发展模式下,土地利用规划由政府委托编制、政府决策,称其为外部供给式规划。外部规划的特点是决策者的主观偏好脱离地方的发展需求,采用城市规划的理念和方法,出现村庄集中居住、公共设施标配、环境整治的“千村一面”,传统文化的公共空间被冲击的尴尬景象。由于规划没有合理地吸收社区主体的共同发展诉求,公益需求被上级给定的规划所框定,规划的执行由行政权推动。外部规划使村庄公益用地供给不足、供给错位与建而未用等低效规划现象频出。

(二)农民集体土地上法权关系失衡

法权是法理学解释法律现象的基本范畴。法权关系解释方法分为两个构造,第一,以表述权利与权力统一体性解释法律现象,在此意义上,法权关系以权利、自由、特权、豁免、权力、职权、权限等思维进路描述法律关系与制度配置。第二,以利益层次解释法律现象。将在一定社会或国家法律承认和保护的全部利益,从理论和实际上区分为个人利益和公共利益两大类。以利益为载体进一步划分,法权解释涵摄一定社会或国家中明确权利归属的全部财产,它们被相对地区分为公共财产于与私有财产两大类。和谐的法权关系是上述诸者对立关系的稳态平衡。村庄公益用地是农村集体土地的法定类型,其供给制度反映了农村土地权利与权力、公共利益与个体利益关系的差序结构。在法理层次上,村庄公益用地制度缺失源于集体土地上不平衡的法权构造。

1.农民集体上土地权利义务配置的失衡

村庄公益用地依附于农民集体土地所有权的制度构造。计划经济时代,政社合一为组织体制造就了集体经济组织的公法人定位和义务主体的基因。《民法典》总则编将集体经济组织定位于特殊法人,凸显了其公法人的色彩。公法人公共义务的职能淡化了集体经济组织权利主体的地位。

第一,在立法目的上,村庄公益用地具有保障社区公共性的机能,但在立法上因包含在建设用地分类之中,被适用管制导向的制度安排。其一,在2019年修订的《城乡规划法》将村级规划上升为法定规划之前,村庄规划由1993年《村庄和集镇规划建设管理条例》规定,并以村庄的建设管制为立法目的。其二,按照《城乡规划法》规定的规划层级和规划衔接制度,村级土地利用规划的关键指标是与地方政府考核绩效相关的永久性基本农田保有数量、耕地保有量。这些指标的实施均产生集体经济组织和农地利用者的管制义务。其三,按照《物权法》第42条征收的规定,集体公益用地成为纳入国家征收范围的不动产,村庄公益用地因没有被排除征收的范围,而成为负担征收义务的载体。

第二,集体经济组织不享有公益用地的法定使用权。村庄公益用地有两个来源:占用耕地形成的新增公益用地和集体存量的建设用地。在取得新增公益用地时,耕地转用的各种限制使集体经济组织公益用地的权利虚化。在使用存量建设用地时,按照所有权独立、权利人自主行使的规则,只要符合用地规划,集体经济组织应有权设定公益用地使用权。但是,这一自然权利在《物权法》并无存在的依据。《物权法》第57条仅将土地、农田水利设施、教育、文化、科学、卫生等设施列入农村集体所有权的客体,《土地管理法》和其他自然资源单行法没有规定村庄公益用地的所有权制度、划拨用地使用权的制度及其权利内容。按照《物权法》“物权的种类和内容,由法律规定”的物权法定原则,集体经济组织不享有“划拨”用地的使用权。2003年开始,国家的政策文件多次要求“严格区分公益用地和经营性用地”,但是,这种界分的目的是确定政府征收权的范围,使农民集体服从征收的行为具有正当性。集体经营性建设用地使用权依法入市后,随之而来的关于区分集体公益用地和经营性建设用地制度设计和研究,仍聚焦于防止农民集体土地违法入市,构建城乡统一的公益用地使用权问题没有纳入立法者的视野。正如学者所言,用途管制过滤的不是公益用地供给的市场失灵,而是防止集体建设用地觊觎国有土地市场的竞争力。地方政府基于行政主体和经济主体双重角色进行竞争性寻租。如此一来,村庄公益用地的规定多委诸于管制义务,很少关注农民集体基于社区自身的共同需求应享有的发展权利。

2.集体公物与私物二元利益结构的缺失

罗马法采用公物与私物二元划分的理论,根据人法物可否成为个人所有权的客体将物区分为公有物(res communis)和私有物(res private或res singolorum)。法学家盖尤斯在Gai.2.11中写道:“公有物被认为不归任何人享有,实际上他们被认为是集体的(Universitatis)。私有物是归个人的物品。”但是,他对“集体”的含义并未进一步确定范围。优士丁尼在编纂《法学阶梯》时,对人法物采用四分法,即一切人共有之物、公有物、团体物和私有物。后世两大法系民法在继受罗马法物的二元划分基础上,根据团体内物的利用关系将公有物进一步细分。在大陆法系国家的法律语境中,团体或者集体的土地主要包含了两种情形:一种是真正的集体所有,即某项土地归属于某一共同体或者团体;另一种是指集体所有并由集体成员使用的情形,如生活在某一片土地上的居民对该土地所享有的放牧、伐木和耕种的役权。在英美法系,以英国为例,与大陆法公有土地相似的法律制度是社群土地所有权,分为两种形态:一种为公地(common land),一种为社区土地(community land)。前者土地所有权人可以是个人,也可以是公共机构,并可通过登记设立公共(使用)权利;后者土地间接地归属社区所有,直接的权利归属管理委员会,其功能是帮助无地的人群建设公共设施、廉租房等。公地制度来源于古老的普通法,是受习惯法保护的集体使用权。社区土地制度起源于英国1970年代的新社区经济发展运动,并由专门的立法给予支持。在学理上,我国学者通常按照大陆法上的公有物理论,采用日本行政法学者对团体公有物的划分方法,按照所有权归属将其分为公有公物、私有公物和国家公物。按照使用权主体范围不同,公物划分为公用物和公共用物,后者指提供公众使用的物。

正如公有物原理与罗马法的集体主义精神暗合一样,公物与私物的划分不在于物的归属,而在于明确不同物由于利益属性的不同而形成的异质性利用关系。对于团体公物来说,第一,公有物的法律属性是团体的公共利益,代表着成员的基本权利和团体的发展权利。共同体对公物的使用以团体的公共运行为目的;团体成员的使用,以满足团体和成员生产、生活的基本需求为目的。第二,公物承载着成员的基本权利,在不妨害他人利用的情形下,任何人只要以符合公物公用目的的方式,都可以无需特别的许可而对公物加以利用。村庄公益用地具有比较法上团体公有物的特点。村庄以地理上的社区为基础,是基于共同的地域形成的实体共同体,在法律主体上表现为农民集体。同时,个体对公益用地的利用权以社区成员身份为基础。由于承袭前苏联社会主义公有财产统一性的立法理念,我国物权立法以公物与私物一体调整为特色,没有公物与私物的概念,未采用依客体性质分类调整的立法技术。

第一,《物权法》第58条统一列举了集体所有的动产和不动产,包括集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施;集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施。没有区分经营性财产和公益性财产。

第二,在政策取向上,2007年10月原农业部发布《关于稳步推进农村集体经济组织产权制度改革试点的指导意见》,对集体经济组织的财产分为经营性财产、非经营性财产和资源性财产,并要求将其折股量化,“分类推进农村集体产权制度改革”。农民集体资源性财产包括农民集体所有的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等。农民集体经营性财产包括用于经营的房屋、建筑物、机器设备、工具器具、农业基础设施、集体投资兴办的企业及其所持有的其他经济组织的资产份额、无形资产等经营性资产。农民集体非经营性财产是指用于公共服务的教育、科技、文化、卫生、体育等方面的公益性财产。显然,该政策对于“三资”的划分采用了经济学上的效益概念,没有按照法学语境的客体分类标准,区分不同资产的利益属性和功能,导致公益性财产和经营性财产混同,集体公有物与集体私有物混淆。例如,经营性财产中的农业基础设施应属于服务于产业发展的公益设施;资源性财产中的土地资源应根据对社区、集体成员、集体组织的不同功能分为公益用地、建设用地、耕地等不同类型,并与经营性资产与非经营性资产分类相对应。

第三,立法缺乏村庄公益用地专有的成员权利规则。集体公有财产按照使用权配置和利益属性分为三种类型:第一种,所有权归属集体经济组织,但通过法定的分配程序由成员排他性使用的财产,比如耕地及其他自然资源的用益物权。现行法上这种财产是以利用效率为核心,由集体成员承包经营。第二种,供集体经济组织管理机构使用,归属农民集体专有的公有财产,如办公场地。第三种,为满足生活、生产基本需求,集体成员享有非排他性权利的公用财产,如道路、水利设施、文化、教育、娱乐设施。后两种财产构成是公益用地的存在形式,代表了集体在克服市场失灵情况下的公共供给。《物权法》仅在用益物权部分规定了作为集体公物的自然资源(土地等自然资源)用益物权制度(第118条、第119条、第122条和第123条)等,承认了成员对于公有物私权属性的使用权,没有规定其他两种集体公物的利用权。按照物权法定原则,公益性财产使用权欠缺法律规定的情况下,只能推定成员的使用权派生于所有权。这不仅背离公用物之于共同体成员基本权的属性,也降低了成员公物使用权的价值位阶。由于集体与成员之间的相对独立性,立法将产生集体剥夺成员基本权利的风险。在司法实践中,最高人民法院2011年公布的《民事案由的规定》没有确认集体成员利用权纠纷的案由。在法院的个案裁判中,有法院以人格权为裁判的法律依据,将集体经济组织侵犯集体成员村内道路通行权,排除在司法救济之外。有法院以利用权不符合用益物权法定为由,驳回了原告保护集体公益用地利用权的诉请。

三、乡村振兴战略下村庄公益用地法律制度改革的路向

(一)回应乡村振兴发展战略的要求

乡村振兴是我国新时代农村发展的新模式,是以往国家“三农”政策的承继和跃升。乡村振兴战略的目标是围绕“产业兴旺、生态宜居、乡风文明、治理有效、生活富裕”的总体要求,将现代化的发展理念、资源配制机制引入农村发展过程。首先,“产业兴旺、生态宜居”要求在生产发展的基础上,全面创造宜居、良好的生态环境;在生产功能之外,为建设好美丽乡村,赋予农村土地提升人民生活质量等非生产性的价值。其次,“乡村文明、治理有效”意味着充分认识乡村的文化和社会稳定的价值,将乡村文明融入到乡村建设;通过村民自治实现基层民主和社会共治,赋予集体经济组织成员在集体资源配置和利用决策中更多的参与权利,激活乡村发展内在的活力。可见,乡村振兴战略蕴含了现代农村发展更全面、更高的价值追求,突破了农村单一经济发展的目标定位,体现了城乡协同发展的平等价值。乡村振兴战略必然将现代化发展理念融入农村土地制度,带来公益用地法律制度的转型。

(二)乡村振兴战略下公益用地制度理念的转变

1.公益用地供给的城乡平等观

马克思将城乡二元发展过程形容为两相分离、各自发展、相互融合三个阶段。我国正处于城乡一体化的转型时期,《振兴规划》提出:“继续把国家社会事业发展的重点放在农村……,”“建立健全城乡公共服务均等化的制度机制,推动公共服务向农村延伸、社会事业向农村覆盖。”十九大报告提出的乡村振兴战略首次将 “城乡融合发展”写入党的文献,过去的“城乡统筹”发展战略转到“城乡融合”。这标志着中国特色社会主义城乡关系进入新的历史时期,意味着应以平等的发展观重塑城乡关系。在土地资源通过规划管控的现代社会,空间资源配置的平等与正义决定于制度性权力。在我国,体现为以各种土地利用规划和计划制度为代表的法律规则。国家的政策取向在制度安排中发挥着决定性作用。由于土地的多益性,不同价值取向的供地结构之间存在着潜在的竞争,包括土地资源在城市与农村之间的空间布局;经营性用地与公益性用地的配置;满足基本生存利益与发展利益之间的权衡;社会整体利益与个体利益之间的协调。这就要求国家秉承公正的理念,做出城乡发展利益均衡的制度安排。基于农村在与城市空间竞争和发展阶段的弱势地位,一方面,基于机会平等的要求,村庄公益用地的空间规划权益应在城市与农村之间均衡,转变规划决策集中关注建设用地规模的传统路径,保障村庄公益用地的独立供给。另一方面,按照差异性要求,国家立法应遵循庞德提出的分配正义排序法则,即以实现社会公平为主要价值目标,依靠价值权衡优先保障某些利益,着重体现对特殊阶层、具体人格的照顾性保护。基于农村土地公益功能长期被压制的现状,立法应按照《振兴规划》“农村美”、“农民富”的目标,在村庄公益用地供给制度上以优先原则践行实质公平,体现制度的补偿性。

2.确立“多功能”定位下乡村土地的公益价值

在我国农村经济体制改革的初期,为维护粮食安全、激活农村受到禁锢的生产力,国家采用“生产功能” 作为农村发展政策是必要的,但是,农村“生产功能”的发展定位将农村社会发展中人的丰富性和与自然生态的一体性,简化成单一的经济面向,农村的土地成为满足社会物质增长的工具,与社会文明进步的价值观相左。上世纪末,国际上“生产功能”理论已向“多功能”转型。1992年里约热内卢的《环境与发展宣言》提出了 “多功能农业”或“多功能性”的观点。1998年经济合作组织(OECD)对农村多功能的界定为,“除了粮食安全的初级功能外,农业活动也可塑造景观、环境以及宜于社区的社会活力。由于社会环境和农业特性不同,多功能的表现也不相同。”“多功能理论”成为欧盟农业政策与农村发展的指导性模型,并被发达国家所效仿。在我国,农村土地因其多功能的制度价值而凸显公益用地供给制度的正当性。第一,在整体的发展模式上,城乡土地作为财政支撑工具日趋势弱。第二,《生态文明改革总体方案》提出“划定生产空间、生活空间、生态空间”,关注空间的多元价值。《振兴规划》要求规划乡村全域的“三生”空间。村庄公益用地的供给制度在本质上回归土地的自然属性,即经济、社会、文化、人文、发展等多益性。它意味着顺应乡村发展的新模式,转变了单纯追求GDP发展定位,协调了土地利用的建设与保护间的关系,充分体现了对自然的尊重和国家干预的理性。第三,多功能理念体现了农村发展的终极目标:人本主义。乡村振兴战略目标不再是单纯的挖掘农村物质性“生产功能”,而是以人为本,满足人民的精神、物质、生存、生态等多重需要。由此必须活化农村土地的公益性价值,强化公益用地的制度配置。

3.农村发展模式的内生式转向

源于外生发展模式的局限,现代各国农村发展的策略侧重内生发展模式。日本学者鹤见和子在《内生式发展理论》中提出,内生式发展是在制度变革和社会发展中依靠内部资源进行自我维持和发展的过程方式。首先,内生发展方式注重社区成员的参与和良好秩序的建立。一方面,以发掘本地的“地方性知识”为主旨。内生式发展模式将发展主体的利益作为基点,主张吸收其利益诉求,以地区成员的沟通和协商为利益转化形式。另一方面,内生式发展“重视个体或者群体独立自主解决问题带来的自尊。而这种自尊是立足于本土文化传统、找到适合于自己的经营之道的组织培育出来的。”其次,内生式发展以地方可获取的资源为基础,以达到地方希望的发展模式,意味着地方利益对将来发展的正面影响。乡村振兴战略确立了内生式发展理念,使乡村公益用地的制度供给与农民集体土地的权利主体性相结合。第一,《振兴规划》提出,以农民为振兴主体,村庄规划的编制要尊重村民意愿,践行乡村自治、村民参与,以规划主体决策村庄公益用地的供给,排除外部规划问题。第二,《振兴规划》提出了“本地化”的发展路径,即分类推进乡村发展,将乡村类型分为集聚提升类村庄、城郊融合类村庄、特色保护类村庄、搬迁撤并类村庄,确定了乡村的未来发展方向,能够保障公益用地供给中体现地域特色,彰显集体经济组织的发展权。乡村振兴战略的内生发展策略将指明改革村庄公益用地法律制度的基本方向。

当然,外生式和内生式发展模式之间并非仅仅是对立、排斥的关系。在乡村战略实施中,即使是采取内生式发展模式,来自外部的政策扶持也是必要的。完善村庄公益用地制度也需要将乡村振兴的优先政策转化为制度保障。

(三)乡村振兴战略下集体土地上法权结构的平衡

阿玛蒂亚·森认为,应以自由的理念看待发展,构建以权利为基础的发展。对于现代发展观与法律制度之间的联系,他提出了以权利为基础的发展观,基本含义是,在明确权利主体(Rights-Holder)和义务主体(Duty-Bearer)的前提下,发展权利主体和义务主体的能力,确保权利的获得和义务责任的履行。以权利为基础的发展观包括五个基本要素:赋权(Empowerment)、参与(Participation)、问责(Accountability)、权力(Rights)和消除歧视(Non-Discrimination)。鉴于村庄公益用地供给法权结构的失衡,只有转变农民集体的义务性主体地位,全面赋予其发展性权利,才能构造村庄公益用地和谐的法权关系。因为弱者更需要发展权利的保护,权利是保护弱者的重要砝码。法律权利作为资源的制度化分配机制,对权利的占有情况决定了社会主体在社会中的经济地位、政治地位、发展机会等重要参数。

1.明确村庄公益用地的公物属性,促进农民集体公有物上权利的生成

按照公物与私物区分的二元理论,具体来说,集体公有物分为三类:第一,集体所有的公务财产,如村民委员会的办公用地。它是达成集体公共任务而直接由集体管理者使用的财产,属于集体所有和集体专用的团体公物。第二,公共设施用地和公共服务用地,如道路、农业基础设施用地、基础生活设施用地,由集体所有并由集体成员使用,属于团体中的公有公用物。第三,集体所有的耕地、宅基地和“四荒土地”。它们是团体所有的公有私用物,是成员享有排他性使用权的经营性财产,体现为《物权法》规定的土地承包经营权、宅基地使用权。村庄公益用地则内嵌于集体公有物中前两种类,因承载团体共同利益,其权利内容和属性应不同于集体经济组织的一般财产权,由此村庄公益用地的集体公物权利得以独立。这一判断的意义在于,一方面,集体公物所有权体现农民集体所有权的本质,即全体集体成员对集体土地的共同占有和支配权;促进农民集体所有权在非经济权能方面的实质化。另一方面,通过集体经济组织和成员对权利享有和行使实现公益用地的有序利用,排除经营性用地对公益用地的侵蚀,实现公益用地的自我管制。

2.构造和引领集体经济组织的发展权

1986年联合国大会通过的《发展权利宣言》指出,“发展权利是一项不可剥夺的人权,由于这种权利,每个人和所有各国人民均有权参与、促进并享受经济、社会、文化和政治发展,在这种发展中,所有人权和基本自由都能获得充分的实现。”广义的发展权包括个体集合体的团体发展权。农民集体在政治、社会、文化等方面享有的非经济性权利构成其发展权的内容,村庄公益用地具有通过物质性空间激活农民集体发展权的功能。

第一,构造集体经济组织的发展权。首先,形成规划单元与法律主体结合的发展权主体外观性。规划学研究表明,依据“新居住单元”的原理,高度组织化的社会性聚落可以形成基本的规划单元,公共福利和公共设施能够在“新居住单元”内实现。计划经济时期,公社形态的社区是农村最基层的规划单元。规划形成的社区单元与人民公社的主体相互结合是农村公益用地的主体特征。随着土地承包制的实施和承包权的长期化,人民公社共同体制度解体,遗存了规划的社区单元空间。《民法总则》通过确认集体经济组织主体地位,赋予其团体的组织机能,使规划的空间单元再度与法律主体相结合。村庄公益用地以特定社区划定成员的范围,产生社区性主体的外观。其次,村庄公益用地空间承载集体成员在政治、社会、文化等方面的发展利益。社会学家滕尼尔指出,社区是建立在血缘、地缘、情感和自然意志之上的富有人情味的和认同感的传统生活共同体。这种共同体的整体利益是团体人格性的内在依据,也是成员集体人格利益的整体外化形式。在我国,村庄公益用地承载着人本主义的精神价值。公共服务设施承载着公共管理的政治职能,公益事业设施代表了农民集体在教育、文化、社会等方面的公共需求。村庄公益用地的嵌入使集体经济组织的发展权能够显示集体发展权的自然权属性。费孝通先生将社会分为两种形态:没有具体的目的,只是因为在一起生长和发生的社会,这是“礼俗社会”,有机的团结;一种是为了完成一件任务而结合的社会,是一种“法理社会”,是机械的团结。农民集体在社区空间内、以公益用地为固化方式,以社会网络创造和维系成员的共同利益,促进了发展权的内生性和实现方式是自治的。

第二,引领集体经济组织的发展权。村庄公益用地包括存量和增量两部分。存量公益用地涉及农民集体既得的土地利用权;增量公益用地关涉农民集体的发展期待权,其权利实现依赖于规划和指标等许可请求权。法律保障农民集体的许可请求权能够增进主体发展的空间。首先,基于规划服务和指导土地开发行为的功能,公益用地指标权益能够整合社区公益设施和土地利用行为,促进土地合规、有序利用。其次,公益用地的规划空间具有“公共性再生产”的功能。通过规划的信息引导和土地的资源吸附原理,能够吸引公共资源和公共服务从外部向乡村输入,提升基础设施改善和公共服务水平。一是再造公共空间,建构社会共同体;二是重塑公共领域,建立政治共同体。由此,转变我国农村、农业发展定位的单一农业面向,促进农村和农民个体的全面发展。

现代财产法理念以私法自治为核心。但“集体行动的逻辑”表明,个体目标不可能被汇总为集体目标。同时,社会个体总是在不同内容、范围和程度上分享着相同或相似的主观目的和利益,且它们通常需要经由共同合作来实现。随着农村传统社区共同体的解体,公共空间流失严重,这是自由主义不可回避的现实。村庄公益用地整合了乡村社会的公共性,是实现集体成员合作互助的物化机制。完善村庄公益用地的制度性权益,才能实现集体土地上个人主义与集体主义的价值平衡。

四、改革村庄公益用地法律制度的具体思路

(一)明确村庄公益用地的法定概念

本文认为,结合国土空间规划和乡村振兴战略确定的新发展观,应重新定义村庄公益用地的内涵,即城镇开发边界之外,承载集体福利或者公共利益的各类用地的总称。

首先,村庄公益用地不应以集体土地为标准。学者一般认为,村庄公益用地以土地集体所有、社区受益性和非营利性为基本特征。不可否认,村庄土地主要归属于农民集体。但是,这种界定方法具有局限性,其以农村与城市的区隔作为分类标准,沿袭了农村发展的二元思维,不符合农村公共性多元主体形成的实际。土地集体所有权归属并非乡村公益用地的唯一特征。按照《土地管理法》规定,农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于农民集体所有。同时,如征收形成的城中村,土地所有权存在国家所有权与集体所有权交错的情形。

其次,乡(镇)土地虽为乡(镇)农民集体所有,但是,在国土空间规划下乡(镇)与村庄空间面临着不同的发展定位。按照2019年11月中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于在国土空间规划中统筹划定落实三条控制线的指导意见》规定,乡镇区域的发展定位为进行城镇开发建设、以城镇功能为主的区域,村庄则属于以保护性利用、维护生态文明为主导的空间。按照自然资源部《加强村庄规划促进乡村振兴的通知》规定,村域全部国土空间适用专项的“三生”规划,以保存村庄的自然生态原貌为目标。城镇开发边界进一步区隔了乡镇与村庄的法律地位,概括的土地所有权标准不适宜界分农村公益用地的功能。

(二)确立村庄公益用地的优先供地原则

乡村振兴政策已确定了村庄公益用地项目优先供地的导向。基于村庄公益用地对农村全面发展的基础作用,应保障其在土地资源配置中的优先性;同时,鉴于我国村庄公益用地供给长期形成的历史短板和农村“生产功能”发展定位,应通过立法规定将优先供地原则转化为可操作性的具体规范。

1.建立村庄公益用地专项规划制度。我国土地利用管理中的专项规划主要适用于城市规划范围以外的广大农村区域。专项规划是国家强化干预土地资源分配,克服市场失灵的特殊手段。正如规划大师理查德.科洛斯特曼所言,在社会功能上,“规划应关注公共和私人行为的分布效果,努力弥补基本物品分布上的不均衡。”2019年5月中共中央、国务院发布的《关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》提出,“专项规划是指在特定区域(流域)、特定领域,为体现特定功能,对空间开发保护利用作出的专门安排。”村庄公益用地在功能定位和保护目标上符合专项规划的要求。

2.赋予正在使用的村庄公益用地排除征收权的法律效力。村庄公益用地承载着乡土文化和身份认同的功能,构成社区稳定的心理因素。在城市不动产征收中,公益用地一般通过“土地现状调查和风险评估”机制,原则上排除征收权的影响,避免不可移动的“物质性文化遗产”发生不可恢复的破坏。村庄公益用地排除征收应区分为两种情况:其一,在城市建设发生的土地征收中,可参照我国《城乡规划法》第31条规定,保护历史文化遗产和传统风貌,合理确定拆迁和建设规模。其二,因本社区的公益建设项目征收村庄土地时,应对征收条件应作限缩解释。该公共利益的实现效果须涵盖该公益性用地的原使用权人,并保证征收之后该块用地的使用效果不小于被征收之前所具有的公益事业运行的效果,以使征收村庄公益用地的行为符合比例原则。

(三)以规划保障村庄公益用地供给的长期稳定性

1.规定土地整理获得的新增建设用地指标,在保障原属地集体经济组织优先使用权和经济补偿利益的前提下,相邻区域的集体经济组织可通过指标交易方式,获得公益用地的计划指标。

2.村级规划的机动地应优先配置于村庄公益用地。自然资源部《关于开展全域土地综合整治试点工作的通知》要求,探索规划“留白”机制,各地可在乡镇国土空间规划和村庄规划中预留不超过5%的建设用地机动指标,村民居住、农村公共公益设施、零星分散的乡村文化、旅游设施及农村新产业新业态等用地可申请使用。“留白”机制的目的是保持村庄规划的弹性。根据公益用地优先的原则,立法应规定公益用地规划因客观原因不敷满足时,机动地应优先确定用于村庄公益用途。

(四)构建农民集体公益用地的物权规则

1.在集体财产客体中列举公益用地及类型

村庄公益用地是集体公物的存在形式。在国际上,基于对公物的属性认识不同,调整公物关系的法律模式分为行政法调整、私法(民法)调整、行政法与私法(民法)协同调整三类。其中,行政法调整属于大陆法的典型模式,如法国行政法上有公产和私产的划分,德国行政法上有“公物”的存在,日本行政法上有“公共营造物”的设置。协同调整模式如《意大利民法典》。在第三编国家财产、公共团体财产、宗教财产中,该法典第823条(公共财产的法律地位)第2款规定,保护公共财产的权利采用行政手段或者本法规定的一般手段保护国家的所有权和占有权。私法调整模式如《俄罗斯民法典》。该法典在第215条规定了“自治地方所有权”。《墨西哥联邦地区民法典》将财产区分为公共权力所有和个人所有,公共权力所有的财产又分为公共使用的财产、用于公共服务的财产和公共权力(国家、州和自治市三级)私有财产。尽管公物法律关系调整模式不同,但是,共同特点是不否认有公物上物权关系存在。至于具体调整模式则取决于历史文化和制度传统等因素。

在我国,按照制度习惯和节约制度成本的考虑,在维持既有的民法调整方式的前提下,立法应按照客体的使用权归属,列举公益用地的类型。在《物权法》第58条集体财产规定的基础上,应将不动产细化为房屋和土地,土地类型区分为耕地、宅基地、公益用地和经营性建设用地。公益用地再细分为公务用地、成员公共用地(基础设施用地、历史文化遗存用地)、集体授权从事公益事业主体使用的划拨公益用地。

2.规定村庄公益用地使用权的设立规则

第一,对公务用地、成员公共用地,根据村庄规划确定的用途,集体或者成员享有公益用地的使用权,该使用权的设定适用法定取得的规则。第二,调整村庄划拨用地权制度。《土地管理法》规定了在集体建设用地上设立村庄公益用地的审批程序和占用集体耕地的审批程序。村庄划拨用地采用行政许可设置原则。村庄空间规划完成后,基于其实施性规划的特点,公益用地的空间位置已经特定化,因此,在使用权设置上可以采用不同于国有划拨使用权的行政许可程序,而由集体经济组织授权公益项目主体公益用地的使用权。具体来说,集体经济组织应根据村庄总体规划和专项规划要求,经过村民大会决议程序完成使用权的设立程序。作为监督,村民决议应向县级政府备案。

3.规定集体成员对公共用地的使用权规则

第一,规定本集体经济组织成员自然地享有非排他性使用公共用地的资格和权利。第二,集体成员享有参与集体公物利用决策的程序权利。第三,对妨碍使用权的违法行为,集体成员有权排除妨碍,请求司法救济。第四,集体成员不得分割在集体公用物中的权利份额,并负有保护公共用地的义务,即履行保护公物的完整功能和维持其公共性的义务,防止公用物私人独占。

4.通过用途登记确定公益用地使用权的范围和权利限制

自然资源部等五部委2019年7月发布的《自然资源统一确权登记暂行办法》,要求将国土空间规划明确的用途纳入关联公共管制登记事项。借助当前全国编制村庄规划,整合村庄公益用地的机会,应将村庄公益用地的用途和限制记载于集体自然资源所有权登记的管制要求,以实现权利限制的社会公示。

(五)完善村庄公益用地规划参与制度

因《城乡规划法》规定的参与程序欠缺强制性的法律效力,村庄规划编制和决策过程漠视村民的参与权现象严重,具象为通过村民委员会代理政府规划意志的“半行政化”问题突出。

在既有试点地区村庄规划的操作中,常见的村民参与形式有三种:其一,规划编订前的征求意见和编制后、报批前的公告程序,此为形式上的参与;其二,规划编订前由村民委员会代为行使村民的参与权利,规划编订后由编制机关公告;其三,由村民自治程序提出或者确定规划方案。此为实质参与。基于村庄公益用地规划的特殊性,立法应对村民参与程序出如下调整。第一,参与权行使之前政府须履行信息公开义务,公布第三次全国土地调查中本地的土地数据和规划的相关信息,以补充现行立法知情权规定的不足。第二,基于规划的专业性,立法应保障村民规划自治与政府规划决策的合作。至于编制规划由村民自治组织自行委托专业规划机构还是政府委托,由村民自治确定。鉴于《城乡规划法》中参与程序说明理由制度的原则性,应规定村庄公益用地规划说明理由应以通俗的语言和规划图示相结合。说明理由应通过村民大会会议形式,并向提出异议的村民做出解释,解决公告形式欠缺交涉和回应造成的参与权虚化问题。第三,立法应规定村民规划决议具有强制性的法律效力,构成政府村庄公益用地规划审批和修订的前置性条件,以此消除村民委员会、基层政府代行村民规划决策权的痹症。依《城乡规划法》规定,村民规划决议可选择村民代表大会或者村民会议两种程序。本文认为,鉴于村庄公益用地规划涉及全体村民的共同利益,在规划的征求意见阶段应减少“委托代理”的中介环节,采用村民会议的形式征询个体村民的不同意愿;在规划的决策阶段,应采用村民代表会议形式。因为根据集体行动的逻辑,小规模集团和大规模集团具有不同的功能,当期待听取观点、反映时,集体规模相对应该大一些;当期待执行力时,小规模集团更富有达成合意的激励。

结语

乡村振兴战略是新时代农村土地制度改革的行动纲领,蕴含了现代农村发展更全面、更高的价值追求。村庄公益用地法律制度应从转变发展观和制度再造两个层面入手,实现新发展理念下的制度创新。

在发展理念层面,首先,应以城乡平等的发展观替代城乡二元发展观,均衡城乡公益用地的供给制度。其次,应转变农村单一生产功能的发展定位,还原农村土地多功能的自然属性,以人本主义达成农村、农民全面发展。最后,应调整农村发展的外生模式为内生的发展模式,保障村庄公益用地供给规划的本地化与特色化。

在制度再造方面,村庄公益地的供给原则应从管制思维转向强化保障。首先,为了补齐历史的短板,践行制度供给的实质公平,应确立村庄公益用地的优先原则,建立专项规划制度,以规划保障村庄公益用地供给的稳定性,尤其是赋予正在使用的村庄公益用地排除征收的法律效力。其次,村庄公益地是农村社区发展权的空间载体,应通过实质化集体土地所有权的私权路径丰富其权利义务内容。即以集体公物的原理分类构建集体公务用地、成员公共用地的客体规则及集体所有权和使用权规则,确立公益用地上集体所有权和成员使用权独立的法律地位。再次,应结合自然资源统一确权登记,将村庄公益用地纳入管制登记事项,以实现权利限制的社会公示。最后,为保障集体成员对村庄公益用地规划的有效参与,政府在征询规划意见程序中应履行信息公开义务;在规划决策阶段,应通过村民代表会议的方式,提高村庄公益用地规划决策的效率。

与方兴未艾的农村土地制度变革相比,村庄公益用地是被改革遗忘的角落。基于价值次序的优先性,只有完善的村庄公益用地制度才能实现农村土地利用方式的全面转型,才能在完整意义上实现城乡空间资源的公平配置。村庄公益用地法律制度改革势在必行。

编辑审定:孙聪聪

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