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王琳琳|土地经营权入股法律问题研究
2020-12-03 10:38:41 本文共阅读:[]


王琳琳(1984—),女,吉林长春人,吉林大学法学院博士研究生,主要研究方向民商法学。

本文为司法部一般课题“商事外观主义原则研究”(19SFB2041)的阶段性成果;

本文原刊于《中国政法大学学报》2020年第6期,注释已略,如需引用请核对期刊原文;仅限学术交流用途,如有侵权请联系后台予以删除。 


摘要2018年7月1日全国人民代表大会审议通过的新修订《中华人民共和国农民专业合作社法》、2019年1月1日全国人民代表大会审议通过的新修订《中华人民共和国农村土地承包法》和2020年5月全国人民代表大会审议通过《民法典》的物权编,三部法律的正式实施和修订标志着农地权利“三权分置”政策已经向实定法予以转化,赋予了土地经营权以及土地经营权入股的合法性地位。然而,当前关于土地经营权入股法律存在权利性质相对模糊、权利义务、履行程序等内容尚未明确等困境,直接导致土地经营权主体、客体、对象和相关规则框架设计法理根基不足,影响了制度供给效率、质量以及土地经营权入股法律的缺位。因此,本文深入分析我国当前土地经营权入股困境着手,把准症结所在,对土地经营权入股主体、客体和入股对象等内容予以分析,进而对土地经营权入股出资机制、评估作价机制、利益分配机制和退出机制等运行机制入手建议完善土地经营权入股相关法律。

关键词土地经营权;三权分置;入股;农地权利;


引言

随着我国农业生产力的不断发展和城市化进程的不断加剧,以家庭自耕模式为主的农地制度带来的细碎化、农业生产成本较高、农地生产要素无法合理整合等弊端已开始逐渐显现。农地权利两权分置制度的红利已基本释放殆尽,农业生产力不断进步和家庭联产承包责任制下细碎无效率已经形成了当前我国阻碍农业产业向前发展的主要矛盾点。如何在保证农民增加基本生活的前提下提高农业生产效率,成为党中央对农地权利制度改革的根本出发点和落脚点。以习近平同志为核心的党中央从改革和发展大局角度出发,为稳定和完善农村基本经营土地制度,深化农村土地制度改革,促进乡村振兴提出了一系列改革方针和政策,开启了新一轮农村土地权利制度改革的序幕。此次关于农地权利制度改革核心是在坚持农村集体经济所有制前提下,在土地承包经营权基础上分置出具有更多财产属性的土地经营权,赋予土地权利能够入股等流转处分权能,进而促进农地规模化、集约化和高效化经营,强化土地要素配置功能。中央政策导向已经基本明确前提下,2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议正式审议通过了《中华人民共和国民法典》,标志承包地“三权分置”政策已经向实定法予以转化。《民法典》出台在农地权利政策方面最大亮点在于对承包地“三权分置”在法律进行表达,但被分置出的土地经营权法律性质模糊,致使作为农地制度改革最大亮点同时也成为了最大制度性缺陷,土地经营权入股政策向法律转化还存在诸多不足,直接导致土地经营权主体、客体、对象和相关规则框架的设计法理根基不足,影响了制度供给效率、质量以及土地经营权入股法律的缺位。因此,对土地经营权入股制度进行系统、全面的反思,探寻该制度在当前存在的缺陷是其完善、发展的基本前提。

一、我国现行土地经营权入股的困境分析

农业属于规模经济效益产业,对农地进行规模化农业灌溉设施、农业排水设施、规模大棚式种植设备、光照设备的投入,将会使农作物产量和效益明显增加。当前,包括农民专业合作社和种养殖能手在内的新型规模经营主体囿于农地权利的不确定性,而无法在农业灌溉系统等农业基础设施上付出更高的生产投入,农村既存家庭联产承包责任制农地权利“二元体制”下所带来的细碎化耕作无法形成规模化生产投入,阻碍了农业生产力进一步向前发展。如何能够在保证农民增加财产性收入的前提下提高农业生产效率,成为党中央此次农地权利制度改革的根本出发点和落脚点。在这样的背景下,我国开启了新一轮渐进式农地权利制度改革。十八届三中全会后,党中央相继出台了一系列关于土地经营权入股改革的政策性文件,并于2019年起将黑龙江省桦南县等7个地区列为土地经营权入股的地方性试点。然而,衡量一项制度的优劣性首先要考量在法律出台后可否将其价值体现出来,看能否透过考察实践应用的情况反应出该项法律制度出台的时效性。“法的实现是法的存在、作用和法执行主要社会职能的特殊方式。”当前土地经营权入股正面临着以下几方面困境。

(一)土地经营权入股性质模糊造成法律规则缺失

一切法律的构建、传递都是以准确性为根本和前提基础。如果一项政策向法律转化过程中失去了其准确性的表达,从起点伊始立法便失去了灵魂,必然会导致其与生俱来的缺陷性。当前,土地经营权入股实践和中央政策均对农地权利三权分置中分离出的土地经营权入股这一做法达成了共识,但《民法典》中对土地经营权性质界定模糊,导致土地经营权行使存在差异,土地经营权入股等相应规则进一步构建缺乏法理根基。从法理学原理角度分析,不同性质的土地经营权对于土地经营权入股制度的规则设计路向是决然不同的。刘振伟同志将土地经营权性质界定模糊的初衷解释为:“处理好稳定与完善的关系,不利于农村社会稳定的不改,分歧移交较大的不改。处理好体现发展趋向于秩序渐进的关系,对看不清楚的事不操之过急。”但是这样的设计初衷会造成立法过程中对法律路径模糊等问题。土地经营权性质模糊体现为现实中大部分入股“名为入股、实为出租”的现象。《民法典》第三百三十九条规定:“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。”赋予了土地经营权入股法律地位,但并未对土地经营权入股的法律性质予以明确。“我国之所以需要对农地财产权流转的法律性质定性是源于其财产权利体系借鉴了德国法的物债二分理论,也就是说对财产权流转法律性质定性是确定权利的内容和效力的一切基础和前提。”法律对土地经营权性质的未明确,导致了学界对土地经营权入股物权流转说、债权流转说和债权物权化说之争论。很显然,对土地经营权入股性质物权流转说与债权流转说的定性其法律效果相去甚远,直接导致在实践中土地经营权入股标的混乱、入股与转包概念的混同、司法实践中对农民退股案件的判定迷茫等情况的发生。据统计,截至目前全国共有20个省份制定了关于土地经营权入股地方性法规,但是仅有江苏、海南省和吉林省是以土地经营权为入股标的,因此在法律上对土地经营权入股性质的明确是土地经营权入股法律制度构建的前提和基础。

(二)土地经营权入股价值评估机制缺失

完善的土地经营权入股作价机制涉及到入股后股东的利益分配和农民或其他股东的根本利益问题,因此非常有必要把土地经营权入股作价机制予以构建和完善。目前,囿于《农村土地承包法》、《农民专业合作社法》和最新颁布《民法典》等关于农地权利三权分置相关法律的修订并未对土地经营权性质予以明确,导致土地经营权入股规则设计无法进一步推进。土地经营权入股价值评估机制的不完善也是土地经营权入股制度构建中弊端所在,且现有全国地方性法规对土地经营权入股作价机制的具体操作也只是凤毛菱角。具体而言,我国《公司法》仅对非货币财产作价评估标的标准做了规定,《农民专业合作社登记管理条例》第8条和《农民专业合作社示范章程》第38条也仅就农民专业合作社成员以非货币财产需要作价提出了要求,并未进一步就具体操作规则予以明确。从公司法和农民专业合作社法等相关法律规章现状看,二者对土地经营权入股时的评估作价出资机制规定截然不同,导致全国各地区地方性法规也有着较大差别。土地经营权入股财产评估作价方式大体上分为两种,一种是按程序自行评估,此种评估方式仅限于土地经营权入股农民专业合作社。另一种是委托专业评估机构代为评估,此种评估方式适用于土地经营权入股农民专业合作社与农业公司两种形式。对于土地经营权入股合作社时按程序自行评估的做法,部分学者认为其符合传统合作社在较少有外来资本参与、资本的证券化和外部市场化交易的情况下比较适用。但随着农业产业化水平的不断提高,合作社为了适应市场竞争性加剧和融资需求增加的新形势下,也不再坚守“罗奇代尔原则”,而是进行了一定的变革与调整。也就是说,农民专业合作社正在逐渐向合作社商法人自治方向变革,即以合作社营利为起点,经由营业外观过程再到商人互助的过程。在这样的背景下,原来按一定程序自行评估的做法必然会出现合作社对外难以获得融资、信用无法评估等情况。因此,在土地经营权入股权利价格评估制度缺失的情况下,是否对入股合作社与入股农业公司制定统一的价格评估规则值得深思。

(三)土地经营权人退股机制不明晰

目前,土地经营权人以土地经营权入股农民专业合作社、企业等法人组织时,有两种情况涉及土地经营权入股的股份退出。第一种是土地经营权入股对象的破产,第二种是土地经营权人入股合作社后的退股。无论是现有法律还是地方性法规对于土地经营权人以土地经营权入股的股份份额转让规则均未有明确规定,仅有部分地方性法规在本地区农民合作社实施办法中对土地承包经营权入股农民合作社时的退股规则做了规定。例如,在涉及到农民合作社退股时,山东省规定土地承包经营权出资的成员资格终止的,其出资的退还可以通过平等协商,退还土地承包经营权或者采取转包、出租、互换、转让等方式流转其土地承包经营权。在破产清算时,四川省规定农民专业合作社解散、破产清算时土地承包经营权不得用于清偿农民专业合作社的债务。目前,全国大部分地区对于土地经营权入股对象解散和农民退股时的做法皆为将耕地退还原“承包人”,也就是将入股的土地经营权视为非责任财产,这样的制度是否和现有合作社法律与公司法的规定相悖?由于目前对土地经营权法律性质仍然存在较大争论,导致土地经营权入股后由于入股对象解散和入股合作社时农民退股规则尚不明确。虽然我国各地区差异性较大,但在土地制度方面如果安排的不合理,不切合实际,就会出现欠发达地区认为太超前而发达地区又认为太落后的情形。就土地经营权入股制度建构而言,必须做到统一性与差异性的相结合,尤其应统一对土地经营权入股后再流转的规则,根据统一规则各地应制定具体的操作规则。

二、土地经营权入股的设立机制

随着承包地“三权分置”改革在新修订《农民专业合作社法》和《民法典》物权编中予以体现,农地权利制度改革下承包地“三权分置”政策正在向法律予以转化。新颁布《民法典》赋予了土地经营权入股合法性法律地位,但并未明确土地经营权入股的主体、客体、对象等内容。因此,从法理角度明晰土地经营权入股的主体、客体和对象等内容,是构建土地经营权入股法律规则的前提和基础。

(一)土地经营权入股主体

目前,法律没有准确界定农地权利“三权分置”语境下的土地经营权入股主体范围。从法理角度分析,符合土地经营权入股主体范围的权利主要包括财产的所有权人和处分权人。孙宪忠教授认为农地经营权的享有者是现有农村土地承包经营者之外的另一个民事主体。按照孙教授对土地经营权主体范围的推定,土地经营权的主体并不包括承包人自己,而是除承包人以外的其他民事主体。承包人为自己设定可以入股的权利并非土地经营权,而是土地承包经营权。笔者认为,这种观点值得商榷,依据新颁布《民法典》第三百三十九条推定,土地承包经营权人可以自主决定依法采取入股方式流转土地经营权,由此推定不仅土地承包经营权享有者之外的另一个民事主体是土地经营权的享有者,承包方也可以为自己设定土地经营权,在保留承包权的基础上对土地经营权进行入股等方式予以流转。因此,土地经营权入股的主体范围应当包括两种,一种为土地承包人为自己设定的土地经营权,其主体为土地承包经营权人。另外一种向第三方流转土地经营权时,其主体范围应当包括除承包人以外的其他自然人以及合作社、农业公司等法人组织。

(二)土地经营权入股客体

土地经营权入股的客体为土地经营权。党中央此轮推行以农地权利三权分置为主要内容的中国特色农地权利制度改革,将原有土地承包经营权“分置”为土地承包经营权与土地经营权。构建具有纯粹财产性质的农地财产权利,允许承包人在一定期限内进行入股等处分权能,有效促进了农地权利经济职能与社会保障职能分离,在一定程度上合理释放了农地生产要素功能,推动了农地生产力发展。但是,在农地权利“三权分置”政策向法律予以转化的过程中,由于受法律进路思维不同,《民法典》物权编虽界定了土地经营权入股法律地位,但未对土地经营权性质予以明确,造成了学术上就土地经营权性质产生了巨大差异性讨论,致使对于土地经营权入股客体存在巨大争议。因此,准确分析土地经营权入股的法律性质,是把准土地经营权入股客体清晰脉络的前提和基础。

新修订的《农民专业合作社法》正式将土地经营权入股写入了立法当中。《农民专业合作社法》第13条对土地经营权入股进行了规定,《民法典》第三百三十九条也同样沿袭了《农民专业合作社法》对土地经营权入股的正当性规定。但是,二者皆未对土地经营权以及土地经营权入股的性质予以明确,法律性质的准确定位是一切制度设计的前提和基础,因此,学者对土地经营权入股性质也存在“物权流转说”与“债权流转说”的争议。同意土地经营权入股为“物权性流转”观点的学者认为,原土地承包经营权物权流转和债权流转方式杂糅的立法选择已不符合农地权利制度发展的实际。蔡立东教授认为在三权分置下因土地经营权属于以土地承包经营权为母权的用益物权,次因土地经营权流转属于物权变动的范畴,土地承包经营权人为其他设定的土地经营权同样具有物权地位,农地流转方式才能相对更加稳定,有利于土地经营权人对农业生产投资的激励,从而提高农业生产效率。主张土地经营权入股性质为“债权流转说”的学者认为以土地经营权出资是通过土地承包经营权租赁之债权性流转分置出债权性土地经营权,再将债权性土地经营权入股到合作社。入股与出租的性质相类似,都是承包人将土地承包经营权流转给合作社或其他主体,承包农户手中仍保留完整的土地承包经营权。摒弃土地经营权入股为物权性流转观点的学者认为土地经营权入股为物权性流转观点难以阐释土地经营权入股获取保底收入和土地经营权出资成员与合作社之间存在惠顾和惠顾返还的正当性。笔者认为,仅凭土地经营权股所要求的“固定收入”和修改后的《农民专业合作社法》规定的惠顾返还为主的盈余分配原则判断土地经营权入股的性质难免有些偏颇。将土地经营权入股的性质定性为物权性流转更具有合理性:首先,定性为物权性流转比定性为债权性流转更能解答承包农户土地经营权的生成问题。土地承包经营权人基于自己的处分权可以为自己,也可以为他人设定土地经营权。此基于处分权的行为仅需承包人以单方法律行为完成对承包地的处分,与债权性流转说观点认为需要通过负担行为订立租赁合同相比,更具有直观性和法理解释的正当性。其次,将土地经营权入股性质定性为物权性流转更加符合农民入股的意思自治原则。修改后的《民法典》第三百三十九条已规定了土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。如若再将土地经营权入股的性质定性为债权性流转,易造成法律定性的混淆,也失去了此次对农地权利制度改革的变革核心内容。且农民对土地经营权不管是债权性流转还是物权性流转,首要取决于土地经营权人与入股对象之间的约定和意思自治,因此应当将土地经营权入股性质定性为物权性流转。第三,将土地经营权定性为物权性流转更有利于促进农业规模经营。同意债权性流转说的学者担心物权性质的土地经营权入股后会造成“工商资本下乡导致的圈地和土地兼并亦或是农民失去承包地而失去生存保障”,但是正因为基于农民对土地根基保障的理念,国家才没有急切的为农民进行基础性福利保障。基于市场化的规律,将土地经营权入股定性为债权性流转也不利于非农民股东也就是工商资本下血本的对农业需要投资改良土壤、建设农业生产附属配套设施,反而更加激励了非农民股东和投资人的投机性行为,不利于促进土地的规模化经营。

综上,无论是入股农民专业合作社还是入股公司等法人,符合以非货币型资产出资入股公司、农民专业合作社等法人组织应当符合能够作价评估和依法转让两项要件。符合能够作价评估并依法转让的合法标的应当为所有权和用益物权,而作为债权形式的地上预期收益权并不符合法人财产独立的基本法理。因此,土地经营权入股的客体应当为具有用益物权性质的土地经营权。

(三)土地经营权入股对象选择

无论是理论界还是实践中,土地经营权入股被广受推崇的入股对象大体上主要包括入股股份合作社、入股农民专业合作社和入股公司三种组织形式。总体来看,无论是以土地经营权入股农民专业合作社、股份合作社还是入股企业法人,都是土地经营权人在农地权利“三权分置”语境下土地经营权入股组织形式的选择方式。在农地“两权分置”语境背景下,土地承包经营权承载着农地社会保障性和农地财产性的双重属性,且土地承包经营权入股的主体主要包括以非四荒地前提下的农户和四荒地前提下的土地承包经营权人。在农地权利“三权分置”的语境下,政策和法律在农户手中保留住了成员权性质的承包权,保有了再次承包土地的权利,因此被分置出的土地经营权大大降低了其社会保障属性,放大了农地权利财产属性。此外,农地权利“三权分置”语境下土地经营权入股的主体不仅限于农户,还包括除土地承包经营权人以外的其他人,如过多强调保护农民的社会保障属性,而与市场基本规律相悖的制度显然已不是最佳土地经营权入股组织形式选择的路径。笔者认为,对于农地权利“三权分置”语境下土地经营权入股的对象选择而言,无论是入股股份合作社、农民专业合作社还是入股企业法人,都应当成为土地经营权入股组织形式的应然选择。对于土地经营权入股对象的法律构建应当建立在对以下要素的基本考量基础上。一是我国地区差异性较大需要构建自下而上的渐进式改革。自古以来,农地制度改革最大的难点之一便是我国南北东西差异性较大问题,东西南北之间在经济发展程度、城镇化程度、土地肥沃程度、农业现代化程度和农业人口受教育程度都有所不同。凡是成功的农地权利改革制度所走过的路径都是自下而上的渐进式改革,而非自上而下的改革,即“发达地方创新试点取得成功经验—其他发达城市学习取经—次级发达城市学习取经”的推广路线。构建土地经营权入股制度时的组织形式选择也相同,有学者通过调研数据指出在经济发达的沿海地区,土地经营权入股主要以土地经营权流转入股股份公司为主,而在中西部和东北经济相对落后的地区,主要以入股农民专业合作社为主要组织形式,其原因在于入股农民专业合作社能够使农民和农业经营主体享有更多金融支持、财政支持、税收上的支持以及相对简便的设立登记程序。但更重要的原因在于农户和土地经营权人的行为偏好。基于安全性考量,采用股份合作社形式随时可以通过占有方式对不动产进行实际控制、经营。因此,在构建土地经营权入股组织形式选择制度时,更应当考量我国各地区存在差异性的特征,以免在选择土地经营权入股组织形式选择时过于片面,造成了土地制度建构缺乏灵活性而带来的“发达地区觉得制度过于落后而现对落后地区又觉得太超前。”二是建构土地经营权入股组织形式选择时做到制度选择的统一性。农地法律制度作为一个国家经济制度中最为重要的基本制度,必须具有统一性。对于土地经营权入股法律制度的构建而言,需要在入股主体、入股对象和双方权利义务,以及入股作价机制、退出机制等操作规则的构建上建立统一性的法律制度。如当前政策上和各地实践中都呼声较高的土地经营权入股股份合作社,在股份合作社主体性质模糊的前提下,将土地经营权入股股份合作社统一列入当前《农民专业合作社法》进行统一规制好还是需要另行构建股份合作社法需要进一步去研究和探讨。对于土地经营权入股公司法人时有限责任公司对于出资入股股东50人的上限要求,倘若土地经营权人人数较多的前提下是否需要对其予以更改?土地经营权入股法律制度对此应进行统一构建,才能使得土地经营权入股的权利义务双方更符合正义的法律价值。三是在构建土地经营权入股组织形式的选择时可以允许地方立法在操作规则上的差异性。对于土地经营权组织形式选择的法律制度构建具有统一性的前提基础上,可以允许各地在作价机制和退出机制等具体操作规则上的差异性。例如,在东部沿海经济较发达地区,由于地方经济能力超前和财政实力相对雄厚,可以构建由政府出资成立的第三方评估中介机构库,并由财政出资对新成立农业企业法人的土地经营权作价评估进行财政补贴制度,减少因土地经营权作价评估带来成本增加问题。总之,无论是入股股份合作社、农民专业合作社还是入股农业企业法人,应当充分尊重农民和其他土地经营权人入股的自主权,绝不允许行政性干涉农民入股组织形式选择的自由,禁止各种强迫性流转行为。此外,还要充分考量全国地区之间差异性较大特征,对土地经营权入股组织形式的种类、入股主体范围等内容在法律规定上统一构建,在具体操作规则上则允许各地区存在差异性。

三、土地经营权入股的运行机制分析

研究土地经营权入股运行机制,是将十八大以来完善农地权利“三权分置”政策向法律转化的有效途径。农村土地经营权入股的法律问题既涉及商法问题又涉及到民法问题,目前学界较少在土地经营权入股运行机制构建方面予以梳理和系统性研究。鉴于土地经营权入股对象包括入股农民专业合作社、股份合作社和公司等法人组织,本章仅从土地经营权入股合作社角度对土地经营权入股法律问题进行分析和研究。

(一)土地经营权出资机制构建

“入股指将土地承包权作价作为设立农业企业的出资。”依据《农村土地承包经营权流转办法》推定,土地经营权入股农民专业合作社指在农地权利“三权分置”语境下,土地经营权人以土地经营权作价出资入股农民专业合作社的法律行为。明晰产权在当代商业关系中对于促进交易和规避风险非常重要。不论是入股股份合作社还是入股农民专业合作社,土地经营权作为合作社法人的独立财产是出资入股的前提和基础。然而,土地经营权入股合作社等法人组织实践中,绝大多数土地经营权人以土地经营权出资并未进行实质性的转让登记,也未在合作社章程中予以声明,仅由土地承包经营权人与法人组织之间签订入股协议,以入股合同为依据进行出资,并非是真正意义上的入股,而是名股实债的“假出资”。同时也引起了双方之间对出资入股理解的偏差和在司法判例中对股东和债权人之间判决的歧义出现。农地权利“两权分置”制度的背景下,农地流转尚不普遍的情形下,名股实债的做法并未产生更多现实和法律上的冲突,土地经营权入股法律制度构建的需求也未如像今日这样迫切。但是,随着农地流转规模不断扩大,农村人口流动性不断增强,农地规模化、产业化不断提升的今天,严格区分土地经营权出资入股和农地权利租赁在法律上的区分是减少法律冲突和诉讼成本的必要条件。因此,构建土地经营权入股法律制度时首先需要明确土地经营权入股农民专业合作社等法人组织时,需要将土地经营权人入股标的计入法人组织财产。

目前,鉴于政策上大力倡导的土地经营权入股股份合作社法律性质并未明确,故此本文仅就土地经营权出资农民专业合作社进行详尽探究。土地经营权人出资农民专业合作社计入法人组织财产并办理依法转让程序,其关键因素由土地经营权入股性质所决定。当前,学界对土地经营权入股的法律性质仍然存在争议,尚有“债权流转说”、“物权流转说”和“两权流转说”区分。同意债权流转说的学者认为“为了避免农民失地主张入股为债权性流转,并借鉴法国劳务出资的规制措施,明确土地承包经营权出资额不计入合作社出资总额,仅计作分享盈余和承担亏损依据的制度设计。”此种视土地经营权入股法人组织为债权性流转的观点不占少数,其依据是实践中土地经营权等农地权利入股后进行登记和转让程序的行为仅占少数。但是,此种观点是建立在农地权利“两权分置”语境下的推论,仍然没有明确农地租赁和土地经营权入股之间在法律上的区分。笔者认为在农地权利“三权分置”语境下土地经营权入股农民专业合作社同样也属于物权性流转。鉴于农民专业合作社的性质为法人,当土地经营权人入股农民专业合作社时需通过财产转移等程序明确法人组织的合法财产。首先,在农地权利“两权分置”语境下分析土地承包经营权入股的性质是建立在土地承包经营权承担社会保障性功能和财产性功能双重功能前提下,更多的担负着保障农民基本生存保障的社会性价值,将土地承包经营权入股性质判定为债权性流转是出于对农民失地风险的担忧前提下不得不做的万全之策。其次,由于现有法律对农地权利“三权分置”下土地经营权入股和农地租赁之间的区别未予以明确,造成在司法实践中大量出现了入股双方的纠纷和冲突。因此,尽快在法律上对土地经营权入股相关法律内容予以明确,是规范土地经营权入股的必要条件。第三,农地权利“三权分置”的语境下,农户保留农地承包权的前提下,土地经营权的财产性功能被放大,同时其社会保障性被弱化。此外,由于土地经营权人的主体范围不仅限于农户,还包括农户以外的其他自然人和法人。因此,在农地权利“三权分置”的语境下土地经营权入股农民专业合作社等法人组织的客体为土地经营权本身,且土地经营权入股性质定为物权性流转。依据《农民专业合作社法》第五条第二款和第十三条推定,农民专业合作社对成员的出资享有占有、使用和处分权利,且农民专业合作社成员出资需要作价并依法转让。农民等土地经营权人入股农民专业合作社法人组织时都需要进行财产转让登记,需要将其入股的土地经营权进行作价并依法转让。但是,依据实践经验在农地权利“两权分置”的语境下,将土地承包经营权进行流转登记,将农地权利归为合作社等法人组织,不论是政府出于维稳层面的担忧还是农民自身怕失去土地的恐惧,不做转让登记的做法似乎更为被大众所熟知和认可,就算日后因为冲突与法人组织引起了诉讼行为,农民也会因为法律等政府部门因为照顾弱势群体而存在侥幸心理。

我国农民虽然受教育程度普遍较低,但确是自古以来最智慧的群体,无论从小岗村的承包到户到当前集体经济组织股份制和土地经营权入股制度构建,如果出台农民需求不相适应的法律制度,已出台的法律也可能被置若罔闻,如果是对自己有利的法律制度,那么农民会被普遍认可并且予以回应。因此,在农地权利“三权分置”背景下土地经营权出资农民专业合作社是否应当按照新修订《农民专业合作社》第十三条规定土地经营权依法转让需要进一步考证和探究。农地权利“三权分置”语境下的土地经营权出资农民专业合作社,对于出资主体已不同于以往土地承包经营权出资合作社,其主体范围不仅限于农民,同样也包含着承包人以自己的土地经营权出资和除承包人以外的其他自然人或法人的经营主体。如若以农民身份为标准,将土地经营权人出资农民专业合作社的股权进行区别对待,也就是否需要进行转让登记,可以对其区分对待。农民以自己设定的土地经营权出资合作社时,可以在章程中予以明确,但承包人以外的其他自然人或法人组织以土地经营权出资法人组织时,对出资的土地经营权进行作价并进行转让登记手续,难免违背公平原则。笔者认为,农地权利“三权分置”语境下的土地经营权人出资农民专业合作社时,应将土地经营权作价并依法转让于农民专业合作社。但是,不建议将以土地经营权入股的股东进行农民股东与非农民股东的区分,既违背公平原则,也不利于激励农业资金等非农民股东对农民合作社的投资意愿。因此,建议在土地经营权人入股农民专业合作社时,在合作社章程或协议中对土地经营权出资作价评估方式、金额及是否进行转让登记予以明确和约定。章程中对相应权利义务没有约定的,应当将按照同股同权原则,予以认定。

(二)土地经营权作价评估机制构建

土地经营权入股农民专业合作社的实践中,土地经营权入股的作价评估机制主要分为两种方式。一种是由农民专业合作社组织相关人员按照程序自行决定评估价格。例如,浙江省在《浙江省农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法》中规定,以农村土地承包经营权作价出资的,由全体社员评估作价。第二种方式为委托专业评估机构进行作价评估。例如,成都市规定由农业管理部门建立土地经营权价格评估机构名录库,并按政府采购方式确定基准价格评估和流转价格评估的评估机构,具体流转价格评估费用参照国家《关于土地价格评估收费的通知》收费标准进行收费。就目前实践中的常用做法来看,基本采用了股东在章程中自愿协商予以约定的方式进行价格评估,没有通过第三方的评估机构进行价格评估。随着农业产业市场化的水平不断提高,限制于由章程约定,在合作社等法人内部予以作价评估的做法显然无法应对现实层面将遇到的入股公司需要应对保护债权人利益、入股合作社并非同一集体经济组织的成员所组成合作社等难题。

学界对于土地经营权入股公司、农民专业合作社等法人组织时的价格评估机制构建的观点同样众说纷纭。有学者建议由当地政府牵头,以市为单位建立农村土地经营权价格评估机构名录库,并每年向社会公布,制定严格的进入和退出机制,由本区(市)县农业行政主管部门负责组织实施农村土地经营权基准价格评估,将基准价格作为流转价格的“价格红线”,流转价格评估则由流转当事人自愿选择农村土地经营权价格评估机构进行评估。当土地经营权入股合作社时不强制进行土地流转价格的评估,由合作社成员大会通过表决机制决定是否选择评估机构进行价格评估。也有学者建议应该加快建立农村土地承包经营权流转专业评估机制、设立专业评估机构。建立科学的价格评定、评估体系,合理评价农村土地价值。在土地经营权入股评价机构和程序方面,有学者认为为了保障土地经营权评估作价的公平性和科学性,应当设立农村土地产权评估机构,专门承担农村土地产权交易过程中的评估作价工作,从而完善农村土地产权交易市场。对于土地经营权入股作价评估的标准问题,实践中普遍的做法是对耕地所种植作物预期收益进行估价,其考量因素包括农地经营的预期收益、农业经营风险大小和经营权流转期限等。例如,淄博市在《淄博市农村土地承包经营权价值评估办法(试行)》中规定了土地经营权的总价值标准,土地经营权总价值=年均价值*土地面积*经营期限+土地附着物价值。同时规定了组成由专业技术人员、农村实用人才和乡村干部构成的评估小组,通过查阅资料、实地调查等方式,根据近3年当地主栽作物平均产量和平均价格计算土地年均价值。

综上所述,在当前农地权利“三权分置”语境下的土地经营权入股,不论是入股公司还是入股合作社,按照《公司法》、《农村土地承包法》规定,皆应当经过对入股土地经营权进行作价评估程序。但是,鉴于全国土地肥沃程度、经济发展程度、农地流转和规模种植情况都不相统一,各地可以根据本地区实际情况建立符合本地区实际的农地入股价值评估机制。可以由本地区政府牵头建立或筛选科学的价格评估机构,由价格评估机构根据市场化原则对入股的土地经营权出具科学价值评估结果作为入股的重要依据,其价格评估标准可以建立基准价格,可以根据实际土地经营权入股农地主栽作物的平均产值、入股年限等指标向上浮动,但入股土地经营权的价格评估不得低于基准价格,并且中介评估机构出具的价值评估报告需要经过农业部门的严格审核,从而提高中介评估机构评估价值的公正性。

(三)土地经营权入股利益分配机制构建

此轮农地权利制度改革前,农地权利入股的对象往往限于入股股份合作社和农民专业合作社,二者在实践操作中并没有本质上的区别。实践中,农民以土地经营权入股合作社后的利益分配机制通常有两种主要做法,一是对土地经营权入股股东实行“保底收入”分配,二是对土地经营权入股股东实行“保底收入+浮动分红”分配机制。目前在实践中合作社真正给予农民股东浮动分红的少之又少。就算有少部分合作社给予农民股东浮动分红,由于农民股东与入股合作社管理层之间存在信息不对称,农民股东真正从合作社盈余中得到的惠顾返还额度占合作社总体利润的比例却并不真正知晓。因此,土地经营权人以土地经营权入股最普遍的利益分配方式实际上为“保底收入”。其原因在于,农民传统思想观念中仍然将以土地经营权入股作为具有债权性质、能够收取固定收入的流转方式。当前,由于农民群体普遍受教育程度较低且较为封闭等原因,在农民潜意识里从两个方面无法接受将物权性质土地经营权完全受让于公司等第三方法人主体,一方面由于农村社会熟人社会,农民潜意识无法接受也不会信任除本集体经济组织以外的其他法人组织。另一方面农民群体抗风险能力较为孱弱,是农民无法接受股权又不能得到固定预期收益的事实。一项政策的出台如果得不到农民的认可也无法在实践中予以履行。对于农民以土地经营权入股农民专业合作社等法人组织以“保底收入”作为底线的利益分配机制是农民普遍被认可的,也是农民群体以土地经营权入股操作规则设计需要遵循的底线原则。部分学者认为土地经营权入股“固定收入”形成的租金债权具有惠顾债权性质。如果将新一轮农地制度改革中农地权利“三权分置”语境下的土地经营权入股视同具有惠顾债权性质的债权性入股,那么土地承包经营权租赁足可以在法律上解决这一难题,根本无需通过繁琐的制度设计而造成成本提高的情况。此次中央下大力度进行农地权利制度改革,就是希望农通过抵押、入股等更丰富的流转手段,农民等土地经营权人可以获得更多的土地财产性收益,进而促进农地的集约化经营。对于土地经营权入股制度构建的价值追求就是要在实践中共同认可的对于农民入股农地股份的“保底收入”基础上使农民分享到除“保底收入”以外更多的增值性收入,因此需要从法理角度层对土地经营权入股利益分配机制上“保底收入+浮动分红”进行解读。

农地权利“三权分置”语境下的土地经营权入股农民专业合作社不同于土地经营权入股公司,一是农民专业合作社中农民身份成员至少占有合作社百分之八十,外来资本入股的占比最多只能够占到农民专业合作社的百分之二十,而公司却只有总人数限制并没有是否为农民身份占比的限制。二是农民专业合作社以惠顾返还盈余的利益分配机制为基本原则,农民专业合作社社员可以在合作社的可分配盈余中按照成员与本社的交易量比例返还。在三权分置背景下土地经营权入股的主体不仅包括农民身份股东,还包括其他非农民身份的土地经营权人。在这样的背景下,如何构建利益分配机制,有效避免因捆绑土地经营权入股股份“保底收入”而造成农民股东与非农民股东之间的矛盾和冲突尤为重要。高海教授建议在农地入股合作社时的股权设置中要设置优先股,集体股与外来股均为优先股,并且还把土地承包的经营权股也设置为优先股。“把集体股以及外来的资本设为优先股,在经营上可以极大的缓解融资难的困境,并且还可以有效的治理合作社,进一步的维护了入股方的利益,使得合作社有序发展。”且限制外来工商资本也就是优先股股东的表决权和出资比例。也有学者认为:“入股农民专业合作社的土地承包经营权是以资本的形式出现是社员的一种出资形式,并成为农民专业合作社的责任财产。因此,不应针对入股之土地承包经营权设定‘保底分红’。笔者认为在土地经营权入股农民专业合作社时,不能将土地经营权人入股的股份引入优先股的设置,但可以视为对合作社的一种特殊的惠顾形式,在合作社章程中予以明确规定。

(四)土地经营权入股退出机制构建

依据国际通行做法和我国对农民专业合作社“入社自愿、退社自由”基本原则推定,土地经营权人入股农民专业合作社股份退出是农民合作社成员享有的应有权利。合作社是联结以提高谈判和要价能力,分享更多经济利益的弱势农民联合的经济组织,其往往承载着经济价值与社会价值的双重属性,因此允许农民“入股自愿、退社自由”作为农民专业合作社的基本原则而存在。但随着农业产业市场化提高和市场竞争的加剧,允许外来资本的投入也成为了当前国际上的共识。依据《农民专业合作社法》规定,除本集体农民以外的其他公民、企业、事业单位和社会组织允许入股农民专业合作社,但具有公共事务的单位除外,并且对合作社成员的退出附加了期限条件,在农民专业合作社逐渐趋于市场化竞争的大背景下,依据《农民专业合作社法》成员地位平等原则推定,无论是本集体经济组织成员的农民还是本集体经济组织以外其他自然人或法人组织,只要能够成为农民专业合作社成员的土地经营权人,具有农民身份的土地经营权人和不具有农民身份的土地经营权人或法人应当同样享有将土地经营权出资份额的退出权利。

不同于公司法人仅允许股份转让的法律规定,农民专业合作社成员退出时返还的仅是账户内的出资额和公积金份额。然而,出资额和公积金份额并不等同于土地经营权的出资,主要以非货币型财产出资时的评估作价额度为主要参考。对于土地经营权入股农民专业合作社退股时退还出资额的方式选择而言,主要包括退回等值货币或置换等值面积农地两种方式。第一种方式是成员退社时返还土地经营权评估作价时的等值货币,如果在退出时评估作价农地的价值高于在出资时的评估作价,则由要求退股的农民专业合作社成员支付等额的差价,如果在退出时评估作价农地的价值低于在出资时的评估作价,则由农民专业合作社返还要求退股的农民专业合作社成员相应的货币差价。“当农民成员以土地经营权入股后请求退社的,对入股的土地经营权的处置,应遵循合作社成员入股声明以及农民专业合作社章程规定。农民成员申请退社时的财务处理应以退出时对土地经营权额评估作价为依据,即要么退回土地经营权给合作社成员,退社成员向合作社支付土地经营权的评估作价在退社时的差额;要么退回合作社成员以与退出时土地经营权的评估作价等值的货币。”第二种退股返还出资额的方式是调整同等面积和质量的其他土地。还有学者认为农民要求退回入股土地经营权不利于农业的规模化经营以及可持续发展,应作出替代性安排,以保障退社自由。该替代性安排主要为调整同等面积和质量的其他土地。因此在以土地经营权人入股后所持有股权退出的机制构建中,笔者建议无论农民专业合作社社员在要求以土地经营权出资的股份退出时以评估作价等值的货币返还作为返还出资额的安排,还是与合作社协商调整同等面积和质量的其他土地作为替代性安排,其前提都应当在农民专业合作社成立时,由土地经营权入股的股东与农民专业合作社事先在章程中予以约定退股条件和退股方式,方可平衡好各方之间的利益。倘若在农民专业合作社成立时,以土地经营权入股的股东并未与合作社之间约定土地经营权退出条件和程序的,应当由农民专业合作社与要求退社成员之间进一步协商,协商不成的由仲裁机构给予相应调解。

四、结语

土地经营权入股法律制度的构建作为农地权利制度改革的主要内容之一,其方向性的选择可谓牵一发而动全身,需要从社会、民生、法律多个维度去考量取舍。鉴于当前土地经营权入股还存在相应法律供给不足等问题,致使实践中大量因土地经营权入股产生的法律纠纷和现实冲突,对土地经营权入股性质、土地经营权入股设立运行机制等内容,构建完善的土地经营权入股法律制度,以填补现有法律供给不足短板。本文主要从分析现有土地经营权入股困境入手,对土地经营权设立机制和运行机制进行了全面构建。土地经营权入股主体范围主要包括承包人自己设定的土地经营人入股和第三方流转土地经营权入股两种情况。客体应当为具有用益物权性质的土地经营权。土地经营权人以土地经营权作价出资时应当将土地经营权出资农民专业合作社时对作价评估的方式、金额及是否进行转让登记在农民专业合作社章程中予以约定,若章程中对相应权利义务没有约定的出资事项应当将以土地经营权股的主体入股的股份按同股同权对待。就土地经营权入股时作价评估机制构建而言,可以由本地区政府牵头建立或筛选科学的价格评估机构,根据市场化原则对入股的土地经营权出具科学的价值评估结果作为入股的重要依据,根据实际土地经营权入股农地主栽作物的平均产值、入股年限等指标向上浮动。就土地经营权入股的利益分配机制构建而言,应当在土地经营权入股时构建介于债股之间,能够赋予土地经营权股东以分红优先权、分类表决权、清算优先权和回购优先权的特殊种类股。就土地经营权入股的退出机制构建而言,无论社员要求以评估作价等值的货币返还作为返还出资额,还是与合作社成员协商调整同等面积和质量的其他土地作为替代性安排,其前提都应当由以土地经营权入股的股东与农民专业合作社事先在章程中予以约定退股条件和退股方式为基础,方可平衡好各方之间的利益。

编辑审定:孙聪聪  翁展鹏

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