欢迎访问中国土地法制研究网
加入收藏 |  设为首页 | 联系我们
站内搜索:
学术前沿

热点时评

更多

当前位置: 首页 >> 理论前沿 >> 学术前沿 >> 正文

于凤瑞|“成片开发”征收决定公益目的的司法审查:比例原则的应用
2019-11-02 15:31:00 本文共阅读:[]


于凤瑞(1985—),女,河南新乡人,广东外语外贸大学土地法制研究院副教授,法学博士。研究方向为民商法、土地法。

本文系国家哲学社会科学基金重大项目“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究”(项目编号:18ZDA151)阶段性成果。

本文原刊于《中国政法大学学报》2019年第5期,注释已略,如需引用请核对期刊原文;仅限学术交流用途,如有侵权请联系后台予以删除。


[摘 要]《土地管理法修正案(草案)》将“成片开发”作为征收集体土地的情形之一,“成片开发”的受益主体具有特定性,具体情形下是否属于公共利益范畴仍需判断。司法是国家治理体系中的重要组成部分,在当前土地制度改革的背景下,应对征收决定公益目的司法控制功能进行补强。比例原则兼具“问题思考”与“体系思考”的特性,是促进国家权力结构平衡、调和公益与私利,达到实质正义的一种理性思考法则。比例原则内含的各阶段均以一定的事实审查作为基础,可以为“成片开发”公益目的的司法审查提供方法论指导,其审查步骤依次包括征收目的本身的正当性、征收目的实现的有效性、征收目的实现的必要性、公益目的与私益损失之间合乎比例。

[关键词] 成片开发 公益目的 司法审查 比例原则



引言

2019年6月全国人大公布征求意见的《中华人民共和国土地管理法修正案(草案第二次审议稿)》(以下简称《土地管理法修正案(草案)》第45条列举了可以征收集体土地的情形,其中第(五)项规定的情形为,“由政府在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内组织实施成片开发建设需要用地的”,该条同时规定:“第(五)项规定的成片开发应符合国务院自然资源主管部门规定的标准”。《中共中央、国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》(2019年4月15日)要求,“推动城中村、城边村、村级工业园等可连片开发区域土地依法合规整治入市”,“完善农村土地征收制度,缩小征地范围,规范征地程序,维护被征地农民和农民集体权益”。由于征收的前提条件是应当符合公益目的,在集体建设用地使用权入市与征收制度联动改革的制度背景下,“成片开发”能否列入公共利益范畴仍需判断。例如,在城中村改造中,土地征收不同于传统意义上的公用征收,表现出私用征收的特征,即征收之后的土地并非由公众使用,而是一部分交由原房屋所有权人,一部分由作为实施更新主体的开发商所有并得予以销售,其受益主体具有特定性,其他公众的受益主要是一种反射利益。同时,经济发展有其自然规律,运动式开发不必然带动经济发展,甚至可能造成资源浪费。尽管成片开发能够在短期内使得城乡环境得以极大改善,然而如果仅以此作为公共利益的判断标准并不充分。

现有研究主要从立法论角度讨论“成片开发”作为征收情形的正当性及其标准界定。本文拟转换视角,从司法论角度,分析当纠纷发生时法院应如何审查成片开发征收决定的公益性。司法是国家治理体系中的重要组成部分,其就纠纷案件作出的判决,将直接或间接地影响法律规范与政策的实施效果。《最高人民法院关于为实施乡村振兴战略提供司法服务和保障的意见》(法发﹝2018﹞19号)指出 :“依法妥善审理农村集体土地征收、农民房屋拆迁及安置补偿纠纷案件,切实保护被征地农民的合法权益。”在当前土地制度改革与全面依法治国的背景下,结合司法实践,基于功能最适的考虑,研究法院在审查“成片开发”征收决定公益目的时的妥当定位与可行方法极具意义。本文将结合“成片开发”司法实践,从更为细致的可操作方法出发构建成片开发征收决定公益目的审查机制,将比例原则的应用建立在明确的、严格的说理基础之上,弥补现有研究多从价值论面向提出司法审查的应然路径而欠缺方法论的不足。

一、“成片开发”公益目的司法实践考察

(一)司法判决基本情况

城中村改造是成片开发的类型之一,笔者在北大法宝数据库中,查阅了涉城中村改造征收决定的二审判决书共271篇,其中,“征收决定是否符合公共利益”为争议焦点,无论是成片开发政策的制定者与执行者,还是项目建设中的被拆迁户,“公共利益”均是他们各自进行辩护的关键词,然而其中尚没有因法院否认征收决定公共利益目的而做出撤销行政行为或确认行政行为违法的判决。针对原告诉称的“征收决定不符合公共利益需要”的主张,法院的裁判路径包括以下:

第一,促进经济社会发展等于符合公共利益。判决书中经常出现城中村改造是为了“改善被征收人的居住环境,完善配套基础设施,改善区域面貌”,“提高生活品质,促进产业发展”,进而直接认定征收决定符合公共利益目的。裁判者意识到了需要在“促进行政机构、教育和公共交通基础建设”等公共利益与被征收人财产权之间进行权衡,但却并没有详细论证为什么涉及公共利益的“改善区域面貌”“提升街区整体功能”等目的高于私人财产权,从而使得判决的说服力大大降低。

第二,符合规划等于符合公共利益。裁判文书直接以改造项目符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划的理由认定征收决定合法,而未对是否具备公共利益情形展开任何论证。这种推论方式,使得法院在对征收决定是否真正符合公益目的进行审查的可能性极小。行政机关通常以提升城市形象、推进产业转型等理由进行抗辩,法院也甚少要求行政机关在提供国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划等相关规划文件之外,对征收决定的公益性结合个案实际进一步补充证据。

第三,符合法定程序等于符合公共利益。法院偏向于通过审查征收决定的程序合法性来确定征收决定目的的正当性。即,只要行政机关履行了法定的程序要求,就推定征收决定符合公益目的。

第四,商业开发方式不否定项目的公益目的。被征收人以征收后土地用于商业用途主张征收决定不具有公益性的请求,通常得不到法院的支持。法院认为,“征收后土地的商业开发不影响征收决定的公共利益属性,只要被征收人的补偿安置能够得以保障即可。”“涉案城中村改造项目采用政府主导、市场运作、村企合作的方式进行,不能成为否认该项目公共利益性质的理由,原告关于该项目属于商业开发、不属于公共利益范围的主张,没有依据。”

作为实定法法律概念的公共利益必须发挥其应有的作用。实践中成片开发所涉利益具有多元化、复杂性,公共利益自身内涵具有抽象性,对征收决定是否符合公共利益的司法审查应当综合考量多种因素。而实践中法院通常简单地将符合规划、能促进经济社会发展、符合法定程序等同于符合公共利益的需要,而未加以进一步的论证说明,呈现出审查标准单一化、差异化、非系统化的特征。

(二)当前司法审查模式的现实逻辑

“公共利益”“确需”概念极为抽象,属于典型的内涵不确定法律概念。针对不确定法律概念,行政机关有权先加以判断,判断结果若符合当时普遍之价值观,宜受法院尊重。但若发生争论时,法院可就行政机关之判断进行审查,此时法院进行审查的范围,通常采判断余地标准,即行政机关通过适用不确定的法律概念获得了一种判断余地,即独立的、法院不能审查的权衡领域或判断领域 ;行政法院必须接受在该领域内做出的行政决定,只能审查该领域的界限是否得到遵守。在行政部门具有明显专业优势的领域,法院应采取谦抑态度。从我国国情来看,法院之所以对成片开发中征收决定公益目的以宽松标准审查之,原因还在于 :

第一,司法除了解决纠纷,还应贯彻国家政策,发挥服务大局的司法效能。在推进城镇化的背景下,法院对于促进经济社会发展和被征收人财产权保护这两个在短期内相互冲突的价值取向之间的权衡,是法院审查征收决定公益性强度的直接决定因素。尤其在我国土地资源珍贵,且仍处于工业化和城镇化的关键阶段,产业转型升级尚未完成的大背景下,更应凸显行政审判保障依法征收的功能,防止私权的行使对社会公益的实现形成障碍。

第二,我国行政审判的外部司法环境有待进一步改善。一方面,“在中国国情下,是行政权主导下的司法,而不是司法权主导下的行政。”如何策略性地解读法律、避免将矛盾焦点集中于法院本身,成为法院审理成片开发、征地拆迁等复杂敏感行政案件时的一个重要考量因素。另一方面,中国各地方的治理结构表现出地方党委和政府承担最终治理效果和责任的“行政发包制”的特点,在这种政治结构中,由于法院无需承担治理失败的责任,因此其对具有较强地方性特点及影响地方治理全局的成片开发施政策略往往采取极为有限的司法审查。

(三)当前司法审查模式的问题核心

当前司法审查模式虽然对于成片开发、城市更新等重大政策实施具有辅助作用,但在发挥成片开发公益目的事后规制的功能方面,极为有限。

第一,行政决策的专业性固然是司法者予以尊重的重要基础,但这种专业性应是确经证实且有质量保证的。“一些地方在开展经济工作特别是重大建设项目中,仍然习惯依靠基层政府采取运动式方式推进,在层层指标任务的压力之下,相关职能部门难以顾及程序公正,往往以程序违法换取推进效率”,正是由于征收实践中存在公共利益泛化的情形,十八大以来的中央政策性文件再三强调缩小征地范围,不将公共利益扩大化。法院至关重要的角色,在于保持客观公正的裁决纠纷。在成片开发土地征收案件中,关于社会稳定风险评估等专业问题的审查可以通过举证责任规则予以辅助实现。

第二,为了推动国家发展目标的实现,在特定时期内对征收决定予以宽松的司法审查有利于促成经济繁荣,但也造成了不利的经济社会效果。在以促进城市发展为目的的成片开发中,征收决定蕴含着财产权与公共利益之间的复杂关系。由于我国城镇化推进速度较快,新增用地指标不能满足实际需求,通过成片开发盘活存量土地成为获取土地的关键途径。然而,实践中有些地方片面追求城市形象的提升,而大力推行城中村改造,出现大规模非理性征地现象,造成地方政府与被征收对象群体行为关系的紧张,而在针对成片开发征收决定公益目的的行政诉讼中,行政机关的败诉率却又非常低,与人民群众对征收权行使的实际感受相背离。这表明成片开发征收决定公益目的司法审查的法律监督评价功能未能充分发挥,导致人民群众对裁判结果的认同不足。 

第三,在我国法治语境下,“法院能力有限”还意味着法院没有足够的政治资本去独立处理土地征收决定中的政治利益。然而,如果法院一开始即自我设限,将造成其在土地征收案件裁判上的信心不足,进一步导致法院在国家权力体系中的位置难以得到适当界定,最终影响司法权威。

综上,在成片开发土地征收决定公益目的审查当中,行政的专业性、司法应当贯彻国家发展政策、司法仍深深嵌构于政治中等均不应成为法院消极审查的理由。真正应当解决的问题是司法审查的方法论问题。传统的司法审查理论主要是针对单一行政行为,而成片开发中的征收决定不仅仅是单纯的一项征收决定,其包括诸如产业转型政策、城乡发展规划等作为征收决定依据的公共政策事项,还包括诸如取得规划审批、补偿安置方案经过论证和征求公众意见、完成社会稳定风险评估、签订征收补偿协议等诸多具体的行政行为,对于这种复杂的行政决定,法院在审查其正当性时,无论是在理论基础还是方法论上,都缺乏明确的、充分的审查标准。

二、比例原则及其引入的可行性

通过何种方法的司法审查,既能够促使成片开发中行政部门基于真正的公共利益行使征收权力,又不造成司法对行政的僭越,以保持权力结构间必要的平衡,这一问题在世界范围内都极具争议。但无论其司法审查采取何种标准,努力的方向都是法院在权力体系中保持中立态度,提高审查强度,从而对相互冲突的利益作出公正裁判。这种趋势的原因,一方面在于法院对征收行为的司法审查标准日益精细化、阶层化、技术化 ;另一方面在于司法能动主义的思潮。虽然我国司法体制具有中国特色,但同样具备中立裁判的特质与功能。

(一)引入比例原则的价值体认

对于以成片开发征收决定是否符合公益目的为焦点的纠纷案件,法院中立裁判的内涵,是不预设目标,严格按照法律规定独立行使审判权,与双方当事人保持同等距离,不受外部或内部干扰。为促使中立裁判的有效实现,需要一套精细化的方法论予以保障,法官通过具体可操作性的审查规则查明案件事实,对案情形成理性的司法认知,并在此基础上运用法逻辑作出判决,整个司法审查活动是一个具有思维连贯性和层次性的过程。

比例原则是行政法上的一项基本原则,适用于所有限制基本权利的行政活动,是实现国家权力平衡、调和公益与私利、达到实质正义的一种理性思考法则。比例原则要求国家对基本权利的限制与由此得以实现的目的之间必须有合理的、平衡的、成比例的关系,不得过当、过度限制基本权利,也就是“禁止过度”原则。其具有实体价值和方法论两个方面,依次涵摄了一个预备阶段和适当性原则、必要性原则、均衡性原则三个子阶段或原则。这些具体规则为司法审查行政权行使之正当性提供了规范化的操作路径,对法院的司法论证程度提出了更高要求,具有保障司法中立裁判的功能。

比例原则与法院的介入程序息息相关,在征收案件中,无论是德国司法中的比例原则,法国判例中审查土地征收公益目的的损益对比分析方法,还是美国司法审查所强调的确保征收决定的做出并非出于恶意、借口、歧视或者刑事目的,“目的的重要性”及“手段与目的之间的关联性”都是判断征收决定是否具有公益目的的最大“公约数”。而这两个条件实际上正是比例原则的核心要素。虽然各国法治和社会环境的差异,使得司法在国家权力体系中的位置与功能有所不同,也使得法院在对征收决定进行审查的切入点与思考模式有所不同。但从功能法的角度,现在的权力分立已非单纯强调权力的分立,毋宁是依据适当功能之机关结构,来决定特定事项应由何种权力机关来决定较为适当。在我国法治语境下,《土地管理法修正案(草案)》第45条规定“有下列情形之一,确需征收农民集体所有土地的,可以依法实施征收”,《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条、第9条中的“确需”事实上隐含了比例原则,在我国司法实践中,已有适用比例原则的判决。这为我国形成符合本土法治框架的比例原则审查规则提供了基础和可能。

比例原则应用在征收案件中的审查步骤依次为 :征收决定目的本身的正当性、征收目的实现的有效性、征收目的实现的必要性、公益目的与私益损失之间合乎比例。比例原则在提供层次化、精细化审查规则的同时,也对法院提出了审查更细致、论证更深入的要求。在当前我国行政-司法权力结构中,为避免承受以个人判断代替行政判断的质疑,司法机关可能对适用比例原则持保留态度,而策略性地采取司法尊让。但随着我国征收法律制度的不断完善,民众法治意识日益强烈,特别是当行政机关的征收决定存在违法以至于当事人必须对征收决定的公益目的采取司法救济时,法官必须独立判断,以何种方法审查征收决定是否符合公益目的必然将成为经常被触及、无法回避的问题。比例原则各步骤均须以一定的事实审查作为基础,而中国的司法实践表明,“法院也似乎倾向于把事实审查当做它行使审查权力的一个便捷出口”。比例原则兼具“问题思考”与“体系思考”的特性,是法官衡量个案中司法介入行政领域方式的工具,“四阶”构成了比例原则方法论的基础框架,为成片开发土地征收个案中公益目的的司法审查提供了可操作的方法。

(二)直面比例原则适用中的质疑

司法实务中,法院依照比例原则的步骤进行司法审查,可能产生以下质疑 :

第一,法院审查的各项因素可能只有预备阶段中确认国家行为的目的与目的本身的正当性以及适当性审查直接涉及“公共利益”的认定,比例原则其他步骤的分析其实解决的是“要不要行使征收权”的问题。

对此,一是符合公共利益本身是征收权行使的前提条件之一,二者不可能绝对地彼此分离,而是存在耦合关系。二是公共利益本身是一个极具抽象性与不确定性的法律概念,对其进行裁量,不仅仅是一个静态概念的判断,更是一个对动态事实的把握,需要体系性思考,而体系性的思考则需要结合征收决定中所涉及的各种事实因素展开判断。三是比例原则适用中各步骤中的审查要点立足于司法裁判文书所呈现的政府在征收决定做出过程中所考量的各项因素,并根据诸因素与公益目的之间的相关度予以提取,而不涉及征收补偿价格、征收程序等征收权行使的前提条件(详见第三部分)。

第二,如果按照比例原则对征收决定的公益目的进行司法审查,有悖司法与行政之间的权力分工。例如,在广东省“三旧”改造实践中,广东省高级人民法院曾针对广东省城中村改造中集体土地所有权可以依申请转变为国家所有的做法,提出司法建议,认为在现行法律架构下,集体所有和国家所有是我国土地所有制的两种形式,非经法定征收程序,不能随意转换,从而建议进一步完善“三旧”改造中的土地管理和使用程序。而相关部门对此司法建议的回应则为 :该司法建议书观点反映出对广东省“三旧”改造政策缺乏必要的了解和认识,没有严格的区分司法和行政的关系。“三旧”改造试点政策属于先行先试,应该得到司法机关的支持。

对此,首先,如果政府通过援用征收权专属规则使得所有的征收免予司法审查,那么无疑将使得权力配置的效果大大缩水。当前我国以城中村改造为典型的成片开发,具有较强的政策性,且均以程序性规范为主导,无法直接确定公共利益存在与否,各地政策不仅具有差异性,而且变化快,行政机关成为规范的制定者、解释者、适用者,当事后发生争议时,法院对征收决定的公益性又予以高度尊让,这无异于将个案中成片开发之公益内涵交由行政机关独占决断。相较而言,一个问题展现在法院面前与展现在立法或行政部门前的面貌有所不同,立法或行政裁量处理的是抽象或模糊的未来问题,而法院处理的则是具体的实际案件,法院对真实事务分析与思考的过程,能够促成长远价值所体现原则的演化。在案件审理中,法院通过把握好举证责任分配的规则,当事人自然会以使法官明了的方式呈现证据与说理。对成片开发征收决定进行严格的司法审查,其任务就是探究行政机关分析说理的质量,行政机关须证明存在确需进行征收的情形及其事实依据。

其次,退一步而言,法院固然不可能完全独立于政治,即使从西方国家司法传统的形成看,法院也从来没有完全脱离过政治。在我国亦是如此,法院的工作必须在现行政治架构之内。然而,法院承担政治功能的方式有其特殊性,司法制度和司法能力是国家治理体系和治理能力的重要组成部分,法院需要积极参与社会管理创新,服务大局,但同时法院亦应当坚守司法逻辑,通过个案的公正裁判,来提升法院对于社会发展的助推作用。成片开发与地方产业发展、政府财政收入关系密切,所涉及的往往是各地的重点工程或重大招商引资项目,出现寻租行为的几率更高。例如,由于城中村改造的复杂性、专业性以及需要对更新范围内房地产情况进行充分调查,难以由政府独立进行,因此实务多采取公私协力的形式。公私协力方式固然可以有效降低财政成本,但客观上也容易产生利益“寻租”空间。开发商参与城中村改造的目的在于争取更多的容积奖励,在公私协力的成片开发方式中,由于基础数据摸查未由政府主导,政府难以对补偿安置方案进行有效审核,容易造成改造成本虚高和倒逼规划的现象。当存在多数人利益被过度代表或者少数人利益被过度代表的情形时,法院有更强的正当性与责任,对行政行为进行事后审查。

任何规则或者标准的适用都是一把双刃剑,尽管比例原则在司法适用中面临着诸如“由法官判断代替行政判断”等实践困境,但其可以通过司法适用的限制、审查强度的选择、举证责任的分配以及法官释明、专家出庭等辅助制度予以解决,使司法审查不至于过分介入行政的专业判断。基于我国集体土地征收立法现状与司法诉讼实践,将比例原则应用于成片开发征收决定公益目的的司法审查时,主要运用的辅助制度表现为举证责任分配,通过合理配置举证责任将公共利益所涉多元的实体价值冲突消弭于程序之中。概言之,相较于当前司法实践呈现出的过于消极的司法尊让,比例原则至少为法院审查成片开发中征收决定公益目的提供了一种思维模式,有助于法官在善尽说理义务及案件比较基础上,提高法院判决的说理性与可接受度,助力提升司法权威。

三、比例原则的司法应用

根据比例原则的内涵,法院在判断成片开发中征收决定是否符合公益目的时,可按照以下四个步骤进行审查。

(一)征收决定目的本身的正当性

预备阶段在于确认国家行为的目的与目的本身的正当性。比例原则第二阶段中的适当性原则、必要性原则、均衡性原则是在目的正当性的前提下,对国家行为限制公民权利正当性的进一步评价。

成片开发中征收决定是否具备公益目的,与此处的目的正当性有所不同。征收决定符合公益目的是对正当目的的更高层次的要求,即只有在目的正当性的前提下,才有进一步探讨征收决定所追求公益目的重要性的可能。即,目的正当性是判断具有确需进行征收之公共利益的起点,至于该公共利益是否足够重要以至于确需征收,则属于第二阶段均衡性原则的判断范畴。均衡性原则中需要审查国家行为所增进的公共利益与所造成的损害应当相称,该审查是在目的正当性的前提下,评价正当目的是否有必要实现。如果将目的正当性审查置于均衡性原则中,那么前置于均衡性原则的适当性审查和最小损害审查可能就属于白费精力。具体而言,在该阶段中,法院可从以下两方面展开审查:

第一,目的是什么?“成片开发”只能作为判断拟征收地块是否具备采取征收方式的基本资格,属于对征收意图是否正当的判断,旨在淘汰明显不是为了公共利益需要的征收决定。在属于成片开发的条件下,还需在接下来的审查阶段中判断征收目的是否具有实质性与必要性,以符合“确需征收农民集体所有土地”的条件要求。

第二,目的是否明确具体?立法虽然可以规定公共利益的诸多情形,但具体案件中涉及许多细节的法律或事实行为,其面向之广与整体考虑因素之复杂,仍需结合个案中具体权衡。是否具备公共利益的判断,必须建立在对征收决定所涉及的社会因素、经济因素、文化及生态因素等予以公平公正衡量的基础之上。例如,《最高人民法院关于为实施乡村振兴战略提供司法服务和保障的意见》(法发﹝2018﹞19号)指出,“要按照法律规定的征地用途和目的,将是否按照同地同价原则、及时足额对农村集体经济组织和农民予以合理补偿,是否解决好被征地农民就业、住房和社会保障,是否有利于促进农业农村发展、维护农村社会稳定和谐、加强农村生态文明建设等,作为认定征地行为合法性的重要因素。”政府需要承担对公共利益进行具体化说明的义务,而不能仅泛泛地指出“促进产业发展”“促进经济社会发展”等。否则,将导致第二阶段的审查发生偏差,因为第二阶段中的均衡性原则检验中,需要在征收目的与财产权限制损失之间进行衡量,如果在预备阶段不能切实把握具体的征收目的,则很容易被该利益衡量的审查结果误导,例如征收带来的大量工作机会、产业发展等经济利益岂是原房屋所有权人继续保留其财产权能够比拟的?

(二)征收目的实现的有效性

这是适当性原则的具体体现,即手段符合目的。适当性原则旨在判断征收手段与欲实现的公益目的之间存在因果关系。然而,对于纠纷裁判者的法院,如何从事后判断行政部门作出征收决定之时知道该行政手段的适当性?如果法院采取假想式的主观解释方式,无疑将削弱法院说理的可信度。因此,如何有效论证行政行为与其目的之间存在客观上的因果关系,成为适当性原则适用的难点。对此,可通过客观资料与事实基础来评价手段的合适性。客观资料的载体表现为鉴定结论、公共意见调查报告、统计数据等。

第一,征收决定前的风险评估。《土地管理法修正案(草案)》第47条第(一)项要求征收决定前应组织开展社会稳定风险评估。事实上,《国有土地上房屋征收与补偿条例》出台之后,多地颁行国有土地上房屋征收社会稳定风险评估实施办法,明确规定风险评估的内容应当包括“征收项目的实施是否符合有关法律法规的要求,是否是为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”。这一评估属于征收部门对未来情况的预测,是征收决定作出前,对可能影响社会稳定的因素开展系统调查,并科学地进行分析、预测和评估,制定相应的风险管理方案。其并非完全主观的产物,而是根据城乡发展的现实情况、城市化的自然规律以及以往经验等进行的预测,是征收决定据以形成的客观基础,有助于弥合主观推测与客观目标实现之间的隔阂。

第二,据以做出征收决定的规范性文件。包括文件发布的背景、过程与实际行为的内容等。《土地管理法修正案(草案)》第45条第(五)项要求成片开发在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内。一项关于特定地区的设计缜密的发展规划,是证明征收决定正当性的重要依据。集体土地征收与否,早在政府制定土地利用总体规划阶段就已基本定下来了,土地利用规划具有未来性的特征,相当于“预征收”。因此,土地总体利用规划的合理性、妥当性,是征收决定公益性的重要依据。

由于征收决定风险评估及土地利用总体规划等工作的专业性、技术性,法院对其审查强度应当保持克制,主要审查行政机关是否按照国家法律规定的程序进行征地风险评估及出台相关规划,而对于此事实依据内容的科学性不进行介入。具体而言,需由行政机关充分阐明风险评估报告、规划内容专业知识判断的依据,以查明风险评估报告及规划的制定过程中是否存在滥用职权和明显不当等情形。如果征收风险评估报告、土地利用总体规划等存在瑕疵,据此作出的征收决定是否有效,则涉及行政行为违法性继承的判断问题。

(三)征收目的实现的必要性

必要性原则要求,在所有能够达到公益目的的方式中,所选择的是对人民权利侵害最小的方式。相较于比例原则中的其它子原则,必要性原则具有客观性上的优势,由于以“最小侵害”为联接点,它提供了一套相对清晰的标准。对权利的“最小侵害”需要结合不同的手段与其各自产生的效果予以综合判断。

第一,比较各种手段对相关民众基本权利的侵害程度。在土地征收与集体建设用地使用权入市联动改革的背景下,《土地管理法修正案(草案)》第63条第1款规定 :“土地利用总体规划确定为工矿仓储、商服等用途,并经依法登记的集体经营性建设用地,土地所有权人可以通过出让、出租等方式将其使用权交其他单位或者个人用于非农建设,并与有关单位、个人签订书面合同,明确用地供应、动工期限、使用期限、规划用途和双方其他权利义务。”由此,对集体土地进行成片开发的供给方式就存在征收与直接入市两条,从而形成制度竞争的关系。由于征收对农民集体及其成员财产权影响巨大,如果被征收人提出以集体建设用地入市的方式是对其权利侵害更小的措施,征收部门需要承担责任,论证其在二者之间是如何进行选择的。对于超出公益目的范围的成片开发,不应选择征收方式,而是由农民集体通过统一的建设用地市场实现其价值。此外,尽管充分补偿是保障被征收人权益的重要手段,但是若因为给予被征收人市价补偿、超越市价补偿或者回迁选择权,征收决定的行使即具有正当性的判断并不能够成立。征收权行使的前提条件是必须存在公共利益,这是法律对“财产权的保障”;而征收补偿只是在符合公共利益目的的前提下,给予被征收人“财产价值的保障”。此一字之差,代表了财产权保障的第一道关卡(即符合公共利益)的重要性。

第二,比较各种手段之间是否具有同等效用。必要性原则并不以手段对权利侵害最小作为唯一判断标准,“相同有效性”也是其重要内容。如果只单纯比较手段损害的大小,就可能否定高度有效性的手段,使得国家积极追求公益实现的功能瘫痪。在成片开发征收判决中,关于征收范围的争议非常突出,法院需要对为实现公共利益目的所需要征收土地范围的合理性进行判断。如果超出所需要的范围,那么征收决定则部分缺乏事实依据,征收范围的确定则部分不符合法律规定。例如,如果征收A区块的土地可实现的公益为P,征收A+A1区块土地可实现的公益为P1,如果P1不大于P,则基于相同有效性的功能性控制,此时基于公益目的所确需的征收范围应当为A区块。

(四)公益目的与私益损失之间合乎比例

这是比例原则设置的最后一道关卡,即权衡征收目的与人民权利损失之间是否相互平衡。换言之,征收决定对人民权利的侵害越大,则该征收决定所具有的公益性应当越强。这一阶段的审查涉及利益衡量,相较于比例原则的其它子原则,均衡性原则由于过于抽象性与主观性而存在适用方法上的难题,即如何将主观价值客观化?学界试图从不同角度推进均衡性原则的客观化,一种代表性观点是成本收益分析方法,一项工程只有在对私人财产的损害、工程造价和可能存在的社会不利因素或其他公共利益造成的损害不超过其带来的利益时,才能被宣告为具有公用目的。另一种代表性观点是德国学者阿列克西提出的解决权利之间以及权利与权力之间冲突的法则,并提出具体的数学计算公式。将经济学方法以及数学计算公式引入法学领域,对于促进法律论证科学性具有重要意义。但对于法院而言,其法律适用的方法主要是演绎推理,并且由于缺乏规范论证,究竟应当如何对相关的变量进行赋值难以实现标准的统一与准确,使得量化计算模式也存在较大的随意性。

公共利益衡量应就公共利益之不确定性、发展性之本质,经由国家社会法秩序之价值判断予以决定,故而应建立开放互动之程序使公益之价值具体化。在一个多元的社会,判断成片开发是否符合公益目的的过程,应是开发区域内民众广泛参与讨论的过程,使得公共利益在广泛而深入的协商当中浮出水面。基于此,商谈理论可以提供有益的思路,法院通过采取当事人优先的视角,实现当事人意见的平等表达,从而将冲突中人们最重要的利益和观点转为事实问题,法院成为商谈的监督者,并依据事实的呈现做出客观的判决。实际上,公共意见也是行政行为执法成本和社会成本的指向标,是行政行为能否得以顺利实施的基础。将公共意见引入司法审查,并不意味着法院无视实定法法律规范,其本质恰在于对人民权利的尊重。在此意义上,法院对征收决定公益目的与私益损失之间是否合乎比例的判断,可以通过由当事人对相互冲突的利益进行辩论,并承担相应的举证责任,例如征收部门作出征收决定过程中,权利人等相关利益主体是否得以充分表达自己的意见等,从而将价值判断问题转换为事实问题。对于诉讼资源和实力相对比较薄弱的被征收人而言,很容易因不熟悉规则而处于劣势,对此,法官应行使释明权,通过询问、告知、建议等方式,使得被征收人明确自己的举证责任,从而促使比例原则的司法适用更加规范。

此外,均衡性原则中的成本不仅包括权利损害成本,还应包括财政支出成本,财政支出成本属于手段自身的成本,不当地耗费财政支出成本属于对纳税人权利的损害。从效能角度考虑,对成片开发征收决定公益性的司法审查应当重视政府所耗费的人力、物力、财力等财政支出成本。应当注意的是,尽管通过商业开发形式进行的成片开发有助于节约政府财政支出,但只有在征收机关能够提供充分的证据证明财政支出成本及权利损害成本之和不超过公共利益收益,该种手段形式才具有符合公益目的可接受性。如果实施成片开发征收的总成本与公共利益收益的比值越接近于1,表明成片开发所带来的公共利益收益就越小,该征收决定符合均衡性的可能性就越小。在此过程中,法院对成片开发公益目的的正当性判断,围绕征收部门既定方案的成本收益与利弊分析展开,而非通过司法审查强迫征收部门做出最大限度满足公共利益的方案。合比例性审查所导向的是一种所涉不同利益之间的平衡,而非集体土地所有权对于公共利益的体系性优势地位。

结  语

我国各地以城中村改造为典型的“成片开发”具有浓重的政策性,法院在认定征收决定是否符合公益目的时所采取的立场基本相同,论证理由各有侧重,这展示了“成片开发”中征收目的的复杂性,为我们思考中国经济社会快速发展中权力-权利(力)互动结构与秩序发展需求提供了生动的素材。“成片开发”所涉利益群体的多样性以及为避免政府的短期行为,均要求法院在审查征收决定公益目的时,采取超越当前低密度审查的立场。《土地管理法修正案(草案)》第45条中的“确需”,提示着权衡对立目标的必要性,构成了比例原则的适用依据。比例原则兼具“问题思考”与“体系思考”的特性,这种建立在明确、严格说明理由基础之上,兼顾目的、手段、后果的司法审查方法,立足司法审判职能切实维护农民合法权益,有助于建立乡村振兴战略的法治化保障机制,与我国全面依法治国战略对保障改革发展成果更多更公平惠及全体人民的价值追求相契合。

编辑审定:孙聪聪

关闭

CopyRight©2016 illss.gdufs.edu.cn All Rights reserved. 版权所有:中国土地法制研究网
"本网站为纯公益性学术网站,无任何商业目的。因部分文章源于网络,如有侵权请来邮或来电告知,本站将立即改正"