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会议记录|中国土地法制与乡村振兴战略会议联盟第六届学术研讨会“农村要素市场化配置改革的法治保障学术研讨会”暨第十二届中国农村法治论坛
2020-12-01 15:34:31 本文共阅读:[]


开幕式

盛学军:

各位专家、各位老师,同学们,大家早上好,中国土地法制与乡村振兴战略会议联盟第六届学术研讨会农村要素市场化配套改革法制保障学术研讨会暨第十二届中国农村法制论坛现在开幕。首先我也是经过授权,请允许我代表西南政法大学经济法学院,也代表经济法学科向专程与会的各位专家、各位嘉宾特致问候和敬意,也预祝研讨会圆满成功。我们这个会是一个非常紧凑也是高效的,学术味非常浓的。下面我们有请房绍坤老师,吉林大学法学院房老师代表会议联盟作说明,有请。

房绍坤:

各位专家、学者、老师、同学们:大家上午好!

我们这个会议联盟今天是第六届学术研讨会,与第十二届中国农村法制论坛是合并召开。借此机会我代表会议主办方和会议联盟就会议及有关情况进行一下简要的说明。

中国土地法制与乡村振兴战略会议联盟于2018年5月在烟台大学创办,并决定自2018年起每年上下半年各召开一届学术研讨会至今已召开五届学术研讨会,分别由烟台大学、中国人民大学、广东外语外贸大学、华东政法大学、吉林大学承办,今天召开的是第六届,由西南政法大学承办的。在此,我代表会议联盟主办单位,十分感谢各位专家、学者的积极参与,感谢对会议联盟的关注和支持,感谢大家为促进土地法治发展、乡村振兴相关法治建设所做出的不懈努力。

我们这个会议联盟还有两个很重要的特点,一个是我们在召开学术研讨会的同时,还于每年的下半年召开由博士研究生参加的"全国土地法制与社会发展博士生学术论坛",这个也是属于联盟的一个下属的活动。还有一个我们还有一个刊物《土地法制科学》,也是广外创办的,联盟成立了以后就把它列为我们的“门刊”,现在出到第五期了,每年两卷,分为上半年、下半年,由耿卓教授任主编,同时设执行主编,由承办会议的单位的教授担任,所以我们联盟形成了“一会一刊一坛”,我们的研讨会跟其他的研讨会还是有很大的不同,有老师参加,也有学生参加,同时也提供一个发表学术成果的阵地。

我们创设会议联盟的初衷,就是提供一个平台,汇集各方大家智慧,应该说我们在国内研究土地,研究农村法治的人并不太多,我前面在北京跟所领导吃饭,他们是搞经济学的所,但是能进入它这个视野的也不多。确实我们研究土地,乡村法治的确实不多。所以我们想搭建一个平台,汇集大家的力量我们每年开研讨会把想法聚集起来,通过我们的渠道把大家的意见汇聚起来,形成合力,把大家的智慧和力量汇聚起来。正因此,每届联盟选题都始终围绕国家农村土地等相关领域法治建设的重大问题展开研讨。

改革开放40多年来,我国农村持续推进市场化改革,取得了很大的成绩,但是相关法治的建设还是很缺乏,特别是要素市场。今天我们之所以定这个题目,主要还是围绕我们要素市场和法治建设进行展开,农村改革,大家关注度降低了,宅基地的改革也基本停滞了,从自然资源部转到了农业农村部,他们也不太熟悉,所以这块整合可能就会变慢。农村集体体制改革正在全国推进,明年年底全部试点结束,试点当中也有很多问题,农业部有一个会,他们感觉有一些问题也是很难办。那么要素市场这块,国家也出台了相关的意见,所以这些改革为我们的实体研究提供了很好的平台。所以我们围绕这些问题,我们每年开会,大家在一起交流一下想法,我感觉还是很有意义的。

我们这个联盟还有一个特点,没有官方味,我们开会不请领导,我们就是请学者,所以我们按照平时的会议定了一个基本规则。根据会议联盟讨论决定,各方承办的会议联盟学术研讨会,应当回归到2018年9月在中国人民大学召开的第二届学术研讨会的会议模式。按照这一方向要求,本次会议围绕主题设置了五个具体议题;《会议议程》将每个具体议题的研讨作为一个单元,共设五个单元。每个单元下设四个论题;每个论题安排一轮发言,共四轮发言;每轮发言,由全体发言人各自在3分钟之内发言。该论发言完毕后进行下一轮发言。具体规则,请大家详阅《会议手册》中的会议议程部分的规则说明。因议程安排紧凑,请各阶段主持人严格执行发言时间安排。会务组安排专人及时,发言还剩30秒钟时响铃第一次并举牌,发言时间结束时第二次响铃并举牌。

希望通过本次会议研讨,能够形成更多研究成果,更好服务农村要素市场化配置的法治需求。也恳请各位专家、学者对中国土地法制与乡村振兴战略会议联盟一如既往地支持和关心,真诚欢迎有更多的高校加入会议联盟,不断壮大我们的研究队伍。现在我们这个联盟12家单位,目前我知道的有两三家,还有几家也给我打招呼了想加入进来,你申请,我们有程序的,联盟要开会讨论,希望有更多单位来参加,我们也不设门槛,大家参与得越多越好。最后,祝愿各位重庆之行舒畅美满!谢谢大家!

盛学军:

谢谢房老师,房老师带头垂范。刚才他确实也详细介绍了,大家也非常清楚,我是真心希望像这样更多学术味的我们是“一会一坛一刊”这样的会议形式,这样的学术活动,能够更多的持续更久,办得更好。原来有一个议程是开幕式以后有一个合影,但是今天不巧,旁边有一个会,他们说是传销会,但是至少人员很多,楼上楼下占用电梯很多,我们考虑一个效率,影响后面的节奏。我们把这个时间安排在会后,一会儿安排。我们就直接进入研讨会第一个单元,我们开幕式到此结束,谢谢大家!

第一单元 农村要素市场化配置改革的理论回应

论题1:农村要素市场化配置改革相关理论探索

论题2:农村要素市场化利用的障碍及其破解

论题3:农村要素市场化配置中市场与政府关系的法律调整

论题4:农村要素市场化配置的制度保障

主持人:房绍坤 吉林大学法学院教授

发言人

1.刘云生 广州大学法学院教授

2.周联合 《广东社会科学》杂志社研究员

3.王洪平 烟台大学法学院教授

4.李 蕊 中国政法大学地方财政金融与农村法治研究中心教授

5.张志辽 西南政法大学经济法学院教授

6.张凇纶 广东外语外贸大学土地法制研究院副教授

说 明:

1.未经发言人校对,仅作语句通畅梳理。请以正式的会议简报为准。

2.仅供会议联盟微信群成员使用。请注意适用范围。

论题1:农村要素市场化配置改革相关理论探索

刘云生教授:

各位老师好,3分钟。我的主题就是民法典实施下的农村土地经营权担保。第一就是民法典跟承包法修订案之间的衔接。衔接上我们一般的承包法规定的是担保,而民法典用的是抵押,特别是民法典第399条,删除了耕地特别抵押的条款。这是否意味着以后的耕地就完全可以和我们的承包法完全实现对接?。

第二个问题就是我认为完成对接没问题。我认为,《农村土地承包法》规定了担保,不仅是抵押还有土地登记以后的权利质押,把这个拿进来才能真正实现土地要素市场,否则传统的封闭性很难突破。

从民法典一直到我们的土地承包法修正案,内部性还是比较明显。抵押的范围,抵押的对象都是限定的。这种封闭性、内部性还是很强,怎么突破?我认为,可以通过设定质押来解决这个问题。依据就是有两个:第一个就是传统的,通过担保,既有抵押也有质押,实现土地市场的市场化。这在历史上有经验的。第二个方面就是法条之间的对接。《民法典》和《农村土地承包法》相关条文是没有对接问题的。

周联合教授:

农村要素市场化配置改革,在理论上,我觉得第一位的问题是要善于把源于经济生活要求的产权结构很好地法治化。为什么呢?因为改革开放以前,经过集体化改造后的我们农村的土地是不能进行市场化配置的(当然,新中国建立以前,农村土地是可以市场化配置的)。改革开放后,农村土地在使用方面的权利慢慢放活,现在我们提出市场化配置。这个市场化配置就需要破解原来的限制。破解限制,第一个是要将现在实践中的问题,采取实证的、实事求是的方法弄清楚,然后才能有针对性进行制度设计和创新。

我们现在的相关制度,即已经建立起来的物权和债权等制度,在面对农村土地要素市场化配置的需求时,必须进行实实在在的检视和改革,使之符合农村产权要素市场化配置的需要。

在研究这些问题时,运用历史考察的方法,实事求是地开展研究,是极为重要的。必须弄清楚现在这个瓶颈到底在哪儿?这是理论上的重要问题。当然,比较法的研究也是需要的,通过相关理论和做法的比较,既立足我国实际,又有所借鉴和参考,有关的理论探索就会更有方向感和针对性。

王洪平教授:

农村要素市场化配置改革相关理论探索,我想应该有几个问题需要明确:

第一个问题是农村要素。那么这个概念的界定非常重要,农村要素涉及到方方面面。在我们这个论坛涉及的主题主要是土地和农村产权,农村的要素方方面面非常多。我有一个分类值得考虑,一个是软要素,一个是硬要素。软要素是关于人的要素,这是一个方面。另一方面的软要素是文化的要素。在硬要素方面有资源要素和产业要素,可能从软硬两个角度,这四个方面的要素非常重要。农村要素的市场化,应当是农村要素的,是经过甄别之后的可市场化要素的市场化,而不是说所有的农村要素都可以市场化。农村有农村的要素,城镇有城镇的要素,我们想改革应该针对可交易性的一些要素来展开。这是我们在理论界定的时候可能要注意的一个问题。

第二个问题是城镇化中的市场经济跟我们农村要素市场化所要建成的经济形态,两者之间是不是有完全的同质性,是否能够用我们城镇市场化改革的经验推动我们农村的改革,这也是一个很大的问题。不论走到哪个时代,城乡的二分这样的一种生活状态,可能都不会改变。在这种情况下,我们在极力的推动市场化的时候,可能要注意这个问题。我们现在也可以看到一个现象,城镇化现在达到了临界点。我们的城镇化,更多是一种像城镇一样建设一个城市,这叫城镇化,完全忽视了我们在这个过程中人的城镇化的问题。所以我们的城镇化可能急速的推进,已经开始停滞,这个过程已经不可能。现在转向农村市场的开拓,是不是要吸取我们城镇化过程中遗留的一些问题,这些问题应该避免。

李蕊教授:

各位老师大家好,顺着刚才王老师的对于农村要素的一个分类,我个人认为其实除了软要素和硬要素以外农村要素我们起码还可以分为有形和无形,传统的有形就是人地钱的问题,无形的就是高大上的数据的问题。人、地、钱是我们改革开放核心,农村改革的主线,我们要解决三个问题。第一,人在哪儿,第二,地给谁用,第三,钱从哪儿来。这种改革应该是一个体系化、系统化的,人、地、钱应该是耦合的一种整体性思维,而不是仅某一个劳动力市场、土地市场的分割性改革的问题。

总体而言,农村的市场改革,产品市场的改革应该是目前在要素市场改革的比较而言,是快了一步。目前要素市场改革是一个停滞的状态,这是我们关注农业供给侧结构性改革,也是聚焦要素改革的一端。

第二个要素市场化配置的过程中价值层面我们需要考虑效率、公平、安全的统一。我们进行市场化配置,但是决不能唯市场论。这里要有一个底线思维,最起码的就是安全:这些年公共的重大安全事件频发,着眼于农村要素市场的配置,我觉得起码有三个安全底线。第一是粮食安全,解决吃饭的问题。第二是生态安全,再是社会安全,我们解决可持续发展的问题。着眼于人地钱就是劳动力、土地、资本三个市场的协同联动,起码我们要考虑的就是私欲与公益如何平衡的问题,尤其是公共利益的维护也是我们关注的一个关键问题。

第三点也是咱们这个研讨中我看已经涉及到题目,农村地要素市场化配置中需要注意政府和市场两只手协同的问题。这里有一个公权和私权的平衡问题,因为下一个讨论中会有,这里就带过。

以上是我的三个观点,谢谢。

张志辽教授:

各位老师好,说到农村要素资源配置,刚才前面老师提到了分类的问题。我想提出一个问题,主要关心的是目前我们主要说的这个问题主要是谈土地,农村土地。实际上我们调研中发现一个问题,就是绿水青山建成以后,很多老百姓都关心一个问题,它的发展的钱从哪儿来。也就是说不仅仅是涉及到土地的问题,还包括基于土地利用保护,所形成的一些生态产品。生态产品的可交易性,怎么样。从这个角度讲,我个人觉得因为我们土地制度改革,不管是市场化改革或者是其他改革的方式,因为毫无疑问,目前有四堵墙的限制:第一个是公有制,第二个是耕地红线,第三个就是规划控制,第四个就是用途管制。从这四个方面来看,我们目前能够有所作为的主要是在规划控制这个方面。这个是从传统的多项规划并存。我统计过,我们国家现有的法律和行政法规当中,明确规定要制定的规划有200多种。所以我们现在提出国土空间规划实现多规合一,用这种方式来重新调整我们资源配置的方式。

由此来看,市场化配置的空间是非常有限的。根据实践需要,所以我们必须解决生态产品,哪些是可交易的。如何解决它的可交易性,就必须解决价值的存在基础,价值的发现,价值的确认和价值的维护的问题。这个方面,我们曾经在各个地方做了一些探索,我个人觉得重庆曾经做的地票包括现在进一步发展的生态地票是这个方面的一种有益的尝试,谢谢。

张凇纶副教授:

关于市场化配置,刚才也提到我们的四堵墙。一个很重要的就是公有制这块,我想说实际上公有制在使用市场的东西的时候会存在一个市场悖论的问题。如果你利用计划手段,那么肯定会增大相应管理成本,但是如果用市场手段,它的本质就是成员的无限性,会造成交易成本的增大,使用市场手段一定会有一个高的交易成本,面临低效率。在这个角度来讲,就我们在讨论市场化配置的时候,我们涉及到产权的问题,在界定产权的时候,我们传统民法所说的基本的产权的财产的逻辑实际是有问题的。传统的民法包括《民法典》、《物权法》都是建立在严格的私有制上,而农村市场上绝对不是一个单纯的资格团体或者是传统的私有财产,而农业的特质性,加剧了这个问题。

在这个问题上,我们说在“三权分置”下来讨论承包权的性质,你说它是成员权是不正确的。德国法的成员权是私治为核心的。你说身份权,本来就不想说农民的身份的问题,农民是一个职业的问题。因为利用传统民法界定产权,用这个产权结构界定以后,把它纳入到现在的市场化的一个框架里面。这样在我们的农村土地的特质实际是走不通的。这个时候我们觉得整体来讲可能就涉及到对传统民法的一个扬弃或者抛弃以后,界定农村的财产结构以及它的产权的形式的时候,可能就不能或者说在一定程度上和传统民法的财产权利有所隔离。比如说界定承包权,我认为它的本质既不是一个成员权也不是身份权,本身就是一个所有权,这样才可能纳入市场化的配置的框架,这是我的想法。

论题2:农村要素市场化利用的障碍及其破解

刘云生教授:

我们整个经营规模很小,并且权利的空间很小,可以进行市场化配置的途径也很狭窄。最典型的可能就是在《民法典》第399条中的障碍,我认为它是有限开进的。第一个问题,它限定了土地权益本身可市场化的对象,仅限于土地经营权。所以它的范围是相当限定的,第二个大的问题就是在抵质押的时候有前置性义务,承包法规定必须要承包方书面同意,同时要发包方备案,增加了风险和人为的障碍。第三个方面就是法权关系,设定土地经营权,抵押权人本身和承包权人、发包人之间是什么关系?按照承包法第44条规定,发包方和承包方的基本关系没有,那抵押权的权利到时候就只能给予抵押人,就不能危及到其他人。这样一来,抵押是处分行为,处分了半天是别人的,这个障碍怎么突破,估计还是一个包括民法和经济法在内要进一步沟通的问题,这个障碍太大了。

周联合研究员:

农村要素市场问题,主要是土地问题。像刚才张老师所指出的,规划控制、用途管制等等方面都有问题,但是,最基础的问题还是产权的问题。因为产权设计有问题,可能导致耕地控制、规划控制很容易出现这样那样的问题。所以,大家在思考这个制度构建的时候,一方面,该坚持的我们把它坚持好,另一方面,设计出来的制度要能够真正实现市场化配置。相对来说,其他几个方面的问题可能好解决一些,但是产权问题的设计是一个根本性问题,这个问题解决好了才能实现可交易性,达到市场化配置的目标。现在交易主体也有问题,交易主体的问题其实也是产权的问题。所以说设计制度的时候,一定要能够实现可交易性,要能够使市场化配置顺畅实现,否则,即使设置了很漂亮的方案但最后还是不能起作用。

王洪平教授:

关于障碍和破解。第一个是刚才各位提到的制度的问题,这是我们的经济基础,也是我们改革的前提。对于公有制所带来的一些市场化过程当中的一些硬约束,我们如何变不利为有利,这是当下要考虑的一个问题。这个问题的关键在于我们如何理解两种不同的公有制,一个是国家所有,另一个是集体所有。我的基本观点国家所有是大公,集体所有是小公,大公是全民所有,小工是各个集体所有。在全国范围内,我们的集体的主体是多元化的,有几百万个,已经完全可以用市场化来联合,所以必须把握小公和大公的区别。在这个基础上,我们可以设想一下农村要素市场应该形成“一村一市场”的局面,每个集体,每个主体市场要素不一样,要针对它不同的资源禀赋以及可供给的产品来进行市场化设计,也不排除村与村之间的联合,整片的进行市场化。这是关于公有制,它不是障碍,是改革的基础,如何在这个基础上进行完善的问题。

第二个就是我们在提倡的生态环境保护。对农村实际上市场化形成了一个绝对的硬约束。绿水青山就是金山银山,现在我们要留住青山银山,就要封闭绿水青山。在改革当中,城镇化让我们的农村付出了巨大的生态代价。现在要推动农村改革,如果环境这个壳不打破,这个打破不是说要破坏生态环境,我们农村的市场化也很难进行一个实质性推动,也难以推进。这是跟环境生态的协调。

关于产权的明晰和保护,市场改革的前提是要明晰产权,明晰以后有利于产权的固定和保护。现在农村破坏产权稳定的行为是多发的,这种稳定环境是没有形成的,所以有的地方政府仍然在频繁的调整土地,我们就丧失了改革稳定的前提,就要考虑要素产品的设计,也就是说你农村要素要市场化,设计什么市场化产品供给市场。

李蕊教授:

我非常同意前面老师的观点,我认为农村要素市场化利用的核心障碍,还是于在城乡的二元结构。因为空间上我们已经把要素人、地、钱进行了分割,而且人地钱在空间的城乡之间,包括发达和不发达地区之间存在不均衡的状态。这种状况下如果没有相应的制度设计,那么这样的市场化只能是造成城市对乡村,发达地区对不发达地区虹吸效应越来越明显。这种其实我们已经看到了,改革开放40年,从人的角度来讲,大量的农村劳动力向城市转移,造成农村的空心化。我们现在要思考的一个是要这些人融入城市留在城市还是让他们安心留在农村,如何让他们回归农村或者是让农村既有的人安定在农村。

第二个问题,我们的土地制度改革,包括土地层面也是一个农村向城市进行土地供给的问题。这么多年我们在思考土地的征收制度,包括最近关注的集体经营性土地入市的问题,还是没有离开农村如何向城市建设进行土地供给的问题。包括房老师提到的宅基地改革遇到困难,其实困难的根源就在于我们的城乡之间,我们要盘活宅基地,但是城和乡的空间我们没有办法破除,宅基地的流动还是在农村的范围内,怎么让他动起来,我们有各种制肘。其中有钱的问题,很多学者也一直在讨论。这种城乡二元结构对于人地钱的人为分割,如果没有一个有效的制度设计,这种虹吸效应会越来越明显,我们设定的公平效率安全的目标是很难达到的。个人认为要破解,一个是从远期来看,我们要着眼于城乡一体化或者是城乡的融合发展,目前中央已经提出了这样一个愿景目标。但是从近期来看,如何融合?应该说我们长期以来是农村在向城市进行要素的供给,后续我们可能要考虑的是城市要给农村回报什么。我们在讲发展权的问题,不管是粮食安全还是生态安全,着眼于发展权的配置是不是应该有一个市场的激励机制。第二个层面政府做什么,政府应该如何干预,是不是应该有一些具体举措,财政、税收包括金融的支持等等,谢谢。

张志辽教授:

第二个主题涉及的问题很多,我想表明几点。第一点就是农村要素市场化利用的障碍,我觉得就我的观察来看,目前已经或者说正在从战略卡顿向战术频发转化。我说的战略卡顿是原来实践当中有做法,但是在决策层不表态。现在关于要素的市场化配置已经成为顶层设计的趋势和方向,但是怎么来实现,缺乏工具。

第二个,《土地管理法》第32条第2款耕地跨省域补充,统筹调剂制度确认谈一下这个问题。或者我们土地资源市场化配置的时候,必须要考虑另外一个重要的制度,就是主体功能区制度。主体功能区制度,把国家所有的不同地区的资源禀赋和各方面的发展条件进行了划分,比如说长三角,主要是以工业和服务业为主体。在这种情况下,他们积聚了大量的耕地补偿费,但是没有充分的后备资源可供给。所以说这样一种状况,在西部地区后备资源比较充分,但是它的这个市场化的空间没有。就怎么样实现跨区域的资源配置问题,我个人认为重庆通过十多年的探索地票在这个方面是发挥了作用的。实际上我们《土地管理法》第32条的规定是在04年严格限定跨区域进行耕地补充,转化到18年国务院基于深度扶贫的需要进行了突破,19年修改土地管理法的时候进行了正式的确认。我觉得现在主要的问题是要找到工具,而在观念上我觉得不存在障碍,现在就是怎么落地和操作的问题。

张凇纶副教授:

刚才张老师说后,我觉得恰恰是农村市场化利用的问题,更多还是观念。但是这个观念不是普通百姓的观念,而是整个管理和法律制度的概念问题。就是说实际很多制度从我们建国初期的时候,到了计划经济的时候,再到改革开放以后,制度还是原来的制度,但是实际上制度的目的已经发生了相应的变化。从计划的手段转为市场的手段时候,具体的制度在过去计划的层面上,所保留的制度为实现那个目的而设定的相应的规定,到今天来讲不会发生太大的变化,包括像承包权,它实际上不是在改革开放之前就有的,但是它的本质仍然是建立在城乡二元结构上。面对这样的制度,我们如何看待它,能不能在我们希望进行农村改革的这种基本的认识下,在新的制度下来考虑。实际上农民本身来讲是走在我们管理者和立法者前面的,某些制度过去被认为是保障,他们现在看到这里面存在财产因素,希望变成财产变成资本,变成投资投入市场。我们的政府也好,我们的法律也好,我们考虑问题的时候还是建立在计划经济时代所建设的制度目的的控制下,然后我们认为它仍然是应该发挥一个什么作用。这样就出现了一个非常尖锐的冲突,立法者、执法者与下面的普通的农民,甚至说立法者层面,在宏观层面中央或者是省一级的立法者与基层的执行者之间他们存在一个非常尖锐的矛盾。我们调研的时候也展现出来,基层的这种管理常常想为什么在这里面有这种限制或者这种管理。我个人觉得,如果在说市场化利用存在障碍的情况下,我们现在的基础设施,相应的市场配置,本身来讲实际上相对比过去完善很多,也不是说再没有完善的空间。但是制度层面,尤其是制度理念的层面,这个是我们真正的阻碍,是我们整个农村要素市场化的一个真正的障碍。

论题3:农村要素市场化配置中市场与政府关系的法律调整

刘云生教授:

我认为法学家也好,立法者也好,我们不是发明家,因为农民的智慧远远超过我们这些搞理论研究的或者是单纯搞立法工作的。他们的智慧都是几千年传承下来的,这就涉及到一个问题,农民的智慧和我们顶层设计之间的问题。我们这次的这个担保,它是一个很有效的融资手段,也是实现要素市场化配置的最重要的手段。但是我们这次大家一看很清楚,从五部委的试点办法中大家看到,第2款规定的,我们抵押只能向银行业金融机构抵押。那么根据第47条,承包法,那凭什么不能向其他机构进行抵押。这就是第一个问题,担保本身主体是死的,并且是法定的。第二个问题,大家看到类型法定。类型现在我们《民法典》就明确放在抵押下面了,并且放在一般抵押下面,没有其他的方式。比如说传统的典、置、当、押,现在搞成一种,行不行?接下来有两个问题,总体限定或者是主体法定,类型法定,接下来的制度效果,可能就发挥不到。我这儿有统计数据,老百姓愿意拿土地、房子抵押的,成都这边是37.6%,重庆是38.4%,辽宁是45%的老百姓反对,不愿意,不抵押,凭什么抵押。另外还有十个省的调研结果,有意愿的只有13%点多。银行业当年,包括辽宁包括长春、四川省,没有哪一家银行愿意接受农民的土地经营权,不愿意。就是因为行为选择就存在问题,为什么银行和承包权人或者是土地经营权人都不愿意抵押,这就是制度供给方面的问题,可能还是在政府管制的时候还是充分尊重农民的智慧,除了用途管制,除了总体规划,剩下的交给农民自己干。

周联合研究员:

市场的东西让市场去做,政府尽量做政府的事情。如果什么都控制、都限制,那就什么都做不成。农村要素市场化,我们过去是担忧的,甚至是害怕的,所以我们设置了很多的东西去控制它。那么,接下来我们如果要真正实现农村要素市场化配置,就必须建立起市场所需要的那些产权的规范,那些交易的规则,我们要尽量让它符合市场的要求,让它市场化。

当然,政府还是要做好政府的事情,政府要控制它是有手段的。后面我可能还要讲,政府可以用该用的手段,比如说,用公法的手段去进行控制,去管制市场,保障公有制,避免贫富两极分化,保障我们党和政府政治目标的实现。政府要做的,可以通过税收,通过规划,通过这些公法的手段和方法去实现。关键是要实现规范化、法治化,比如,现在的规划有时候控制很严,有时候是非常松的,这些问题就是法治化不成熟的问题。但是,一定要把市场做得像市场。刚才前面王老师提了一个很新的观点,搞“一村一市场”,这个我个人理解起来好像还有点困难,还消化不了,如果这样的话,这个“一村一市场”是不是真正的市场呢?因为市场一定要是大市场,要搞成真正的市场。我觉得政府最应该做的就是按照市场的规律和市场的要求,把两个方面的功能尽量地各自发挥好。

王洪平教授:

市场是有形的脚,而我们政府是无形的手。我们都知道,市场它是逐利,它是用脚投票的,你这个地方不能逐利我就走人,这是政府和市场的基本关系。现在我们搞改革,大的背景就是为了解决三农问题,为了乡村振兴,这两者之间关系的调整应该围绕这样一个基本类型展开。从政府的角度来讲要做的事有很多,政府对于农村市场的建成和它的运转更多应当采取一种无为而治的态度,这应该是基本的出发点。无为比有为更好,无为就是有为。比如说政府应当依法施政,这是基本前提,而农村要素的不稳定,和农村基层的施政不稳定有直接关系。第二个我们乡村振兴应当是依法振兴,是法治背景下的振兴。第三个,市场的政府干预,应该谨慎,这是政府应该有的一个基本姿态。第四个方面做实农村的自治。乡村的治理我们要去行政化,因为乡村自治,这是一个基本乡村治理的手段,也是依法治国中保留的一个乡村治理的自留地。政府的权力不应当过度的介入。还有一个从市场的方面来讲,我们要引导我们的社会资本、工商资本从良,什么叫从良,要强调他们进入农村、进入乡村,进入乡村的市场之后买方应该尽的社会责任,这是非常重要的。还有一个农村市场化改革应该保留底线。我们的交易应该是保底的交易,不应该像我们在一个自由竞争的市场当中可以任意定价,打破底线,我们农村的要素有很强的保障功能,它对我们农村稳定发展意义重大,所以需要保底效益。

李蕊教授:

对于农村要素市场化配置和政府和市场的关系,讲三个层面。本质上刚才王老师讲的是手足关系,也说明了两者的关系。从经济法的角度,两只手的关系就需要有一个协同。本质上来讲要处理好赋权与管制的关系,农村要素市场化配置要守住三个安全底线。这三个底线的坚守,必须要着眼于社会公共利益的实现,这里肯定离不开政府的管制。实践层面,我们政府对规划的管制,对土地用途、劳动力市场、资金市场的管制始终存在。这个管制过程中目前面临的一个困境就是一放就乱,一管就死。我们要思考就的是政府的管制不是要不要管制,而是如何管制,如何实现政府管制的有序有度和有效。

第二个观点我们说农村要素市场化配置,不是政府放权。市场本身是存在失灵,竞争会失序,这就要更好的发挥政府的作用。

第三个层面,在政府和市场关系中,政府起码要发挥做好五个角色。第一个是规则的制定者的,要做好立法的供给。我们诸多的涉农立法也是在完成这个工作。第二是做好市场体系的建设者。第三是做到引导和激励者。第四是做好市场秩序的维护者和监管者。最后我还想说,政府要做好托底者的角色。一旦在要素市场化过程中出现了问题,不管是市场主体的准入和退出还是其他层面,政府必须要托底,这是责无旁贷的,这是我的基本观点。最后我还想说在要素市场化改革过程中不仅是政府和市场的协同,还有政府市场和社会组织包括公民的协同,谢谢大家。

张志辽教授:

要解决政府有为和市场有效的关系,主要解决三个方面的问题。第一个就是系统思维,我们在思考的时候不能回避观念性的一些制度。比如说我们已经设定的“三线一单”的制度,就是城镇开发边界、永久基本农田和生态保护红线,另外就是负面清单。在这个方面,实践中表现出非常突出的问题,在我们调研当中就发现的问题是永久基本农田上山的问题。为了市场化配置,结果通过调整规划,把基本农田都弄在不长庄稼的地方去。第二个就是回归,我认为凯撒的归凯撒,上帝的归上帝,政府和市场的作用,怎么落地,具体化。第三个方面从路径来讲,我觉得实际上这也没有什么新的,就是解决三个问题。第一个就是从法律上明确设定清楚市场主体的义务底线。第二个方面就是明确界定政府在农村要素资源配置中的职能职责,尤其是如何发挥好规划的点石成金的作用。第三个方面就是要做好坚持对外开放和对内放开的关系。从这三个方面去进行相应的制度设计,谢谢。

张凇纶副教授:

关于市场和政府关系的调整问题,实际我个人是有疑问的。因为基于这个说法,我们把市场和政府两个对立起来,明显是传统自由主义的一个基本想法,一方面是市场,一方面是政府。这实际是一个理论上的预设,实际的过程中没有这么简单。一方面政府本身是一个多层次的情况,从中央政府到省级政府到市级到区级再到下面的。不同的政府的利益和不同政府面向的问题,考量是不一样的。这种情况下单纯说市场和政府,把他们放在一个独立的状况来讲,我认为有一点虚假或者说是虚假的对立。中国整个面临的政府的问题,实际是一个所谓的一同治理和有效治理之间的一个根本化矛盾。上面是有类似运动化的政府性推动,但是下面,越基层的政府针对越具体的农民,农民在改革开放以后,我们公有制也是可以有市场的,也可以搞市场经济。这成为我们基本认识的情况下,越基层的政府有它的考量,它可能面临两个局面,一方面面对下层的普通农民的实际利益需求,另一方面它还要面对上级甚至国家对他的一个政绩的考察。这个角度来讲,政府会面临一个内部的矛盾,这种矛盾实际上很多地方越是基层的政府官员可能会叫苦不迭,觉得这种事情很麻烦。所以与其说是市场和政府的关系调整,可能调整,内部还是我们说政府治理的手段的调整。而不是简单的市场和政府的,就是政府究竟在治理层面上尤其是在决策的制定者和执行者之间存在的深刻的内部矛盾的时候,怎么解决这个问题,这才是我们要解决这个农村这个市场的根本。因为毕竟农民已经决定他们的东西可以进入市场,但是只是政府在执行的过程中有不同利益的考量,而隐藏的包括理论理念上的矛盾和冲突。

论题4:农村要素市场化配置的制度保障

刘云生教授:

制度保障中关于抵押问题,《民法典》第399条和《土地承包法》第47条可以实现对接。我们目前还应当承认质押,就是权利质押,你登记以后,土地经营权证书,可以拿到社会上担保的。那么怎么具体衔接?这个制度保障我认为没问题。第一个就是通过对民法典440条第7款进行解释,把土地经营权视为财产性,作为一种财产性权利,可以依法依合同来质押,这就是对440条第7款的扩展性解释。另外是对443条,就是如果土地经营权入股以后,股权能不能设定质押,我认为也没问题,这是股权质押。这个应该是没有什么风险。

只有这样,我个人认为才能实现土地本身的使用价值和交换价值的转换,最终实现土地要素的市场化配置。实际上我刚才谈到了南宋时期,我们肯定在民间流行起来的,只要把口子放开。如果说把民间的这些东西借鉴起来,我们再搞权利质押包括股权质押,这些都没问题。

周联合研究员:

农村要素市场化配置的制度保障,从大的方面来讲肯定包括好多方面。第一个就是刚才前面大家讨论的市场规则问题,其中尤其是产权规则,这个东西我们有,但是不太符合要求,因此我们的农村要素市场现在做不大。再比如说公权力运作,这种规制作用的发挥问题。如果我们老是在产权上和交易规则上设置一些例外条款或者是限制性规定,那真正的市场配置很难实现。我觉得政府在这个问题上主要应该发挥公法的作用,就是说政府要实现政策目标、实现政治价值、实现社会和谐,要更多地发挥公法的作用,比如税法,也包括其他一些管制性的法律。那么市场交易规则必须完善,如果不完善,市场化配置所要求的交易自由很难实现,不能形成统一的大市场;如果不能形成统一市场,那是一个有限的市场,可能就不像真正的市场了。

我想重点向大家请教一下,就是说社保制度的配套非常重要。我认为,现在农村问题为什么会这么多或者说农村土地问题这么难解决,根本的问题就是社保制度没有配套建立起来,我认为如果把农村土地上的社保功能剥离出来了,可能政府就潇洒了,政治家也潇洒了。那么我们的市场也就会活起来了,所以我一直讲一个不成熟的观点,就是说农村的出路信赖于有好的、成功的城镇化,城镇化正确了,有了好的城镇化,这个农村就有出路了,就可以建设好美丽乡村了。因此,要尽快想办法把土地的社保功能剥离出来,建立起比较现实的、健全的农村社保制度,把这个问题解决了,其他很多事情就很好做了。

王洪平教授:

刚才周老师提到两个观点,第一个农村的出路在于城镇化,还有解决社保的问题。我们现在都谈社保,农村社保、城镇社保城乡社保的统筹。社保是双刃剑,它也培养了社会当中的一种懒人状态,并没有保障社会的健康发展。第四个问题关于制度建设,刚才周老师提到一个交易规则的问题,还有相应的其他方面,比如说主体制度的建设,产权制度的建设,纠纷解决制度的建设,那么我们在农村产权制度改革当中提到监督监管制度等等,这都是我们制度建设的一些方面。另一个方面我们官方提到的三治问题,农村的法治、德治、自治,这个在农村也是非常重要的方面。法治我们谈到了很多,我们要依法振兴乡村,依法让农村的市场建立,离不开法治。第二个就是德治,德治涉及到农村的传统美俗,但道德的滑坡与农村家庭的原子化现状,这种乡村的可能氛围,就无法让我们形成一个和谐的市场体系,因为市场需要和谐。第三个自治的问题。我们现在扫黑除恶,打击村霸。我们现在农村的治理仍然是书记说了算,一把手说了算,我们所谓的自治可能就是书记一定程度上的专治,和村民对这个专治的配合,如果这个搞不好可能农村的市场化也建不成。最后,我们农村的集市。农村的集市存在了几千年,交易的是什么东西,农村的集市对我们建设农村要素市场的集市有没有启发性,也值得我们考虑。

李蕊教授:

个人认为着眼于农村要素市场化配置的制度保障,最核心的还是一定公权与私权的权责边界,还有公权主体和私权主体的权责配置的问题。政府肯定要干预,但是政府习惯于伸手,有时候伸手的边界控制不住。我觉得首先在公权和私权的权责边界界定上是一个私权的保障问题,如何有效的去赋权去确权。第二是公权力如何行使和约束的问题。我们既有的权责,这个配置如何入法的问题。我们农村的要素市场改革40年一直在推进,有很多成功经验,已经入法,还有一些正在入法。比如说我们产权制度的改革,集体经济组织法正在立法。另外乡村振兴促进法也在立法,乡村振兴促进里面起码产业振兴、人才振兴和生态振兴和农村要素市场化改革是息息相关的。这儿也有一个呼吁,希望我们把既有的立法,包括农村集体经济组织法和乡村振兴促进法能够做实。目前我们立法也在跟进,存在一个趋向,就是如何解决政策入法的问题,如何能够把这些制度做实的问题,目前我们既有立法的一些表达还是太虚化。虚化的东西对于解决我们在市场化配置过程中面临的那么多障碍和困难,只要是无意的,这对整个下一步的改革来讲,可能也是会引发一个新的制度障碍。我们既有的现实困境再叠加制度障碍,只能是让改革难上加难。也呼吁我们各位学者一起发声,把起码既有的我们现在正在立法的正在修法的,是我们可以去发声和表达的,那么希望我们一起表达,着眼于既有的立法,去推进要素市场的改革。

张志辽教授:

第四个议题涉及的制度非常多,应该是一个庞大的制度群。从形式上来讲,似乎我们涉及了很多相关制度,就我们实践的调查来看,事实上制度空转和制度缺失的现象并存。也就是说这个方面还是缺少很多比较完善的基础性制度,所以个人经过研究,我觉得主要是有四个属于基础性的制度。

第一个就是完善市场交易制度。这个主要是要解决哪些要素可交易,交易的场所和交易的主体等等这些问题,作为农村这个要素市场来讲,还是一个培育的一个过程。

第二个就是投资人权益保障制度。投资人权益保障方面是非常突出的一个问题,就是投资人怎么样愿意交易和放心交易以及获得公平交易的机会。在这个方面是很重要的。

第三个就是风险控制制度。风险控制制度,主要是涉及到社会公共利益受损的风险,生态环境风险和社会稳定风险。

第四个就是政府绩效的评价制度。这个制度,应该说在我们农村要素资源市场化配置当中,表现出来的矛盾或者是压力非常大。比如说去年,拆大棚房,导致了很多问题,还因为环保督查拆除很多养殖场,后来因为非洲猪瘟,造成了猪肉供应不足,然后又恢复在重建。这不仅造成很大的浪费,而且还涉及到我们的整个制度运行的社会效益非常差。另外我特别提示一下,有在农业农村主管部门工作的县级领导谈到一个现象,他说他一年要开1700多个会,大家想一下这是真实有记录的,这直接涉及到一个问题,政府的公共服务它的着力点究竟在什么地方。毫无疑问,这么多会都是有背景有目标有任务的,这样一种状态怎么去为农村要素资源市场化配置提供空间,这是需要深入思考的。

张凇纶副教授:

关于市场化的配置制度保障,我非常赞同前面各位老师提到的,制度保障更多还是公法的问题,也就是管理上的问题。包括张老师提到的这些保障,实际上民法,私法交易这块,农民自己就可以建立起来了。只是我们出于各种各样的考虑,或者说它存在这个问题,或者说交易客体不可以,或者说涉及到规划等各方面的原因,不允许进行交易,或者不允许投入市场,所以第一个问题,这个所说的制度保障,可能更多还是公法。我们在管理的时候,或者是进行管制的时候采取什么手段,这是第一。

第二就是市场化配置和制度保障,我觉得核心针对的还是希望达到一个交易的现代化的局面。所以我就是说对刚才说的一些想法,我持一些保留意见。一个是说现代市场造成了农民的道德下降,我不这样认为。如果你这样看中国古代的典籍记载,中国古代农村的道德水平也不见得高到哪儿去。像刘老师说的,实际上还是像金融、担保的问题,就是我们希望交易能够更加现代化的局面。这个现代化需要一个像互联网,包括物联网大数据的时代,我们去调查的时候,整个常德的地区,整个花卉交易就是用淘宝,在全国范围内进行交易。你说我们搞这个集市,它面向全国怎么搞集市,还是需要到互联网上去。

第三个问题就是制度保障的时候肯定是和《民法典》存在一个勾连的问题。就是我第一个的时候说《民法典》的问题实际是一个传统的私法局面,个人是私有权利,这个是以绝对排他的所有权为核心所建立起来的制度体系。在中国农村来讲,一个是基于农业生产,尤其是传统的农业生产的集体性,造成了一种复杂的局面,实际上和传统的民法制度有一些冲突。再有一个我们的公有制的基础上和私有制之间还是有一些问题。所以我个人认为在农村的制度配套涉及到私法层面上可能和《民法典》的相关制度保持一定的距离,不要硬性的受到《民法典》的制度的约束,也许未必不是一件比较好的事或者说至少在阐释它的时候,给他留出一个充足的发育空间,可能是未来发展更好的方向。

自由发言阶段

房绍坤:

四个发言人既表达了自己的看法,也有一些交流,下面进入自由发言阶段,每个3分钟。

向勇:

我觉得这个题目非常好,关于市场化配置改革的理论探索。我刚才听了几位专家和学者的发言以后,我有一个感触,就是关于这些问题,其实我们法学界,法学家们做了很长时间的一些理论探索,包括孟老师的物权二元理论,我们高富平的中国特色的物权理论,还有房老师的中国特色的用益物权理论,有一些深入探索,但是我们现在觉得我们的传承,我们往这条路继续往下走,我觉得这个东西比较欠缺。我们换一个主题以后我们又换了一套理论,又换了一套想法,缺乏理论的传承,这是比较欠缺的一个事情。刚才听了以后我感觉到我们虽然有一些立法,但是我们的法教义学到底发展到哪一步了,比如说集体所有权,张老师也提到了,我们的集体所有权到底是什么权,是不是大陆法系的一个所有权,我们把它叫集体成员集体所有,除了韩松老师的解释以外,我们还有没有别的理论体系的解释,它到底是什么东西,到现在为止没有人自信的说这个东西很清楚,这是很可怕的事情。这种情况下我们开始讨论市场化配置,我想问的是,我想提出一个问题,我们农村要素市场化,大家觉得最重要是土地要素的市场化,但是我认为最重要的反而不是这个问题,而是什么?是主体的市场化。我们的农村集体经济组织法人,我们的农户,我们的农民是不是一个市场主体,换言之,农村集体经济组织法人能不能破产?一个不能破产的市场主体,能不能叫市场主体,能不能去自由流转自己的土地。我们讲可交易,我们这里谈的市场化配置是可交易还是可自由转让?到底是一个什么东西?所有这些都会形成一个法律障碍,去破解这个法律障碍,我们谈到市场与政府的关系,我们感觉到我们的政府在管制这个事情的时候,它到底是管土地还是管人,还是管钱,这个我们需要明确。

高富平:

这个要素市场,我没搞清楚这个农村要素市场到底是什么概念?因为最近在研究要素市场,他们讲要素市场的时候,就是这个经济发展和效率等关键要素,而不是讲的产品这个东西。

所以就研究了一下要素市场,传统古典经济学讲的要素市场就讲土地、劳动力、资本。到了后来他们增加了一个什么东西呢,增加了一个企业家或者是创业,那企业家起一个什么作用?企业家主要是承担风险和创新。而我觉得谁讲的,农村没有这样的人,这样的要素,农村经济发展这个要素不能盘活的。企业家还有一个,就是讲资源的整合配置,然后承担风险、创新。这是企业家,这是所有的经济发展最重要的要素。那我们讲的五大要素实际是忽略了这样的一个东西,所以我觉得我们当然这里的人都是搞土地的,所以对土地的关注比较大。

我觉得土地要素市场化的一个障碍,倒不是这几种权利,主要是刚才讲的农民集体所有到底是什么东西。为什么在国有都能够市场化,你农村就不行,这是一个关键的问题,这个问题现在都没有解。我觉得这个问题,的确是一个最大的障碍。还有一个障碍,就是我们人为把我们的要素,就是市场可用的要素划分为城市和农村。市场还是统一的,而你把它人为的划分为城市和农村,使得这个要素有了身份,人有身份,要素有身份,这种市场化,市场化一定是区域的,就是说这个要素能够找到最有效的利用的地方。这个才是实现要素化的一个东西,而目前我们农村要素市场化,要去政治化,去行政化还是不太容易。我觉得目前农村还是政治化,市场化就是要将强势的那一套市场经济一直延续到农村,这才是我们要在理念上突破的一个重要的东西。

丁文:

各位老师上午好!我是来自华中师范大学的丁文。我这样,就是按照规则,问题主要是四个问题。我刚才听了上面几位老师的讲话以后,很受启发,有一点小想法。

第一个问题就是农村要素市场化相关理论探索,我觉得这个没什么好探索的。为什么?现在我们物权法已经明确规定了,这个物权的基础就是社会主义基本经济制度,而且十九大对社会主义基本经济制度已经明确了,第三项就是社会主义市场经济。所以社会主义市场经济体制要落地,农村的土地必须市场化,否则的话你叫什么社会主义市场经济呢?所以我觉得第一个不是一个真问题。

第二个问题农村要素市场化利用的障碍及其破解。我的理解,我们国家有一个特点,它强调什么,什么不行。强调市场化利用,就说明这个市场化利用真的不怎么的。大家回顾一下,真正的提要农村土地市场化是什么时候,十七大,建立健全土地承包经营权流转市场,同志们,我们的市场建立起来了吗?我的调研是没有建立起来的。所以目前最大的问题是什么,没有流转市场,市场没有建立起来,你交易平台没有,交易信息不畅通,农民的观念不是没有问题的,是有问题的。因为这次新冠,我本来是在老家,我本来去三天,结果回不了武汉,住了三个月。我就充分地了解了一下,一个关键的问题是什么,这个田已经不值钱了,打工是主要经济,荒就荒了。还有一个是什么,我们想交易没有人要,所以还是这个,就是观念的这个方面。所以我觉得最大的问题是市场没有形成,这是一个大的。

第三个问题农村要素市场化配置中市场与政府关系的法律调整。市场与的关系非常暧昧,我们不是一个成熟市场,是要进行市场培育。在培育阶段,市场能离开政府吗,政府不搭台,你有形市场不建立,信息不提供,相关措施不上,信息能行吗?我觉得管制现在不是主要的,主要是培育问题。(时间到,未说完)。

杨惠:

从这个讨论来看,我想就是有一个问题想提出来市场化的配置当中有一个价值是公平、效率、安全,现在谈的这个过程里面,好像没有在更多的涉及公平的问题。但是从我们前一段参加刘老师的调研课题,在重庆的土地承包经营权的这样一个调研的过程中,我们发现几乎我们所调研的地方都提到一个就是公平分配,资源的公平分配的这么一个问题。现在这个承包期的延长,再延长30年已经将公平的问题重新提出来,而且成为一个矛盾的焦点的问题。所以我想,就是说这个怎么样来对这个公平的问题进行一个重新的考量和重视?这是我觉得这个就想对这个问题来提出,就是公平的问题我觉得现在是怎么进行一个重新的重视和考量,这里面应该是在市场和配置当中也是要值得再思考的问题。我想补充这一点。刚才好像没有看到太多的讲这个问题。

孟甜:

我是来自西南政法大学的孟甜。对于这个农村要素市场化利用的这个问题,因为我们现在对于重庆市的乡村振兴在参与立法进行调研的过程中发现一个问题,对市场的本身它的交易过程并不是没有市场,而是多地方没有需求的问题。城市和农村是抵押的要素,为什么城市交易非常流畅非常多,就是因为城市需求多。但是农村受限于本身要素的缺失或者是资源不强,就没有这个市场需求,那么何来交易呢?这里面我认为从总体来说,农村要素市场化不是说没有,而是说部分地区没有需求,没有需求的地方就是另外一个问题,就是类似于重庆的地票,能否把没有需求的空余的市场要素拿到其他需求非常多的地区来。这个问题实际上现在确实是法律限制非常多,而且本身土地是区位因素影响非常大的要素,它就可能限制整个的一个流通。在这种情况下,如何建立一个完善的沟通和交易机制,可能是比较困难,因为它没有一个市场需求,这也是我们在调研过程中发现的一个非常大的问题,仅仅是作为问题提出来谢谢。

侯玲玲:

有几个问题想请教,因为深圳的土地很值钱有大量的小产权房,现在我发现都到3-4万一平了,这个小产权房的问题如果实现市场化,我们这个房子是不是可以合法化,我也不太明白。第二个就是周老师提到的社会保险的问题,我当年做博士论文的时候,就提到了原来的一批农民工对最低工资的不太关心,觉得影响力不大,因为还有土地。如果土地一旦失去,它其实有一个保障就业功能,就是在城市不行了可以回去,一旦失地农民,我们做劳动法研究的是也考虑到失地农民的保障问题。所以我们觉得社会保险是最后的一道保障线,其实它的功能很低,实际上我们国家的社会保险还起不到养老的作用,但是功能还是比较强的。比如说失业保险、养老保险、医疗保险这是基础性的保障。另外就是我们觉得农民工这个问题,从我们这个角度来讲,我们刚刚出台了一个农民工支付的暂行规定,一直没搞清楚什么叫农民工,因为农村出来和城市出来都一样,主要是一个受保障的问题。农村和城市的劳动力流动,目前来讲还是流在另外一个层面,没有考虑到人才要素的一个统一性问题。其他的就没有什么了。

肖山:

因为刚才听了一下,实际上我们非常关注的就是资本流动的问题,资本流动一个是自有资金,农村都没有钱,因为我们现在贷款里面几乎做的联合社里面,一个农民出几万块钱。另一个是来自金融的钱,金融的钱怎么给它,第一我们很关注第一还款来源,什么人或者企业家能不能做这个事,有没有自己的经营能力,会不会算账,这个钱能不能盈利,这是市场化非常重要的一个要素,就是除了资本之外就是企业家的参与我们很关注。

第二就是还款来源的问题,我们原来关注的是值不值钱的问题,现在我们关注能不能转让的问题。如果不能处置,对我们银行来说一点用处也没有,这块是很重要的,关注资本如何进入市场的问题。

最后是请各位关注的是,政府主要是做城市有机更新。因为一个土地最重要是位置,跟房地产开发是一样的,现在国有土地还是有一个土地财政,现在唯一有价值的就是集体建设用地的入市问题。所以这块会不会跟政府现在的土地财政争利,这块如果能够有效考虑,将来政府支持这块才是比较重要的,大概就是这个意见。

房绍坤:

谢谢几位自由发言人,我们这个单元就到这儿了,下面进行休息。

第二单元:土地要素市场化配置改革的法治保障

论题1:《民法典》与农村土地要素市场化配置改革

论题2:《土地管理法》与农村土地要素市场化配置改革

论题3:要素市场化配置下的农地权利体系

论题4:集体土地征收制度改革

主持人:高圣平 中国人民大学法学院教授

发言人:

1.丁关良 浙江大学中国农村发展研究院教授

2.陈耀东 南开大学法学院教授

3.张保红 广东外语外贸大学土地法制研究院教授

4.丁 文 华中师范大学法学院教授

5.黄 忠 西南政法大学民商法学院教授

6.于凤瑞 广东外语外贸大学土地法制研究院副教授

7.龚暄杰 西南政法大学经济法学院讲师

说 明:

1.未经发言人校对,仅作语句通畅梳理。请以正式的会议简报为准。

2.仅供会议联盟微信群成员使用。请注意适用范围。

论题1:《民法典》与农村土地要素市场化配置改革

高圣平教授:

我们开始第二个单元的讨论。本单元的主题是结合土地要素市场化配置改革的法治保障问题。中共中央国务院关于构建日渐完善的要素市场化体制机制的意见,中间对要素市场化机制改革提出了一些总体的要求。其中,推进土地要素市场化配置改革是作为第一项最主要的任务加以明确的。我们这个阶段就选择了四个主题来分别对《民法典》、土地管理法等问题进行研讨,同时对要素市场化配置体系下土地权利的问题,以及集体土地征收制度改革的问题展开讨论,请到了七位重量级的发言人:1.丁关良 浙江大学中国农村发展研究院教授。2.陈耀东 南开大学法学院教授。3.张保红 广东外语外贸大学土地法制研究院教授。4.丁文 华中师范大学法学院教授。5.黄忠 西南政法大学民商法学院教授。6.于凤瑞 广东外语外贸大学土地法制研究院副教授。7.龚暄杰 西南政法大学经济法学院讲师。我们还是按照上一个单元的发言纪律,我们每一位发言人就每一个主题发言3分钟,首先有请丁老师。

丁关良教授:

我谈一下自己的四个观点。第一个观点是农村土地要素市场化配置改革法治保障仍然缺失基本法全面支撑。为什么这么说,因为农村改革里面主要是五大方面的权利,目前真正落实到《民法典》的可能就是两大多一点,首先是集体土地所有权,其次是农业用地方面的权利,第三方面还有部分地域权。还有两大方面的权利,集体建设用地使用权、宅基地使用权仍然转至性地适用土地管理法,而土地管理法是公法性质的法律,一般视为行政法。因此这方面的改革还是不容易的。

第二个方面,前面谈到了集体土地所有权主体包含了乡镇、村、村民小组农民集体,这个主体目前虽然是法律意义上的主体,但是仍然不属于真正的民事主体。因为目前是由农村集体经济组织或村民委员会来行使集体土地所有权,这方面跟市场配置是不吻合的。

第三方面是农业用地上新的权利的生成,缺乏新的法理支撑。家庭承包产生土地承包经营权这方面还说得过去,其他方式的承包产生的是土地经营权,缺乏法理支撑。另一方面涉及到什么呢,就是现在诸位也感到农地的三权分置虽然落法了,但是到底如何落法,可能理论界或者实践部门有多种理解,就是在座的大部分理解为土地承包经营权上设置土地经营权,但是部分法学界专家或者是经济学界,仍然是按照三权分置来落法的。

第四个问题就是抵押是改革的重头戏。这次抵押制度基本上很多都没有进入民法典,尤其是农地里面的土地经营权,到底如何抵押,刚才刘教授提及的是质押。宅基地使用权抵押也受到限制,先谈一些。

陈耀东教授:

个人认为我们农村土地要素市场化的配置改革,其实主要解决的是,市场经济的要求是要素必须商品化,土地能否以商品的形式在市场上通过市场交易实现流动和配置,从而形成各种各样的土地方面的生产要素市场。这40多年我们国家农村土地改革的历程来看主要是围绕三个问题。首先是确权,其次是盘活,第三是流动。应该说我们国家的农村土地要素的市场化配置改革,取得了一定成效。但是我们的《民法典》能不能积极回应农村土地制度改革,目前来看,它的权利,主要是对土地的权利的问题,《民法典》主要解答的问题是主体、权利,以及行为和救济的问题。农村土地的集体所有权是不能流转的,我们国家目前的制度框架下,农村土地所有权是只减不增的。导致土地所有权变动的法律形式是征收,征收指向的是国家征收集体土地。所以农村的集体土地所有权不能实现它的市场化,也不可能进行市场化的配置。其他的一个土地物权,从现在的《民法典》来讲,土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权是《民法典》规定得比较详细的,还有一些是通过特别法规定的。就农村土地承包经营权而言,我们这些年践行的农村承包地三权分置,本身强调了它的一个针对性,它的流转等市场化配置方面存在先天缺陷,这是我们的制度决定的,不可能完全放开,所以我们就分置出土地经营权。那么土地经营权作为三权分置出来,到底效果如何?从十八届四中全会提出到现在修法,现在也纳入了《民法典》当中来了,能否真正的实现市场化还是有待于讨论。

另外,集体经营性建设用地使用权,也是在今年出台的构建完善的要素市场化配置体制机制意见当中,着力推的。能否把集体经营性建设用地使用权的流转展开,是下一步需要做的,也是一项艰巨的工作。

张保红教授:

简单说一下《民法典》第339条我的一些问题与看法。这一条叫土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。这条我个人很难理解,“依法采取出租”,出租完毕以后作为承租人获得的是租赁权,条文中说是获得的土地经营权,这就很难理解。还有入股,到底是土地承包经营权入股还是土地经营权入股,如果是后者,那土地承包经营权人是否应先为自己设定土地经营权,然后入股,转移给公司或者其他的主体,这没有搞清楚。《民法典》是统一的,这个地方这样理解,另外一个地方另外一个理解,比如说这里出租与合同编的出租,含义都不一样,有损《民法典》的严谨性,这是一个问题。我也没有想得太清楚,可能有两种办法,关于出租,一个是理解为设定,就是说作为土地承包经营权人,他给受让方设定了一个土地经营权。另一个就是它先给自己设定了一个土地经营权,然后转给出让人,这个究竟怎么样,我也没有想好,不知道为什么会出现这样的问题。

丁文教授:

我按要求来,只谈观点。《民法典》与农村土地要素市场化配置改革,还是有密切勾连的。《民法典》主要是通过物权确认来强化相关主体的产权保护。具体来讲体现在几个方面。

第一个是《民法典》在物权编当中明确规定了集体所有权,涉及到所有权概念的界定,对集体所有权的客体范围、行使和保护内容都进行了规定。

第二个就是《民法典》对农地三权分置进行了立法表达,明确规定了土地经营权,对经营权含义、流转、登记等问题进行了立法设置,这被认为是最大亮点。个人认为土地经营权市场的建立,比改革之前的土地承包经营权的流转市场的建立,要容易得多。

第三个是民法典在建设用地使用权当中,通过转致性条款的设置,实现了集体建设用地使用权与《土地管理法》的有效衔接。

总体上看,《民法典》还是有些保守,比如说集体所有权规定了,但变化不大,民事权利的属性不明显。第二个就是土地经营权方面定性不太明确,可能会为实践留下一定隐患。第三,最大的保守就是宅基地三权分置相关改革在《民法典》中没有体现。

黄忠教授:

我谈一个《民法典》对农村土地要素市场化配置改革的相关问题。《民法典》作为一部基础性法律,与我们民法学者从前讲的民事基本法相比有很大的提升,对于土地制度改革有很重要的启示作用。谈三小点,第一个是理念上,这里重点谈政策的问题,《民法典》第363条宅基地的制度当中,直接把国家有关规定放入,所以如何看待《民法典》改革政策的问题,是《民法典》一个重要的认识问题。

第二是体系问题。在《民法典》的体系化思考当中,对土地制度改革是有启发的。比如说对经营权人或者用益物权人在征收补偿问题上,确实有学者专家提到,应该作为一个独立的补偿主体看待。但是如果这个是正确的或者科学合理的话,在经营权作为一个独立的用益物权的地位的时候,经营权人是否也作为独立的补偿地位,那所有权人和用益物权人都作为一个补偿地位的时候,体系如何衔接值得注意。

另一个是工具问题,《民法典》作为基础性法律有许多基础性工具,比如说地役权制度,与很多地方做的指标交易有很大契合,现在宅基地制度改革的三权分置与民法典物权编中的居住权的新制度之间也有某种契合关系,或用居住权制度解释宅基地三权分置当中的权利类型,也是有一些空间的。

于凤瑞副教授:

在宅基地这块,《民法典》第363条将物权法中适用土地管理法等法律和国家有关规定改为适用土地管理的法律和国家有关规定,虽然没有实质性修改,但意义在于可以为未来制定具有行政法规性质的农村宅基地使用条例及地方法规提供适用空间。目前各地正在进行宅基地房地一体登记,我想根据调研的情况谈一下房地一体进行市场化转让的两个观点。在宅基地使用权开进的过程中要有底线思维,底线就是应当明确禁止宅基地使用权单独转让或者抵押。从《民法典》《土地管理法》等法律内容来看,现行土地政策应该是会在长期时间内保持稳定,宅基地使用权是为了保证户有所居,原则上应当由集体成员基于身份无偿取得。如果成员在不需要宅基地使用权的时候就应当交还给集体,如果允许宅基地使用权单独成为市场要素,同等条件下只要城市居民参与购买宅基地,那么没有宅基地建房的农村居民购买的可能性基本上就非常小。这将损害集体和成员的利益,造成社会稳定问题。

第二是房地一体转让问题的民事立法进度问题。在买卖农房的时候,虽然房地一体,但是所有权分属两个主体,房屋所有权人是村民,房屋可以进入市场买卖获得收益,但是宅基地的所有权人是集体,无偿或者象征性的有偿获得宅基地的村民没有理由获得全部对价,而应当由所有权人取得这些交易对价当中的一部分。这时就需要立法出新,设计出周延的规则对不同主体的财产权加以保全。农民集体在农民个人转让房屋的时候,宅基地的法定租赁权就由此而生,关于宅基地法定租赁权的具体构建需要做进一步的细化。

龚暄杰老师:

前面几位老师提到的观点,民法典的一个定位的问题,在中国来讲,土地是一个非常特殊的市场要素。农村的土地要素要形成市场具有非常严格的条件,如果要完全寄托于《民法典》来完成农村土地要素的市场化改革,我觉得可能是给予了《民法典》一种过高的期望。

从目前来看,民法典更多是完成了对以前的一些探索,或者政策的法律上的确认。更多可能是属于我们法律对这个社会管理,还有政策创新的一种陪跑。我们从法律的角度来讲,更多想要《民法典》完成抢跑的任务和引领的任务,可能还不太现实。

从总体上来讲,目前的《民法典》当中所做的一些相对以前法律的一些突破,是中规中矩的。但是从整个法律体系来讲,农村土地要素的市场化配置可能还有一些任务需要完成,但是这个完成《民法典》已经作出了基础性的安排。其他的还包括哪些,我觉得第一个还包括市场的培育,要发展这样一个市场,可能从市场主体的教育,从资源的交易性等方面着手。在调研的过程中,也可以发现农民对于进入市场,就是它最安身立命,最重要的要素土地进入市场,实际上这种能力还是不足的,所谓的理性经济人,仅仅是一种假设,在农民的土地交易市场还方面更多的需要去教育、培育。第二个是交易链条的完善。除了交易规则中的价值发现,还有交易后规则的保障,风险的规避,另外还有地方个性的尊重。

高圣平教授:

感谢大家的分享,就土地要素市场化配置改革,正如前面各位老师说的,有一些改进,但是也非常有限。从要素市场的配置体制机制改革的总体要求来看,涉及到一级市场、二级市场的问题,其实提出来的改革的空间,在我们民法典中间也能找到一些痕迹,比如说关于一级市场的供地模式,是否在出让之外允许长期租赁,以及先租后让,尤其是形成产业工业用地体系,这个可能都对我们有一些有益的启示。二级市场改革,《民法典》实际是给出了一些自由度,结合国务院二级市场改革的基本精神,有一些问题可以进一步在集体经营性用地建设管理条例中加以明确。

论题2:《土地管理法》与农村土地要素市场化配置改革

丁关良教授:

我谈五个观点。第一个观点,这次土地管理法修改的十大亮点里面最大亮点是集体经营性建设用地入市,包括一级市场、二级市场。第二个问题是一级市场的试点改革和实践跟法律的修改不吻合,也就是法律修改里面63条提到了出让和出租两种,在这个条文里面把创办乡镇企业或者联营放在60条,没有包含这三种方式,这是不体系化。第三个方面是二级市场,虽然规定了很多交易方式,但是也确实是不体系化的。原因有两点,一点就是创办乡镇企业过程中产生的建设用地使用权如何进入二级市场,法律是没有规定的。第二方面是二级交易市场里面重要的交易方式,租赁,就是出租,是世界上通行做法,也没有规定。第四个问题前面提到了,就是如此重要的农村土地基本民事权利,在民法典里面没有作出比较系统的规定,而且建设用地使用权的概念,仍然限制在国有土地、国有建设用地上,这些是不科学的。第五个方面,就是宅基地改革,应该说部分落法,落到土地管理法中不符合实际,或者说有很多改革没有进入,比如目前实现的户有所居,作了一个由政府承担的规定,政府实际上不可能提供这个平台。另外一方面就是宅基地使用权,即交易方式里面,法律虽然增加一条赠与,但是核心的很多交易方式,都没有进去。比如说像是继承,实际上宪法都可以继承,还有抵押,入股等等,都是缺失的。

陈耀东教授:

土地管理法与农村要素市场化配置改革,个人认为土地管理法的定位毕竟是管制色彩比较浓的,总体是一个公法的定位,它不是权利法也不是交易法,由土地管理法完成土地权利的产权清晰、财产流动目标很难实现。《土地管理法》也规定土地权利,有集体土地所有权,有建设土地使用权,有土地承包经营权(主要由《农村土地承包法》进行规范和调整),还有宅基地自留地、自留山的使用权,它的流动是很难的,前几年在重庆法院有一个判决,由于在自留地上建造了房屋,然后进行了交易。法院驳回了,认为对于自留地、自留山的问题主要是政策规定的,不属于法律调整范围,所以法院不予受理,驳回了。从中央的政策文件《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》来看,明确提出来要制定出台农村集体经营性建设用地市场的指导意见,全面推开推广农村集体经营性建设用地的直接入市问题。土地管理法需要做的,是更应该强化集体经营性建设用地使用权的土地要素市场化的配置问题。还有主体的市场化问题,主体的市场化可以从各个角度,各个层面实现。目前的条例能否真正的尊重集体经营性建设用地使用权在流转环节,村民的意思自治问题,这是我们现有的,在维护和肯定公共秩序和公共利益的前提下,集体建设用地使用权如何流转,只有农民才清楚当地的现状,只有农民才清楚该不该流转,如何流转。未来的法律,应该在尊重农民意思自治方面多做一些更加周密细致的规定,这样才能推动集体经营性建设用地入市市场化配置改革。

张保红教授:

我简单的谈一下我对《土地管理法》第63条,主要是前半句的一个看法。土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途并经依法登记,可以进行市场化的流转。但是这个问题,可能涉及到《宪法》第10条的规定,城市的土地属于国家所有。还是要研究一下,改革必须依法依据,关于这种做法到底怎么办?涉及到城市的规划的土地,究竟是属于国有还是怎么样。像深圳现在没有集体土地了,全部国有化了。这个怎么办,可能现在虽然有法律出来了,但是还是要积极研究一下。能够尽量在修改之前还是使一般的法律能够符合宪法的规定。原来我写过一篇文章,关于宪法第十条城市土地属于国家所有的解释。我的观点是当集体土地被纳入到城市规划区以后,它实际上就自动的国有化。但是这个国有化并不代表原来权利人就没有权利了,原来的个体权利人依旧享有土地永久的使用权,这样依旧可以交易,对双方都有好处。现在具体到第63条,我们是否可以理解成假设仍按照这样的逻辑,即一旦纳入规划以后,是否集体代行国家的权力,我就讲这么多。

丁文教授:

还是一样的,谈三点。土地管理法在以下几个方面为农村土地要素市场化配置改革,还是做了一些工作或者说有一些亮点。第一个就是解决农村集体经营性建设用地的二元体制。第二个我觉得它完善了农村宅基地制度。比如说户有所居和对退出宅基地也有相应的规定。有可能为宅基地的市场化改革也做了制度铺垫。第三,土地管理法适应放管服改革的要求,即扩大了地方的审批权限,与今后的市场化改革的效益原则,是比较吻合的。所以土地管理法,在土地的要素市场配置改革这方面还是做了不少工作。

但是刚才有老师谈到过,这个土地管理法主要的立法目的,它是公法是行政管理法,耕地保护、土地用途管制是主要目的,所以依赖它对农村土地要素市场化配置改革起主要的作用或者支撑作用不太现实。所以相关配套法规很重要,比如说集体经营性建设用地出让转让这些条例,配套性的法规的制定,它为今后的土地要素地市场化改革可能更有指导性和操作性。

黄忠教授:

关于建设用地这个领域,土地管理法在推进土地要素市场化改革当中的一些值得注意的问题。从市场的角度来说主要是交易,但是农村土地的市场化不能简单理解为将土地放到市场交易,这样的改革没有什么难处,肯定是还有一些遇到的问题。我个人现在考虑到可能有几个问题。

第一个就是公共产品的问题。即这个地能卖出去,卖多少钱,不仅是地本身值钱,更多是它承载的或者是附带的公共产品,基础设施建设值钱。这种基础设施的投入,对农村而言是自己开发建设还是政府投入。这个问题涉及到改革过程中公共产品如何供应的问题。

第二个问题是土地的价值有很大的区位因素起作用。比如说基于公有制的目标如何实现不同地区的农村或者农民,它的土地的价值利益是实现均衡化,或者说尽量均衡化,也是需要考虑的。现在理论上或者实践中有一种做法,即土地增值收益调节金或者土地增值税的办法,税法的做法可能有一些现实的难题。一个是税的税率、税基的确定上不是那么简单,以及确认公共产品的成本和收益的问题,在技术上很困难。第二个是归属问题,收益是作为地方税甚至归属于农民集体,这样理解,距离我们的公有制的目标之间,距离就更大了。所以这个角度来说,土地管理法,它可能在这个方面要多做一些思考或者是强化。

于凤瑞副教授:

从宅基地继续说,土地管理法第62条第6款的规定,面临几个非常需要解决的问题。第一自愿有偿退出宅基地的操作规则到底如何立法,如果认为其是私权,不应该由土地管理法规定,就应该明确民法典物权编为其提供制度上的衔接,而当前立法之间的衔接是相反的,民法典依然将具有私权属性的宅基地的得丧变更交由土地管理的法律规定来解决。第二个问题是土地管理法第62条规定的允许依法自愿有偿退出宅基地的主体,对象是进城落户城市的村民,那么对于没有进城落户的村民,一户多宅情况下宅基地的退出应该怎么处理。第三是自愿有偿退出宅基地的村民是否还享有宅基地三权分置中的资格权,这个问题涉及到村民居住权的保障问题,在实践中的操作难度非常大。对于这些问题我们基本观点是在是否退出的选择上,必须遵循农民意愿,禁止强制退出。宅基地退出的补偿也应当是在自愿协商的基础上确定,对于退出以后集体回购的宅基地应该以复垦为主,确保集体土地和农村人口之间的生态平衡。同时兼顾再分配发展用地等产业用地,制定合理的利用规划,同时做好用地监督。

龚暄杰老师:

从农村土地要素市场化配置的角度来讲,《民法典》和土地管理法的定位是不一样的。《民法典》是要解决有东西可以交易的问题,而土地管理法是要解决能否交易得好,交易给了正确的人。《民法典》通过确定转让、使用、收益、处分等权利,来确定这些私权。而土地管理法则是通过公权的配置解决最终受益权和最终控制权能够统一的问题。现在来看,最大的问题还是中央政府和地方政府在最终控制权和最终受益权之间产生的一个分离。我觉得土地管理法未来应该要从二者合一的角度去进行努力。

农村土地目前出现的一些问题,它的核心主要是因为规范在中央,创新在地方,即中央的制度的约束力与地方想突破制度的框架进行创新之间的矛盾。因此土地管理法未来要在设定制度底线和尊重地方创新之间做出平衡,就像调研过程当中了解到的一样,很多地方的官员就提到说许多政策是给北方的一些地方量身定做的,根本就不适合山区。赋予地方上一些自主权,可能是未来土地管理法需要做的。

高圣平教授:

感谢7位老师的分享。土地管理法与农村土地要素市场配置的一些问题,实际上土地管理法是作出了一些重要的贡献,就是结合三块地改革当中的一些用地入市的试点经验,可复制可推广的都上升为法律条文,并且允许有与试点不同的地方,不再强调利用存量的集体经营建设用地,为集体经济建设用地新增的宅基地市场的入市问题提供了路径。现在面临的一个任务是因为土地管理法实施条例中间就集体建设用地并没有作出与土地管理法更前进的规定,实际上是把这个立法任务放在了集体经营性建设用地条例里面加以规定,现在我们面临的困难就在于在目前的这个财政体系之下,怎样来平衡集体经营性建设用地入市和征收制度之间的关系。

第二个问题刚才黄老师讲的,在这种存在级差地租的情况下如何借助于不同的土地增值收益分配制度设计,来调整公平性的需求。

第三个问题是关于我们如何理解在统一的城乡建设用地市场之下,看待这个指标交易,这个与第一个环节讨论有关。盘活存量的建设用地,主要是现在试点中间出现的利用闲置的宅基地,节约出来的建设用地指标,在省的范围内或者跨省进行指标交易,这些如何在总体的框架下来加以讨论。

第四个问题是现在虽然民法典中间只是做了引致性规定,在土地管理法集中的在63条规定了一级市场、二级市场相关的交易规则,但是在条例中间是否可以把《民法典》中间关于国有建设用地使用权的一些交易规则直接加以规定,这是一个问题,然后究竟采取一些什么样的物权变更模式,在二级市场中间我们原来没有写出租,现在把它写进去,另外对土地管理法中间,因为乡镇村企业用地,实际上新增的用地也都是在集体经营性建设用地这个框架下进行讨论的,结果土地管理上分别作为两条来安排,这实际是不适合的。造成了现在讨论集体经营性建设用地的时候新增了一个类型,在公益用地、经营性用地之外,我们又多了一个乡镇村企业用地,这三种不同的类型,包括宅基地,就是四种了,四种不同的类型会直接影响到集体建设用地的一个整体规则的设计。

论题3:要素市场化配置中的农地权利体系

丁关良教授:

这个问题很大,我从五个方面谈谈观点。

第一个方面是在现行法律体系下对集体土地权利种类进行梳理。

第二个方面谈现行法律制度下,农地权利制度对农村权利存在的问题。这个问题存在着,我分析了至少20个方面,重点方面我简单提一下。比如说前面提到的基层主体缺位,权能不完善,特别是收益权与处分权的不完善。宅基地的使用是无期限的,用益物权无期限在法理上存在冲突。另一个是双重性的认知缺乏理论依据,实践操作是相当难的,以及林权与林地所有权、林地承包经营权、林地经营权等等,法律上就产生出来了。第六,土地经营权作为财产性权利,缺失转让交易方式,造成入股或者抵押之前的财产价值无法评估,这个是现实问题。还有很多的其他方面的,时间关系不展开了。

第三个方面,我感觉到现在现行的农地权利的立法上,存在着众多问题。比如说基本民事权利没有体系化、规范化。第二是众多的农地权利生存无传统的法理作为依据,又没有创新法理支撑。第三是众多的农地权利性质不明,而且很模糊,甚至产生矛盾和冲突。第四是农地权利之法律救济是缺失的。

第四个方面是农地权利生成变动之法理逻辑考验,到底以什么法理来支撑农地权利生成和变动。

第五个方面可能更加关键的是要建立和健全良法下的农地权利体系。这块在《民法典》确实是不完整的。我也提到五个方面的权利怎么建设,时间关系不展开。

陈耀东教授:

农地权利的配置需要有一定的科学分类标准和方法,我们可以从几个角度来考虑,比如时空因素、成员标准、空间标准、土地权利性质的标准。基于这样的考量,对于农村土地权利的构建有以下几个层次。第一是农村土地的所有权,第二是农村土地的他物权,包括用益物权与担保物权,用益物权包括建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、土地经营权。土地经营权的性质现在有争议,我们认为从现在《民法典》的规定来看流转期限五年以上的土地经营权是物权的性质。还有海域使用权、林地草地等自然资源使用权、探矿权、采矿权、取水权、水域滩涂养殖权、农用地承包和其他像岸线农业的使用权。还有我们没有把它物权法定,其实像土地典权,更倾向于物权的属性。担保物权来看,我们现在主要明确的有集体经营性建设用地使用权的抵押权,土地经营权的融资担保,对这个土地经营权担保的属性到底是不是抵押权,还是需要讨论。还有不动产的让与担保权,已经被《九民会议纪要》认可了。第三是土地债权,主要是我们的土地发展权,包括流转期限五年以下的土地经营权。第四个是土地继承权。应该包括农地承包经营权继承以及地随房走的宅基地使用权继承等等。主要是这四个层次。

张保红教授:

我来谈一下我对土地承包权的一个理解。对于这个土地承包经营权和农村土地承包法第五条的关系,很多人认为土地承包法第五条的规定是土地承包权,我觉得这个理解可能是有问题的。应该说这个权利是一个承包的权利,和中央文件所说的土地承包权是有区别的,中央的文件中土地承包权指的是对土地实实在在直接支配的权利,实际上就是土地承包经营权。而承包的权利就是有待落实的权利。如果我们把这个第五条规定的权利直接理解为土地承包经营权性质的土地承包权,应该也是有害的,对农民是有害的。土地承包权里,我们说三权分置不能剥夺成员直接支配土地的权利,我们知道土地承包经营权是物权,是对物,我们知道物权要求物的客体特定。而第5条规定的承包权实际没有特定,就损害了农民的利益。我认为这两个权利是两回事。第五条规定的是期待性的权利,而土地承包权是一个现实的权利。由此我想到在调研过程中有一些农村干部提到了“一户一宅”的理解,说这个提出来以后让他们工作很难做,原因是这个“一户一宅”,很多农民说我没有宅,你必须保证我有宅,这个提法让他们很难办,人家说必须保证我“一户一宅”,这个理解是不是跟这个我们刚才说的第五条规定的权利是类似的,它是一种期待的权利而不是现实的权利。现在这个我也没有定论,但我觉得如果从字面上讲这应该是一种期待权利。

丁文教授:

第三议题是要素市场化配置下的农地权利体系,它的权利体系化和类型化是勾连在一起的,所以不同的依据,不同的角度,它的构造就不一样。从狭义上讲,对于承包地而言,其权利体系是不是可以概括为集体土地所有权、土地承包经营权、土地经营权。对于建设用地而言,权利体系是集体土地所有权、集体建设用地使用权、宅基地使用权。这里面有两个问题值得探讨,第一个是对于承包地而言,体系到底是三权还是四权,至少从文义解释上来讲我觉得是有争论空间。就是说承包权到底可不可以作为一种独立的权利类型。比如说从农村土地承包法第五条,刚才张老师讲的,还有第九条,这两个条款可不可以理解为一种独立的权利类型,到底是三权还是四权,这是值得探讨的。第二个问题土地发展权,是不是给土地发展权这一类型留下了空间。

黄忠教授:

按照《民法典》的权利体系,大概有所有权他物权两种分类,在所有权的改革当中,我们之所以推动要素市场化改革,就是我们过去通过征收这种方式,去解决流转的路径可能是有一些问题的。试图通过市场化改革解决过去的制度解决不了的问题。但是所有权层面,一定要注意到集体所有权和国家所有权的区别其实没有那么大,作为公有制的产物,都内在的有一种当然的风险存在。所以这种所有权制度同样面临着我们国有土地所有权所面临的这种土地的不节约或者所谓的粗放利用甚至浪费的问题,也必然带来所谓的农民的市民化的问题,更不会直接杜绝腐败。过去先征后用的制度所面临的所有的风险在集体所有权层面流转的时候都会存在,而且可能更加厉害一些。这是在所有权层面可能存在的问题。

关于他物权的问题,我们现在《民法典》或者民事理论提出的他物权类型是不是充分,在用益物权层面可能值得继续讨论的是典权问题,在担保物权这个层面,可能需要进一步去研究和讨论不动产质权和不动产抵押权究竟有什么实质的区别。包括《民法典》确定的时候,我们担保的情况下,我们在土地市场化改革当中有没有这样的问题。

于凤瑞副教授:

我想从集体成员撤销权的角度,就是从权利救济的角度谈谈关于农地的权利体系。在当前集体三权改革的背景下,因为农民集体自我管理所发生的集体成员撤销之诉越来越多,司法实践中怎么认定集体决议侵害了集体成员权非常有争议,还没有形成有规律的规则体系。关于集体成员权的内涵,我们现在还在争论研究当中。因为成员权利和决议行为实质上是团体法的基本要素,如果在集体成员权受损害难以提供明确指引的时候,可以发挥决议行为的补充功能。我个人认为民法典集体成员撤销权中撤销的内涵应当与总则编中可撤销民事法律行为中的撤销的含义是不一样的。集体成员撤销权具有集体成员权利救济一般条款的功能,目的是在停止侵害集体成员合法权益的不正当决议的实施,并不涉及决议行为效力的具体判断,如果集体成员依据这一条提起撤销之诉的话,法院应当根据瑕疵的事由认定决议行为的效力形态,包括不成立、无效与可撤销。在当前乡村振兴战略实施和集体产权改革背景下,农村集体经济组织特别法人等主体制度的构建受到非常多的关注,但是实质上决议是形成集体内部意思,调整集体内部法律关系的过程和机制,不应该忽视决议行为在塑造农民集体主体地位中的积极建构功能。我们现在正在研究起草的《农村集体经济组织法》本质属性是团体法,这部法律应该在明确集体成员资格及内部治理结构的同时,对农民集体决议的召集,表决规则、效力体系及效力瑕疵等作出系统规定,通过静态的组织架构和动态的治理机制结合,让农民集体有效的运转起来。

龚暄杰老师:

对于农地的权利体系,我觉得从两个方面谈起。一个是所有权层面做好兜底性安排,不管是什么样的土地,都要保证一些基础性权利,不管是国家所有还是集体所有,都要有相同的基础性权利,没有被剥夺的基础性权利都应该属于所有权主体。也是通过这个来做实集体所有权。

第二是他物权上面要做好发展性安排。发展性的安排就是按照之前张志辽教授讲的按照主体功能区的要求,对于不同的土地,它的他物权我们应该作出不同的规定,而这种规定应该是在一个比较高的层面对它进行一个统一的安排,至于说现在200多项规划,应该在法律的统一安排下试图把它作为一个统一的规定,这样才能实现农地权利体系的法治化。只有他物权在法律上能够衡量,能够类型化以后,才能实现要素的市场化配置。否则由于它的权利体系过于复杂,市场化可能推进是比较困难的。

高圣平教授:

就土地要素市场化配置的前提,各位老师刚才讲的,在土地所有权不能从事交易的背景下,土地要素市场化配置,我们更加关注的是土地利用权利作为要素的市场化配置问题。土地利用权利的构建,就是现在在总体制度设计层面,面临着一些误区,是不是这个土地利用权利一定要建构成物权的关系,因为从民法来反映,对于它的利用关系上,向来没有物权的利用关系和债权利用关系的区分,从选择上在规则设计的时候我们考虑只有稳定的需要长期保护的土地利用关系,才会去建构成物权。所以这是我们在要素市场化配置改革中间,我们就没有着重的强调利用关系是不是一定要建构成物权,尤其是市场化交易背景下,规则设计本身有很多活跃度,尤其是二级市场。

最后一个问题是土地征收制度的改革,这也是一个非常宏大的命题,我们在指导意见里面说的是要全面推开这一次土地征收制度改革的成果,来完善公益用地的这些认定的规则。

论题4:集体土地征收制度改革

丁关良教授:

我谈一下,这次土地管理法修改或者民法典里面的一些涉及到这方面的内容的规定,也是比较大的亮点。这个亮点里面肯定是跟集体建设用地使用权入市而缩小征收范围是一致的。另一方面,就是征收程序更加规范化和精确化,这个是改革比较成功的。

主要两个问题需要我们继续深入探讨的,一个问题就是成片开发征收问题。上次的话,也有一个小型会议也作了探讨,这两天自然资源部也把这方面的内容征求意见了。作为我们搞这块的也需要来参与,就是怎么使它法治化、规范化。这个问题不展开讲了。

第二个问题可能是最核心的问题,就是集体土地被征收以后,土地所有权的补偿可能还是有新的依据的。但是现在最难的是什么,就是除了土地所有权以外的其他物权或者债权怎么补偿的问题。不管是土地管理法还是《民法典》里面都没有规定的,可能就是房地一体征收的,比如说征收农村住宅住房的,这个可能价值连城,可能有的城中村,一夜之间暴富,可能几百万,上千万的一户。这个补偿的话,可能跟国有建设用地使用权的补偿,就是征收的时候的补偿可能是一致的。但是最核心的是两个补偿金需要继续深入探讨。一个是农业用地上的土地承包经营权,或者土地经营权,怎么补偿的问题,但是目前法律上是不明确的,就是存在这些权利的情况下怎么补偿。假如说没有这些权利,土地所有权的征收,我们杭州的话几个主要的城区也只有30万一亩。而假如是宅基地征收,涉及到住宅可能是几百万或者上千万的一亩也有可能,这个怎么来探讨。还有就是建设用地使用权可能就是为了公益性的时候,也可能会面临征收,我们这个就是更加复杂了,会不会跟集体经营性建设用地入市产生冲突,时间关系不展开了。

陈耀东教授:

集体土地征收制度改革确实是比较大的一个问题。土地征收主要解决三大问题,第一是征收的目的性是否符合公共利益的问题。第二是征收的程序是否公开公平公正透明。第三是征收的补偿问题,是否充分及时合理。也应该承认我们的《民法典》的编纂,对征收的做了一些改动,我们去年的时候也对这个问题进行观察,应该总体还是值得肯定的。但是围绕这三大问题,我们看比如说刚才谈到的征收的目的性问题,我们借鉴了2011年的国有土地房屋征收条例,里面的规定列举了一些情形,并且也有一个概括性的条款,给扩大征收范围留下了空间,争论比较大的是成片开发,其实就是房地产开发。《土地管理法》修改,包括前段时间国土部门出了征求意见稿,还有讨论的空间。农村土地征收的程序大致有30来个程序,但是这30来个程序是不是完全的符合对于程序公正的要求,也有考虑空间。第三个问题是征收补偿。这个问题我们目前的相关规定,增加了补偿项目,类型也多了,到我们的土地管理法修改,到《民法典》,征收补偿类型项目越来越多。但是贯彻的还是公平原则,还没有体现完全补偿原则,我们还有改进的空间。其实就为什么它最关键的就是补偿问题,房屋征收也好,土地征收也好,对于被征收人就关心一个,多少钱,钱到位了很多问题都好解决,补偿不到位很多问题解决不了,这些问题争议很大就是补偿问题,所以能不能贯彻完全补偿原则,还是有改进空间的。另外我们新的一种权利,除了土地所有权,还有土地的物权包括新的居住权利如何补偿的问题,三权分置下土地经营权的补偿问题,这些还有一些更加需要进行周密的规定。

张保红教授:

既然讲到这个改革,我们就提一些改革的意见。关于这个征地,我认为我们应该有三个回归。第一个要回归公益层次,刚才两位老师也提到了。现在有一个误区,经济建设没有政府什么事也做不成。还有一个误区就是说农村的这个需求不足,你还必须要政府。实际上按照经济学的一种观点认为,从来不存在需求不足的问题,这个也不展开。第二个就是回归市场本质。现在就是说我觉得就你让地方政府拿出那么多钱来补偿,肯定也有难度,但是我觉得如果你跟公益征收结合起来,那么这个问题可能就比较容易解决了。公益征收以后,如果坚持公益征收,征地的范围本来就不大,这个时候补偿就是相对来说补偿的总额就没有那么多了,自然地方财政也可能可以负担了。而且这个很有意思的,好像有一些地方,就是说根据这个被征地的用途来定征地的价格,这也是很奇怪的一件事情。第三个就是回归权利征收。土地征收,实际上被征收人仅仅是土地所有权人,比如说集体土地所有权人,这个集体其实是最好搞定的。可能还要增加两种权利人,一个是承包经营权人,还有一个是土地经营权人。现在只是说被征收人只是集体,集体拿钱以后再分,这个不好。我们刚才讲的为什么就是说农村的这个土地征收价格很便宜如果涉及到有房子的,就能够补偿很多钱,其实我觉得原因就是因为没有把这个权利明确到农民,没有具体明确到每一个人,你看这个征收的价格就上来了。

丁文教授:

集体土地征收制度改革,应该说是比较大的一个问题,而且这个问题也比较早,2014年中央在深化农村土地制度改革中就提出来了,而且对改革的目标定位很明显,缩小征地范围,规范征地程序、完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制。从目前的两部法律来看,按照改革的政策要求向前迈了一大步,特别是土地管理法在缩小征地范围,规范征地程序和征收补偿方面,这个46-48条的规定还是非常明确的,但是《民法典》的规定还是延续了土地管理法的相关办法。总来讲有进步,比如说对公共利益范围进行了界定,这是土地管理法45条。第二个征收程序,通过三个内容改革,比如说这个征后改成征前公告,听证。再一个就是补偿方面,比如说补偿原则、补偿范围和补偿标准方面,我觉得基本都有。到不到位有一个最明显的标准,被征收人愿不愿意征收,实际当中很多这样的集体经济组织和农民等着征收,就怕你不征,这个最能说明问题,至少这个补偿比过去大大的进步了。现在我觉得问题的关键是什么,集体土地征收制度改革有这么几个问题。第一个就是这样一个成片开发征地问题如何进一步的规范。第二个问题就是这个土地征收制度改革怎么与集体经营性建设用地入市改革进行制度衔接。然后还有一个,从制度层面来讲,尽管这个土地管理法第45条对公共利益进行了列举加兜底的一个界定,但是我觉得这公共利益最关键不在于界定,而在于如何去认定它,也就是说由谁认定我这个征收到底符不符合公共利益,这是最关键的。如果说任由政府(征收人)认定,规定的再清楚,再怎么列举,这个制度可能会落空。

黄忠教授:

前面几位老师也涉及到了《土地管理法》第63条、第45条的关系。第一个认识,成片开发,为了发展经济,在理论上有自己的空间,但是从比较法的角度来看,也不是只有中国才这么干的,尤其是发展中国家,比如说我们观察到越南。2013年世行建议越南修改,把类似这种的规则要废除,但是越南没有废,还继续承认,而且是跟我们做得差不多,把这个权限往上收了一下。印度也是如此,13年还是承认,15年搞得更猛,就是把以前13年的对于发展经济进行征收的程序限制,他们也学中国,就、把这个控制的权限更加松散化了。所以从这个角度来说,我们在发展中国家对比,成片开发可能有某种政治上的考虑。第二个问题,我们45条跟63条在逻辑上是需要平衡的。在中国法的背景下,平衡可不可以引入一个规则,63条先行,是不是集体经营性建设用地直接入市,同时要平衡《宪法》第10条,所以能不能设计或解释出一个新的规则,就是所谓的黄老师谈到的溢价购买或者征购制度,通过这样的一种制度把45条和63条衔接,也能满足63条先行的目的。

第二现在分析征收或者认为征收制度要改成入市制度,这种制度是实质是征收加补偿变成了入市加征税,这样的制度有实质性的差别吗?如果有差别,这个差别是公平合理合适的吗?如果没有差别,为什么单纯的把征收加补偿,就一定说是入市加征税会更合理,这是值得在理论上和实践上进一步分析的问题。

于凤瑞副教授:

谈一下对征求意见稿的一些体会和想法。征求意见稿对土地征收成片开发的标准从面积、区位、工业用地比例和程序等方面进行了规定,还有几个方面是需要加强的。

第一个是意见稿主要是从事前审批的程序来界定土地征收成片开发标准。但是刚才前面老师强调的成片开发征收和集体经营性建设用地入市之间是存在一个相互制约、相互促进的关系。为了保证成片开发征收公益目的的真正实现,不仅是需要从事前审批,还需要从事中的实施,事后的监督等方面健全全过程的规制机制。

第二意见稿强调从程序上保障农民权益,例如要求充分征求成片开发范围内集体经济组织和农民的意见,以及应当经过专家委员会对成片征收科学性、必要性的论证,这样的规定是非常值得肯定的。但是在实体上要求成片开发范围内公益用地比例一般不低于40%,我认为这个标准是偏低的。因为根据现行住建部发布的城市居住区规划设计标准的规定,高层一类居住街坊中的配套设施用地、公共绿地、城市道路用地等公益用地构成应该是48%到52%。成片开发的公益用地,我认为至少应该高于这样的一个标准才能体现它的公益性。另外一方面,成片开发征收也应当遵循优先保障公益用地这样的原则。

第三,这个意见稿没有涉及征地补偿的规则,因为成片开发的目的在于重新整合规划一定范围内的区域,并不是所有的区域都是用于公共事业。成片开发以后的地价通常是会大幅度的提升,为了符合公平的原则,被征收人除了按照《土地管理法》第47条规定的补偿标准,应该可以通过一定的机制来分享土地增值收益,来体现成片开发征收的特殊性。

第四,最后我想说,在当前我们发展阶段,土地管理法将成片开发征收列为征收的情形之一是有它的时代价值,但是这样的立法方式具有权宜性,决定了等我们国家的城乡统一的土地要素市场逐渐建立健全的时候,成片开发征收应当退出公益征收的用地类型,唯有缩小土地征收范围,严格界定公共利益范围,改革目标才能真正实现。

龚暄杰老师:

对于集体土地征收制度,我总觉得有一个疑问。因为全国东西部之间的发展差异很大,哪怕在重庆,主城和渝东南、渝东北感觉差异也非常大。我就有一个疑惑,为什么在经济发展完全不在同一个阶段的地方,会适用同样的土地征收制度。不管是48%、52%,或者是多少,同样一个项目,同样一种开发的强度,在重庆主城区可能不太适用,但是换到一个比较偏远的地区,可能它就是非常合适的。因此这种适用同一规则的集体土地征收制度,可能不是那么合适。因此我觉得我们也注意到实际上国家目前也在中央政府和地方政府之间呈现一种关于征收问题的松绑的状态,但我觉得这是一种临时性安排,是一种妥协性安排,不是一个长久之计。因此可能对于土地征收制度,在中央与地方,包括地方的各级政府之间,存在更大的改革空间。可能在强制性规则、结构性规则上,需要在法律层面进行统一的规范。但是可能在一些收益性规则或者其他一些更需要注重个性的地方,要进行进一步的放权。这样对于社会的发展可能会更加切合一点。

高圣平教授:

我们第四个问题也到此结束。时间也差不多了,所以借助主持人的权限,取消这个环节的自由发言,但是就我们下午三个环节里面出现的问题,大家可以畅所欲言。

第三单元:盘活利用存量集体建设用地相关机制制度改革

论题1:盘活利用存量集体用地的多元方式

论题2:宅基地制度改革

论题3:集体经营性建设用地入市的制度设计

论题4:乡村公共设施、公益事业用地制度改革

主持人:高富平 华东政法大学教授

发言人:

1.李国强 吉林大学法学院教授

2.罗瑞芳 北京市社会科学院法学所副研究员

3.刘恒科 太原师范学院法律系副教授

4.许 英 广东外语外贸大学土地法制研究院博士后研究人员、肇庆学院政法学院副教授

5.夏 沁 中国人民大学法学院博士后、讲师

6.孙聪聪 广东外语外贸大学土地法制研究院助理研究员

7.曹益凤 广东外语外贸大学土地法制研究院助理研究员

说 明:

1.未经发言人校对,仅作语句通畅梳理。请以正式的会议简报为准。

2.仅供会议联盟微信群成员使用。请注意适用范围。

高富平教授:

我们下午第三单元的主题是盘活利用集体建设用地相关机制制度改革,有四个话题:(1)盘活利用存量集体用地的多元方式。(2)宅基地制度改革。(3)集体经营性建设用地入市的制度设计。(4)乡村公共设施、公益事业用地制度改革。

论题1:盘活利用存量集体用地的多元方式

李国强教授:

关于盘活存量的集体用地这个问题,首先需要明确一下存量的建设用地有哪些。对集体来说不外乎有四种类型的地,乡镇村办企业用地、乡村公共设施公益事业用地、宅基地,还有新创设的集体经营性建设用地。实际上存量的应该指向是前三种,并且每一种它又根据地区的情况不同有很多差异。

我们所说的多元方式,看似是能够应对不同地区、不同存量的各种情况,比如说上午高老师提及的跨地区跨省的交易方式,但这些都是表面的。在私法的角度好像有一些创新的方式,但不外乎都是涉及到土地的规划性质的变化。比如随着城市化和人口老龄化,很多学校都闲置出来了,就把它转为经营性建设用地,但往往经营性建设方面却没有用地需求。所以跨地区成为一个很重要的条件。

在我看来,实际上原有的这种以增减挂钩为代表的方式,其实就是唯一的方式,像以重庆、四川为代表的地票交易等方式顶多算是在这个基础上出现的。这当然不算是多元,所以我们应当着重回归到这些方式的实质上去,即公权力的行使或配置。因此,我认为其实没有多元的方式,只有正当的程序或者公权力如何行使的问题。

罗瑞芳副研究员:

我也认为公权力的行使和配置是一个非常重要的因素。

但是我理解的盘活的多元方式,不仅仅是一个跨地区增减挂钩的问题,而且还是一个涉及不同性质的存量集体用地转化的问题。因为在集体土地制度中,宅基地制度、集体经营性建设用地制度,包括流动性改革的方向和制度设计都不是完全一致的。另外,在多元利用的过程中,我认为社会资本的进入、土地制度与农村产权制度的融合,也是必须要考虑的问题。

高富平教授:

多元是哪些?我们围绕这个问题展开。

刘恒科副教授:

集体用地的范围很多,我主要想谈一下宅基地怎么盘活利用。这就涉及到多种方式了,包括了农户主导、农户自主、集体主导、政府主导等几个方面。但是研究发现,不论是农户指导还是集体主导,在实践中这所谓的多种方式还是存在着一定的不足。

首先农户主导这个角度来讲,农户主导有出租、转让、抵押入股等多种方式。其中转让这种方式,德兴、象山的做法是和三权分置最相适应的,他们是在保留宅基地性质的基础上保留一定的期限,所以从实践中来看主要是一种转让。但是这种转让却不符合转让的本意。这就是理论上的一些不足。

政府主导这方面,就存在易地扶贫搬迁时,土地整理、指标交易、调整入市的问题。但是由于是政府主导,存在私权不足的问题,以及土地转化方面的规则也有所不足。

许英副教授

我想谈两点思考。第一个是关于盘活利用存量集体建设用地的前提的问题。土地管理法第59条对三类土地作出了明确规定。根据我的理解,第59条的规定实际上就是对三类存量集体建设用地要坚持土地用途的方面作出了明确的要求。因此在盘活利用的过程中,前提就是要坚持土地用途不改变。

第二个方面的思考,就是要盘活利用的方式方面。实际上无论是学界还是实践,在这方面的研究和探索都是挺多的。大概有两种方式,这两种方式就涉及到对刚才说的这个前提,一种是在坚持这个前提,而另一种是在改变这个前提。一种方式就是比如说像农村集体经济组织,以入股联营的方式跟其他市场主体兴办企业,是坚持了土地用途不改变的。但是也有一些,如指标交易,就是将宅基地复垦为耕地,转化为建设用地指标进行交易进行流转,对闲置的建设用地转化为集体经营性建设用地,是改变了它的土地用途的。在盘活利用方面如何做到改变土地用途与不改变土地用途的协调,还需要进一步思考。

高富平教授:

这个前提就是说到底是改变还是不改变,我们讨论一个问题才有意义,现在我们讨论流行的三种方式,入市、出租、入股。

夏沁博士后、讲师:

从传统的法学角度来讲,我们是说债权性的流转,出租和物权性的流转,出资、抵押、入股。上午各位老师提到增减挂钩和指标交易,跟我们传统的流转方式有些不一样。但是我认为,它归根到底还是一种物权性流转。但是它的权利层次是在传统法学的物权的基础上,架构了一个新的权利层次,然后在这样的权利架构的情况下去认定它的权能属性。因为如果涉及到物权性流转,又会回到最开始提出来的所有权能的问题,包括成员权的问题。所以我觉得这个方面是需要做进一步思考的。

孙聪聪助理研究员:

我主要是结合我们团队去年就全国33个试点调研的情况谈一些看法。

集体存量建设用地的盘活利用方式是多元的,其本质是土地用途的转变以及由此带来的土地增值收益分配问题。根据调研情况,总结盘活利用的方式有三种:一是存量建设用地相互之间的转化,二是复垦,三是综合整治。

涉及到的本质问题,是村庄规划的修改。现行《城乡规划法》规定了规划修改的内容和程序,但是没有具体规定修改的事由,忽视了规划修改的目的正当性限制。我认为村庄规划作为国土空间规划体系中的详细规划,其修改应遵循目的正当性,非因公共利益不得进行修改。另外在复垦中涉及土地增值收益分配的,首先要明确复垦的主体,其次要考虑土地所有权人和使用权人的利益。

曹益凤助理研究员:

我主要结合3块地改革来谈盘活利用宅基地这个问题。

在我们的宅基地制度改革中除了通过农房租赁、流转等方式再利用外,还有在农村老宅的基础上引入社会资本进行合作开发建设,发展像休闲养老、农事体验等农村新业态。

从宅基地制度改革中的盘活利用方式来看,主要有两种方式,一种是集体主导的宅基地盘活利用。在广东佛山南海就有一种盘活利用方式,是借助其作为利用集体建设用地建设租赁住房试点的契机,通过整理闲置的宅基地,使之成为建设租赁住房的用地补充。另一种是村民主导的宅基地盘活利用,比如农房及其宅基地转让、租赁等。现在的主要问题在于宅基地流转,包括流转范围、流转方式等都尚未形成共识,比如北京市大兴区、云南省大理市试点村将宅基地流转范围扩展到镇域范围内集体经济组织成员,广西壮族自治区北流市、福建省晋江市更是将流转范围扩至全市内具有宅基地使用资格的农户,也有试点地区依然限制在本集体经济组织内部流转,如黑龙江省安达市等。

宅基地使用权流转的方式则涵盖了有偿转让、继承、抵押、租赁等等,且各试点地区规定的宅基地流转年限也不同,有20年、30年或50年。

目前在实践中没有形成统一的制度经验,在法理上也没有达成共识,当前立法留有空白,有待日后完善。

高富平教授:

7位发言都完了,我邀请一两位就这个话题发言。

向勇:

我想尝试回答一下高老师的一个问题。高老师以前就写过这方面的文章,我们农村土地在盘活利用的时候,这个多元方式,从现在的政策来看主要是限于让它把结余的宅基地或者是多余的建设用地投放到市场上去。但是他忽略了一个很重要的问题,就是为什么我们农民集体和农户,不能自用,我们一开始就定位在他用,他物权这样一个套路上,就感觉有点驱逐农民的味道。刚才曹益凤讲了一个很重要的信息,就是说允许作一些租赁房的开发。这是一个很重要的信号,我们发出这个信号以后,可以回想一下我们在设计盘活利用的时候,要不要放开自用的环节。我们农民集体和农民,可以适当的做很大的创造。上午有一个老师提到小产权房的问题,深圳的城中村的农民自用宅基地的行为我觉得是很值得提炼。所以我们讨论这个问题的时候,思路是不是放开一些。为什么我们不能让农民自己去做?他们可能会做得更好。

论题2:宅基地制度改革

李国强教授:

第二个话题,实际上跟第一个话题也密切相关,因为第一个话题就讲到了宅基地。刚才我的观点可能也没有说透,顺着来说一下,我认为这里面是公权力主导的,我并不是说我认为没有私权的事。刚才向勇说的这个问题,肯定是有,但是我认为这个其实恰恰不是关键,比如说你允许农民来自用,可能有好的一面。但是认为它带来的负面的问题,其实可能更严重,比如说深圳,深圳网上流传的,当然可能是玩笑,1200套房子,说产生了很多新的土地食利阶层。我看来无论是多元方式,还是宅基地制度的改革,一定是公权力主导的。集体它并不是一个合格的私权主体,所以在市场当中,它并不合格。它的确是一个利益的主体,但是它是不是真正的市场主体,民事主体,我是存疑的。所谓的宅基地三权分置,黄老师提到的停滞,我认为是失败的,因为他没有弄清楚宅基地改革的关键点是什么。我认为关键点还是私权主导的用途转化的问题,就是以我有限的参加比如说陪陈老师调研东北的情况,跟着黄老师调研农村产权制度改革的情况,了解相关的宅基地的改革,我觉得很重要的一点是有闲置宅基地的地方是没有使用的,而需要用的地方恰恰是没有的。你没有的地方,你还想用,就产生了一些山东、江苏、浙江的这种侵犯农民利益的情况。总而言之,我觉得应该回归到这样的一个话题,这个领域是国家必须以公权力进行干预,而这个公权力是受约束和限制的,不是说公权力想怎么干就怎么干,这肯定是不行的。

在这样的情况下,我觉得我们的讨论重点应该回归到如何约束公权力在主导以用途的转化为主要,还有包括像用地指标交易增减挂钩,其实都是如何约束公权力主导的问题的,或者是程序的设计。

罗瑞芳副研究员:

宅基地市场化改革的问题,我看文献然后作研究写东西的时候一直会非常困惑,因为有时候写这个东西特别容易陷入一个圈子里面,就是说我是在一个什么样的基础上谈,是在现有法律规定的基础上谈它的改革,还是说把现有的这些我们既有的制定的或者说我们形成的认为的宅基地制度给它完全打破了谈这个宅基地的制度。

为了打破圈子,后来我尝试的完全打破,我就回归到一个本质,说还是跟我们所有的土地制度这样的一个规范或者说我们这样的一个制度,我们设计的权利,物权体系下的土地权利的层级去考虑,我想宅基地制度的改革,我们是放在第一个环节也就是说我们现在初次取得宅基地这个环节去改,重点去改变,从根本上改,还是说第二个环节,就是说已经取得宅基地以后再如何流转的这个问题上再去改,再去放活。包括三权分置的改革,似乎是把前一个环节,即如何取得的环节放在一边,而从第二个环节开始谈的。但是如果前一个环节没有搞清楚没有理顺,就是一个阶段性、片面性的改革,谈到最后也还是回到一些最根上的说,宅基地究竟我们一般谈宅基地都是使用权,使用权主体究竟是谁,它的身份如何得来,他为什么天然就取得了这个权利,所有的东西还是会回到这样一个怪圈。所以我个人认为宅基地制度的改革,在目前,目前可能这个阶段不太合适,但是长远的制度设计的话,还是要回归到初次取得这个层级上进行一个动刀的改革,这是我对这个问题的一个方向性探讨。

高富平教授:

接下来请所有的发言者围绕初次改革发言。

刘恒科副教授:

我主要是介绍一下我提交的论文,宅基地三权分置就是一个政策,我想它既然是一个闲置,着眼点是闲置农房、闲置宅基地,是不是可以考虑这么一个前提,是以农民或者农户取得宅基地,在上面盖房子并且属于事实上的闲置状态为前提呢,这样宅基地的三权分置改革的着眼点可能就不在于初始取得,而是在后续农户已经取得的基础上能让农房流转的时候不失去居住保障,这是第一个目标。第二个目标受让人拿到宅基地以后,能够有稳定的、长远的、合理的利用预期。

基于这两个目标,就是谈这个法律上怎么去实现的问题。在谈的时候,首先碰到的第一个问题是宅基地权利到底是一个什么权利。宅基地使用权应该认为还是一个纯粹的用益物权,保障农户居住资格利益的是一个成员权,初始取得的时候还是基于成员身份,在分配的时候是一个纯粹的用益物权看待。但是由此产生一个疑问,就是宅基地使用权纯化成用益物权之后,如果是自由流转,农户的居住利益怎么保障,这就是回到高老师提到的问题对初始取得要动刀子。既然实践中它是转让一定期限的宅基地使用权,把这个期限的制度设计能不能放在初始取得阶段,把现在的一经取得长期保有这个制度改为初始取得是一个固定期限加自动续期,而且自动续期仍以农户具有集体成员身份资格作为前提,这样可以约束后续受让人取得宅基地使用权,只能在宅基地使用权的剩余期限内来行使权利,这样设计以后,农户在固定期限内可以自由流转,然后受让人在固定期限的剩余期限之内也可以自由流转,农户宅基地使用权期满以后应该回弹至集体所有权,农户凭着自己的成员身份再找集体,再去确认他的宅基地使用权。这样就实现了宅基地使用权的自动续期。

许英副教授:

针对高老师所说的初始分配方面的改革,其实首先我想先谈我对宅基地制度改革目标的理解。在目标的理解上,因为看了各个方面的文献,我自己有了一些不同的思考。在改革的目标上,我认为应该是两个方面,一个是提高农民财产性收入,另外一方面就是居住保障,从这两个方面保护农民权益。但是这两个点所说的农民到底是指什么,这个农民应该是作为农民集体成员一分子的农民,而不是作为通过宅基地的初始分配取得宅基地使用权的农户。这点如果把它弄清楚了,宅基地制度改革最关键的要素,应该说在集体土地所有权上面,也就在宅基地集体所有权的行使上面,基于这样的看法,宅基地制度改革,在法律上实际上就是完善集体土地所有权制度和宅基地使用权制度。

接下来就是在这个方面会涉及到我们要厘清农民集体与农民集体成员之间的法律关系,还有农民集体与非农民集体成员之间在宅基地的使用上的法律关系。所以我想关于初始分配的这个改革,我是不太同意现在这个看法的。就是我认为不是在初始分配上进行改革,反而是坚持,坚持宅基地使用权在分配上的保障性,因为宅基地使用权的保障性不是宅基地使用权本身,而是来源于集体土地所有权的保障性。这点我认为应该是要坚持,明确宅基地使用权在分配时的特殊用益物权的地位,就是它的身份保障性。

另一方面我们说谈到这个宅基地使用权制度的改革,涉及到诸如非本集体成员,其他的主体或者是不符合宅基地初始分配的主体。那么它由于各种比如说农村住宅的继承,然后出卖、赠与等方式,而占有或者是使用宅基地的,怎么办?这个我的观点是给它另外立一个名称叫“住宅建设用地使用权”,还是坚持它取得的不是宅基地使用权,而是住宅建设用地使用权。

夏沁博士后、讲师:

其实我认为这是说的一个两权分离到三权分置,其实农村集体所有,我个人的观点是觉得不管是它抽离出来的一个叫初始改革的成员权也好,资格权也好,它是在集体所有制度下所必然会衍生的问题,这是从传统的从个人主义到团体主义立法,它有团体了,有团体了就有成员,有成员就会产生成员跟集体或者说团体之间的内部权益分配问题。

这个关键点在它要一个去身份性和保护农民的权利,我觉得成员权和资格权和集体所有权是不能分开谈的,他们应该是绑定在一起的。不论是设一个特殊的宅基地建设用地使用权也好,也就是说我们把物权法上现在规定的宅基地使用权里面的身份性权利剥离出来,建设一个特别的建设用地使用权,又回到了承包地三权分置的问题。其实这样一个权能,当然是必要的,也是放活权利留置的问题。但是这里我多提一点,当把它们作为用益物权或者说建设用地使用的时候,是否可以考虑参照适用国有土地建设用地使用权的规则设计。因为物权法第151条,它提出集体所有的土地作为建设用地应当参照土地管理法的规定办理。我们说宅基地也是集体所有的土地,所以当它作为建设用地使用的时候,是否也可以考虑它的规则可以参照国有建设用地使用权进行设计。

高富平教授:

你们广外的研究那么深,能不能把这个问题回答一下,能不能参照国有的来搞。

孙聪聪助理研究员:

高老师提到的宅基地制度改革,不管是从国家政策层面,还是从学理层面,宅基地制度改革的内涵都是非常丰富的,不限于初始分配的改革。但是高老师说讲初始分配的改革,包括夏沁老师讲的参照国有建设用地使用,我觉得本质问题仍是宅基地的居住保障功能和财产价值显化之间的矛盾。宅基地无偿取得,面积法定,无期限使用,都是根源于其居住保障功能。

我们调研过程中发现一个非常有意思的现象,例如在顺德,农村的集体资产股权是固化的,但是股权固化、资产固化,对于宅基地取得资格却不敢强调固化。这里面隐藏的底层逻辑是,集体资产固化是可以实现户内调节的,而宅基地是没有办法实现户内调节的。一旦户内的集体成员达到法定结婚年龄或者是达到地方规定的分户条件,就要分户,另外申请宅基地建房。除了宅基地面积法定外,各地普遍有住房建设的层数、层高、建筑面积等等规划条件的限制。我觉得本质上也是源于宅基地的居住保障功能,其仅为满足农村居民的最低居住需求。与此同时,宅基地的财产价值日益显化,特别是在一些经济发达地区。因此我认为宅基地制度改革首先要解决的是改革的方向问题,是强化其居住保障功能,还是显化其财产价值属性。

曹益凤助理研究员:

针对夏老师说的宅基地初始取得能否参照国有建设用地使用权的规则,比如参照国有建设用地出让的方式取得问题。我觉得要考虑一个前提——农民的社会保障能够剥离农村土地而存在。而且宅基地初始取得能否参照国有土地出让,又必须回答两个问题:宅基地能否有偿取得?取得宅基地的主体能否像国有建设用地受让人那样放开身份限制?

我想通过分析宅基地使用权退出来谈宅基地有偿使用的问题。

为什么谈宅基地使用权退出呢?因为上午听于凤瑞老师分析《土地管理法》第62条中“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地”的规定让我思考了三个问题。

第一个问题是进城落户的村民丧失了成员身份,却是允许其自愿有偿退出,也就是说这里并没有将成员资格丧失作为宅基地必然退出的条件。这条规定如何与未来民事立法中宅基地得丧变更立法相协调?因为按照当前的制度规定,申请取得宅基地使用权是以成员权为逻辑前提的,成员身份没有了,基于成员身份取得的权利,包括宅基地使用权也应归于消灭。

第二个问题是国家允许进城落户村民自愿有偿退出,那么到其他村入户的村民要不要退出宅基地?从公平的原则来看,也该允许其自愿有偿退出,而非强制。

第三个问题是进城定居,但是户口没有迁出去的,长期闲置农房和宅基地,要不要退出宅基地?因为进城落户的村民都是依法自愿有偿退出宅基地,据此举重以明轻,尚未在城市落户,即户口未迁出原集体的,更不能强制其退出宅基地。

如果第62条这里作出的是一个权宜性规定,临时性安排,那么对于不退出的宅基地要不要规制,怎么处理?——这里又引出一个问题:从宅基地无偿取得向宅基地有偿取得、宅基地有偿使用转变。在广东部分地区,已经存在有偿取得宅基地的方式。目前在宅基地制度改革试点中也已经有有偿使用的部分经验,但并没有完善配套的法律规则,这可能是今后我们探讨宅基地制度的一个重要方向。

高富平教授:

有偿取得也是可以有条件的进行的,经济发达的地方是可以的,邀请两位就这个问题自由发言。

李蕊教授:

顺着刚才的讨论,我个人认为其实目标至少应该有三个。第一个首先要保证宅基地对农民发挥的居住保障功能。第二个是我们一直在强调盘活,盘活实际上让它的财产属性、作为资产的属性更多的发挥。另外还有一个不能忽视的是宅基地作为土地,它的资源属性。我们整个大的改革的背景还是要考虑如何集约用地的问题,今天上午讲的三个安全,其实契合在一起了。在保证粮食安全、生态安全和社会安全的前提下,我们才能讨论宅基地制度的改革。

然后我想强调的其实在既有层面,刚才提到了初始取得和再次流转的问题。其实在初始取得的层面,为了保证它的资源属性,也就是三大安全,我们用规划、用土地用途管制制度对宅基地的取得有所约束。在这个约束下,目前我们的宅基地很多地方实际上它的取得的门已经关闭,从本质上来讲在初始取得的层面就不是一种公平的分配。这个也近似于咱们农地的承包,承包经营权30年不变,很多人也质疑这个问题,是不是权利的固化。所以我们的宅基地制度改革跟农地有近似的方面,就是在既有的初始的土地分配制度之下,我们如何能够让它再次的作为要素,它市场化到底怎么配置。而且这个配置个人认为,为什么宅基地制度改革目前是有瓶颈,主要是两个矛盾,一个是城乡二元结构下,城乡二元的住宅建设用地市场到底能不能破,如果能破如何破,这个悖论都是一个无解的状态。第二个就是好多专家提的宅基地作为农民的居住保障功能,与宅基地作为土地要素市场化的张力如何解决。

万江教授:

首先我想针曹老师的问题讨论一下,我印象中在山东好像在90年代尝试过宅基地流转,后面被叫停,一个非常重要的原因可能是这样会加大农民的负担,这是第一点。

第二点我想问一下曹老师,在广东你讲有偿取得的问题。它有偿取得的钱是给谁?有偿取得什么?是一个指标的问题,还是一块地的问题?我想问细节问题。

曹益凤助理研究员:

土地。

万江教授:

比如说我们在重庆,你说我们取得宅基地,宅基地是一个指标而不是土地,我们每个村的土地都是分产到户,每家都有土地,集体没有多少土地,你怎么从集体取得。因为每家都是包产到户,就是在我个人使用权都是在家庭的概念下,你怎么去有偿取得宅基地这块地的问题。

高富平教授:

公有制的方式在随着市场化的变革而变革,为什么农村的住宅保障要靠给地。

刘俊教授:

城市里面是通过住房福利制度来保障,农民就是给它一块地,允许它自己来建来保障。所以这个延续下来的,实际上刚才谈到的,我们宅基地制度改革改的究竟是什么,为什么要改,如果要实现财产权,实现了半天就是属于城市周边的农民受益,经济发展地区农民受益,边远的农民是不会受益的。所以这个目标是什么,我看核心点还是有偿使用,不要乱占,你多占了交点钱,用经济手段控制乱占的问题。我们宅基地制度有哪些问题要搞清楚,再谈我们改革的问题。

宋宗宇教授:

高老师提出的问题,为什么农村要通过宅基地的方式来保障农民住宅的权利,还是要追本溯源,还是要回到农村的宅基地,农村的承包地是怎么来的。其实还是我们的集体财产,集体土地,它是来源于私有制。你现在就是怎么改,你解决不了这个问题。刘老师一直主张把集体土地收归国有,一起来弄,我说这个事情要弄,动作大,所以说还是要回到这个问题,认识这个问题。

万江教授:

高老师你提出一个假问题,你说农村的宅基地是提供的一种保障,你不让人家获得宅基地,你剥夺了人家权利,这个土地就是我们集体的是私人的,现在政府说可以一户一宅,只是让你多了一块建设用地,因为地是我们自己家的,你只是让我修而已。

高富平教授:

我们的主题是要素市场化配置,你们的思路仍然是站在一个传统的公有制下来想这个问题。如果你们真正的考虑市场化配置,你们不应该这个思路,这才是关键。否则我们就不要讨论,就搞原来传统的计划经济。国家都朝着这个方向发展,而我们的学者在做什么,在做维护计划经济,按身份取得财产这个事情,我认为这和我们习总书记的深改方向是背道而驰的。

论题3:集体经营性建设用地入市的制度设计

李国强教授:

我赞成高老师的观点,前面说的是公权力,第三个问题才真正的进入私权或者是要素市场化的问题。我认为宅基地还是按身份取得,如果公有制身份社会保障的功能不取消,现在就谈宅基地市场化,没有意义。实际上还得通过用途转化,真正的实现市场化。

经营性建设用地入市就是一个真正的市场化。把集体的地拿出来建房子,农民才真正的享受了进入市场交易的秩序。我觉得制度设计,应该从四个方面考虑。

第一个是客体,要坚持用途管制、存量盘活的条件。第二个是主体,这个最重要。第三个是方式,涉及到出让、出租。第四是收益分配。这个跟主体有关,到底是哪些范围内分配这个收益,我认为还是要考虑国家代表公共利益,还有集体代表了小范围农民成员的利益。着重讲主体问题,即到底谁去出让,或者说享有利益的主体是谁。很多人认为集体经济性建设用地是不是集体就是主体,集体并不是一个合格的市场主体,它是利益主体。有人说让集体出让,肯定不行,还得是国家通过行使公权力的方式出让。集体是一个整体主义,夏老师提到的这个说是团体主义,更准确的说是整体主义,个体主义现在是近代与现代民法所坚持的方法论基础,整体主义恰恰是以集体所有,以计划经济的国家所有为代表的一些所有。如果你按照个体主义,私有方式让集体实现,我认为实现不了。所以如果要保障集体利益,还是国家以行使公权力的方式代替它行使出让和出租这样的一些流程。

罗瑞芳副研究员:

其实刚才李老师说到的主体问题也是我想就制度设计问题表达的一个东西。因为从各个试点的文件当中的一个表述也可以发现这个问题,关于集体经营性建设用地的主体的表述,文件上是不统一的,有的地方文件写的是搞土地联营合作社,有的直接表述成土地联营公司,有的文件区分了入市主体和实施主体。这个背后就是一个深层次的问题,就是集体经营性建设用地的主体和它的权利主体在我们的制度设计当中如何规范表述的问题。就像刚才一直谈到集体的概念,我们一直强调农村集体土地所有权,我们一直说集体,这个在农村的土地权利主体的表达,可能不仅是一个市场要素意义上或者一个纯粹的民法要素意义上的规范的权利主体表达。可能更多还有一些宪法层次意义上的表达。但是一旦进入到市场化的制度设计的时候,我们可能要理顺谁能够成为市场化主体来操作来实施。这个背后还有一个是主体背后所涉及到的所有农民个体之间的关系。为什么强调这个问题?做农村产权制度改革的时候,北京做得非常好,当时村级全部改完了,所谓的制度改革就是做股份化改革,全部成立了这种合作社。成立了以后,把原来的农村集体经济组织的章全部收回去,就发的叫“股份合作社章”,但是这个章发完了以后,在进入土地确权的时候觉得这个章不能用,又把原来的章还回去了。这就揭示出来,主体问题背后所牵扯到的农民个体权利以及如何去调整的问题。

刘恒科副教授:

集体经营性建设用地入市,这个土地管理法有规定,但是规定的比较粗,实施条例也做了一些规定,但是草案有很多不足甚至出现了一些倒退。关于这个集体经营性建设用地入市,就是哪些可以入市,主要是城郊村、城中村,背后问题是如果纳入之城市规划的集体经营性建设用地入市,应该怎么入市。比如说到底应该是保持集体所有不变,还是变成国家所有,因为宪法里面规定城镇土地国家所有。第二是征地优先还是入市优先,收益如何分配等等,这些问题都讨论得比较多。

我主要是向大家介绍一种做法,集体经营性建设用地入市制度走到现在,可能是镜花水月。有很多配套规则或者是做法没有成型没有出来。我介绍的做法,太原市城中村改造的时候有这种做法,它是在集体经营性建设用地入市制度还没有出来之前,城中村改造时用的一种方法,如果是符合城中村改造政策的纳入这个规划范围的,这个时候就可以采用自征自用的方式,可以办转征手续,后来可以不办转征手续,就是这个地直接由政府以划拨的形式确权到集体经济组织名下,把这块地划拨给集体经济组织。然后由集体经济组织按照划拨的国有建设用地使用权的方式进入市场,通过这种方式,我称之为集体经营性建设用地借道划拨国有土地出让的方式实现间接入市。这也是现在集体经营性建设用地使用权入市规则不能落地的情况下,一种变通的方法。

许英副教授:

针对第三个问题,我想这次《土地管理法》修订的最大亮点就是第63条的规定,增加了集体经营性建设用地入市制度。我们通过第63条的规定实现了同地同权,但是同价方面,我们在新的《土地管理法》当中是没有涉及的,恐怕接下来关于集体经营性建设用地入市的行政法规或者部门规章可能会涉及到,因为它涉及到入市以后的增值收益的分配问题,但归根结底还是集体土地所有权的完善问题。

另外就是在入市途径上,除了可以就地入市,还涉及到整治入市和调整入市的问题,还涉及到与其他集体建设用地使用权制度的衔接问题,目前我们还只是停留在政策的背景上。我想可能也是在我们今天上午高圣平老师提到的信息,也是在接下来的入市的一些行政法规和部门规章里面,会对这个问题再进一步明确。

在第三个问题的讨论上,我想回应刚刚高老师提到的关于宅基地制度改革的问题。其实我也同意高老师说的,宅基地制度改革在初始分配上面的有偿使用,像参照国有一样进行出让,在有条件的地方。但是我认为有条件的地方实施这种方式,归根到底还是涉及到集体土地所有权的制度完善问题,而不是宅基地使用权问题。因为宅基地使用权,目前学界的研究大多数还是集中在关于宅基地使用权流转的问题,来推进宅基地制度的改革。集体土地所有权制度的改革研究得还是不够,我们以后还往这方面深入的探讨,可能有更好的解决办法。

夏沁博士后、讲师:

关于集体经营性建设用地入市的制度设计,各位老师谈了主体制度的问题,我主要从权利制度来谈。它应该作为何种权利来入市?集体经营性建设用地,早些年学者探讨指出,把它作为用益物权,主要的依据就是物权法第151条,集体所有的土地作为建设用地的应当参照土地管理法等法律规定办理。但是这一条是作为转介条款,转介条款是否可以以及有多大程度可以突破物权法定的限制,把集体经营性建设用地作为一种用益物权,我觉得值得探讨。目前个人的想法是,针对这一条,其实大概是有三个大的类别,第一个是集体所有的土地作为建设用地,其中一类就是宅基地。宅基地其实也是集体所有的土地做建设用地的类别,但是物权法现在已经把它作为了一类特殊的用益物权,针对这一类物权法已经规定了作为特殊的用益物权的,它跟我们说的第151条国有建设用地之间的参照关系,以及第二类土地管理法或者其他法律有明确规定,就是现在第63条规定的集体经营性建设用地,这种情况下,把它作为一个它的下位概念,可以参照使用。还有一类是乡村公益事业用地,这一类在现行的土地管理法或者其他法里面没有做这样的规定,它有多大程度上可以参照适用的问题。

第二点我谈一下它的配套制度,也是在集体经营性建设用地入市以后,它跟国有建设用地之间的用地形成的一个互补关系。就是市场资源的配置来说,他们的这个互补的一个关系应该是什么样的,我就提出这样一点思考。

孙聪聪助理研究员:

各位老师,关于集体经营性建设用地入市的制度设计,我不是很同意刚才许英老师说的,土地管理法修改了以后,实现了集体建设用地跟国有建设用地的同地同权,其实没有同权,集体经营性建设用地入市的用途是受到限制的。我想提出自己的一点思考,就是限制其用途的正当性依据是什么,这跟刚才高老师提到的问题有关,也即在要素市场化配置的前提下,集体所有权的正当性何在。在由宪法和《民法典》确立的法秩序体系下,城市和乡村、国家和集体二元的土地产权结构已经形成,《民法典》对物权法进行修改,特别增加国家、集体和个人的物权受到平等的保护,予以限制必须有充分的理由。

我觉得在市场经济占主导地位的情况下坚持集体所有权的正当性,可以从维护粮食安全、生态安全以及农民的生存发展权益实现方面予以证成,特别是基于农民的生存发展权益实现的角度来讲,限制集体经营性建设用地的用途是缺乏正当性依据的。

曹益凤助理研究员:

我谈一谈入市主体的问题。集体经营性建设用地入市主体是谁?因为《民法典》规定农村集体经济组织为特别法人,在农村集体经济组织健全的地方,毫无疑问应由农村集体经济组织作为入市主体,签订入市合同。但我们知道,《民法典》虽赋予了农村集体经济组织特别法人地位,却没有明确其集体土地所有权的主体地位,所以我们学者在农民集体与农村集体经济组织两者的关系上产生了疑问,到底农村集体经济组织是代行主体,还是它作为集体土地所有权主体直接行使所有权。

再一个问题,在没有成立农村集体经济组织的农村谁来行使这个权利,谁签订入市合同。因为并不是只有村一级的集体所有权,还可能集体土地归小组或者生产队所有。前者可以根据规定,由村民委员会依法代行土地所有权,设定入市合同。但如果土地所有权归属于村民小组农民集体,村民小组没有独立民事主体地位,这个时候谁签订合同。改革试点中有一部分采取了由村民小组委托上一级代为入市的做法。

第三个问题是我们可否聘请第三方来代为设立集体经营性建设用地入市行为。宋志红教授在她的文章中有较多论述,提出可以委托有专业能力和相应资质的主体来代表实施。

我回答一下刚刚那位老师提的疑问。广东有偿取得的是宅基地,不是指标也不是资格。但并不是广东所有地区都是有偿取得。只是在我们的实证调研中有部分地区农民反映他们取得宅基地是交了费的。还存在一种情形,村里有少量宅基地,但无法满足所有无地建房农民的需求,部分地区就实行了竞价有偿取得。但我前面在宅基地使用权退出问题上谈的有偿使用,强调的是不具备成员资格的,或者长期闲置农房和宅基地的,可以通过宅基地有偿使用的方式进行规制。

高富平教授:

这个阶段发言完了,邀请一位自由发言。

肖山:

我们农村土地经营权是最惨的,只贷了502万,有2笔出现风险。农村住房这块50笔,5000多万,但是一共有36笔出现风险,不良率达到10%。集体建设用地16笔,大概31亿,这块是最多的,主要是农村增减挂钩,然后进行综合整治的方式推动的。我问他们对农村住房抵押的试点怎么看,他们说第一个试点停滞以后不能办抵押,到期的贷款只能清收,但是清收不动,因为抵押物不能处置,法院不受理。第二个就是抵押物流转和处置方面有障碍。特别是一个村里面,一户一宅,然后村民一户只有一个地宅,宅基地的面积不得超过当地的规定,村级改不了,对外卖不出去。所以说得比较委婉,针对存量我们逐步化解风险,把这个钱追回来。但是对新增业务是特别希望宅基地的改革,三权分置的改革取得实质性进展的时候,相关法律修订以后再考虑担保的问题。比较委婉的告诉我们,法律没有修订好就不要贷款,这是我们的实际情况。

高富平教授:

我们进入第四个话题,乡村公共设施、公益事业用地制度改革。

论题4:乡村公共设施、公益事业用地制度改革

李国强教授:

乡村公共设施、公益事业用地制度的改革,我想这种用地从性质上来说正好和第三个问题说的集体经营性建设用地能够对应。体现出了公益性,就它的设定来说,我觉得它应该类比国有土地的划拨使用的这个方式来重新构造它的制度。在坚持用途管制,符合总体规划的前提下,应该说包含前面的几个制度,比如说也不能随意从公益性转化为经营性的用途。在它的方式上,恐怕因为它是集体建设用地的这一特殊性,现实中有一个说法叫拨用和国有用地的划拨之间区别,更多是要从整体上去看待国家的公共利益和作为集体的公益或者说公益的用途要求,两者都要平衡一致的问题。

第二个方面还要考虑一个问题,改革的重点不是要发生新的,设定新的公益事业、公共设施用地。而是存量的,可能要转化用途,或者说退出的问题,还是我前面说的,背景就是城市化和老龄化,实际上很多公益事业、公共设施的用地也面临退出的问题。显然仅仅是去复垦为耕地,这个不太现实,实际上在增减挂钩中,复垦效果有多好我持非常悲观的态度。一旦一个地成为建设用地再想变成农用地,其实只能说像农用地而已。这样的话转化用途还包括前面提到的,说资本下乡,这时候有一些用途。所以利用这样一些地,转化成一种远郊乡村游的商业开发模式,实际上这时候市场要素的介入,市场主体的介入更有必要。

高富平教授:

下面围绕划拨方式可不可以介入来谈。

罗瑞芳副研究员:

公益事业用地这块我关注不多,我把时间留给其他老师。

刘恒科副教授:

这个问题我之前看盘活集体建设用地的时候,其中有一个文件,说比如说咱们现在由于撤乡并村,易地扶贫搬迁,原来村里面的一些废弃学校,现在不用了,都到镇上上学了,他们就需要盘活利用,从以前的公益用地转变为盘活利用。盘活利用的时候,要考虑一个问题,即能不能转变性质的问题,从公益性转变为经营性。从法律依据的角度来说,集体经营性建设用地入市,入市的范围现在不限于存量,增量也可以。这些调整以后也可以作为增量或者是集体自己用,也可以调整入市,这都可以。我需要补充一个问题,如果变成一个经营性建设用地入市,因为原来是公益性用地,所以要求在收益分配方面尽量倾向于入市的收益要作为公益的用途。

回应一下高老师提的市场化配置宅基地的问题。我觉得也可以在坚持无偿取得的情况下,也可以在后续实现市场化配置。刚才提到一个就是初始取得宅基地使用权,一定要做成那种固定期限加自动续期。因为如果固定期限到了以后,有成员资格的可以自动续期,不影响它的权利。所以说这种情况下就可以放心流转,那么放心流转,这个受让人可以在剩余的期限也可以自由的出租抵押再转让。只要这个权利一到,就回归集体,然后自动续期。这也是可以作为市场化配置的一个变通方法。同时就是因为固定期限自动续期是以成员资格为前提的,所以说这样也可以解决成员一直占有宅基地而导致新增成员没有宅基地的问题,就是可以通过成员资格权重复行使来解决新增群体成员居住利益保障的问题。

高富平教授:

公益性建设用地的问题,可能是两块,一个是既有的现在叫做医院学校这些公益性的,它怎么去盘活的问题,它可以转为经营性用地还是开发为绿地,还是其他。假如说我们真要改革,确定这块就是一个农村的公益性用地,那我们的方式可不可以借用划拨的手段。

许英副教授:

高老师是不是可以就您刚才提出的问题理解为是针对增量的问题。

高富平教授:

对,实际上就是把它纳入到划拨体系,这样可不可以。如果继续保留公益,就是划拨,如果不保留公益可以转,只有这两种方式。

许英副教授:

其实我要表达的观点也就是这两点,针对增量而言怎么来设定获得公益性用地,这个设定因为它是公益性,用的是行政划拨,跟宅基地使用权的无偿取得类似。还有就是收回的角度。基于公益性的用地需要,可以收回这个其他的集体建设用地使用权,这个方面就是我们征收,为了公共利益,国有建设用地的征收类似。

第二个就是存量,就是富余或者是闲置。这种闲置的公益性用地怎么提高土地利用的效率,这就涉及到转用的问题,转为经营性建设用地。这个问题上,目前我们还是停留在政策的层面,但是在这个法律的规定上面,就是制度的衔接上目前我觉得还不够完善或者说还没有真正涉及到。集体经营性建设用地的入市的条例应该会涉及到这些问题。

我对前面第二个问题宅基地的问题,补充两个论据。一个论据就是第三次全国农业普查数据公报里面所公报的关于农村住房的这个数据问题,农村的住户,他们拥有的住房的实际情况是拥有一处住房的占87%,有两处或者以上的包括三处以上的12.5%,拥有商品房的占8.7%。在农村住房的拥有量的角度来说,关于宅基地使用权流转的意义有多大。第二个就是,广东的东部地区,他们宅基地的取得就是有偿取得,但是里面存在很多不公平的问题,导致了很多贫富差距更大,然后圈地,有钱人圈很多地。

夏沁博士后、讲师:

针对高老师提出的这个问题,我认为针对物权法151条说的第三类是属于现在土地管理法也好,其他的法律也好,它没有明确的规定,关于它怎么用。所以在没有明确规定的情况下,它的这个参照,它在多大程度上或者说会不会突破物权法定,把它作为一个用益物权来使用,我个人是觉得在没有这样的规定的情况下,这样的参照使用可能是行不通的。所以在没有办法解释或者参照适用国有建设用地使用的情况下,能不能用划拨的方式,我个人是存疑的。

另外我就针对这个问题想提出关于公益性和经营性的这样的一个概念的划分。它其实也不是一个非此即彼的或者说完全逻辑周严的概念。针对这样的一个划分,就是他们之间的一个关系的界定,我感觉还是需要做进一步的思考。

孙聪聪助理研究员:

关于公共设施、公益事业用地制度改革,我们首先要知道制度本身是怎样的。目前《土地管理法》在第61条规定,由乡镇人民政府审核,向县级以上地方人民政府进行申请,按照审批权限由县级以上地方人民政府批准,可以说乡村公共设施、公益事业使用土地的程序是非常烦琐和严格的。回答高老师提出的问题,就是说能不能使用划拨的方式。我在想一个问题,在现有的法律制度体系下,划拨是国有建设用地使用权无偿使用的方式,集体土地归农民集体所有的,供村庄公共设施、公益事业使用,是不是还需要经过先征收再划拨的程序?我们在调研过程中遇到过这样的情况,比如说修路,各级政府修到村口就不修了,为什么?我一开始认为政府不作为,该履行的职责不履行,后来我想这个问题可能确实比较复杂。路一旦修到村里就涉及到集体用地的问题,这时是不是需要把集体用地征为国有再用于建设。如果是集体公益事业的用地,在使用存量的建设用地而不涉及增量建设用地指标时,我觉得主要涉及到原来的土地使用权人的土地收回和财产权益补偿的问题。如果是涉及到新增建设用地指标,需要把现有耕地转变为建设用地,因为关涉耕地保护才需要到有权限的部门申请。

另外提出一个问题,土地管理法要求不能保障一户一宅的地区,保障村民实现户有所居。实现户有所居的土地性质如何?如果集体经营性建设用地不能用作住宅用途,能否把建设高层住宅给农民居住保障的用地认定为公益事业用地,这是我提出的问题,请各位老师批评指正。

曹益凤助理研究员:

关于乡村公共设施、公益事业用地制度改革,我只提出一个问题:集体公益性建设用地转为经营性建设用地,应该设置哪些前提条件?在集体经营性建设用地和宅基地转为公益性建设用地的时候,《土地管理法》第66条提出了收回土地使用权这个方法。那么这样一个途径,在公益性建设用地转为经营性建设用地的时候,是否需要严格规定它的限制条件。

高富平教授:

还有时间,我邀请一位发言。

王洪平教授:

议题是乡村公共设施公益事业,我们还有一部分乡村是在城市当中,叫城中村。他们的公共设施公益事业用地有没有改革的问题。涉及到城中村的两地改革,主要的问题在新的《土地管理法》第66条规定的土地收回的问题。现在我们在进行棚户区改造,城中村改造,造成的很大问题就是很多的地方包括山东、河北、云南、四川都有这种情况,通过运用《土地管理法》第66条第一款第一项关于两地使用收回土地的规定,认为农村的宅基地应该收回。通过收回以后拆掉,变成净地,后续政府再跟进,再征收这个土地。这恰恰是跟《土地管理法》第45条第一款第五项设计的成片征收制度是相违背的。这种情况下城中村改造应该通过成片征收或区片征收的方式来征收农村的土地。通过地上附着物的拆除给予征收补偿,实际上就滥用了农村公益设施、公共设施用地的制度,这也是我们制度改革中要注意的问题。

高富平教授:

农村的集体的地你现在就种地,就经营,不要再搞公共事业,公共事业本身就是国家的事情,为什么要农民、集体搞这个东西,想过没有。为什么农村修路只是修道路口,农民修路要自己解决,这不对啊。公共的东西就是应该国家解决,就是税收来解决。城中村更是这样,我觉得还农民集体以私权利,不要再强调这个东西。改革需要大胆的去设想,它就是一个私权利,就是做私人的事情。至于农民集体有一些公共活动的场所,你也可以用自己的地,但是有一些公共设施,学校不应该国家解决吗。我上午讲城市和农村的界限一定要打破,你不打破还是在原来的框架下思考问题,很多问题你觉得农民就是所有的问题都应该自己解决。那社会保障为什么你城市能解决,为什么不保障农民,现在市场经济就是要打通这个问题。我觉得我们研究农村土地的人,给一个正确的方向,沿着市场经济把所有的东西打通,让能流动的就流动,不能流动的国家来管,这才是我们市场化配置的一个东西。配置的东西都是可流动的,而不能流动的东西纳入公共体系里面,公共体系有国家来负责,配套的土地制度改革也应该按照这样的方式来进行。

第四单元 深化农村集体产权制度改革

论题1:农村集体产权制度改革的实践探索与实现路径

论题2:农村集体资源性资产产权制度改革

论题3:农村集体非资源性资产产权制度改革

论题4:农村集体经济组织立法

主持人:刘俊 西南政法大学经济法学院教授

发言人

1.欧阳仁根 嘉兴学院文法学院教授

2.刘竞元 华东政法大学副教授

3.董正爱 重庆大学法学院副教授

4.王天雁 西北民族大学法学院副教授

5.姜红利 南京师范大学法学院讲师

6.吴 昊 广东外语外贸大学土地法制研究院助理研究员

说 明:

1.未经发言人校对,仅作语句通畅梳理。请以正式的会议简报为准。

2.仅供会议联盟微信群成员使用。请注意适用范围。

论题1:农村集体产权制度改革的实践探索与实现路径

刘俊教授:

这个阶段有四个议题:(1)农村集体产权制度改革的实践探索与实现路径。(2)农村集体资源性资产产权制度改革。(3)农村集体非资源性资产产权制度改革(4)农村集体经济组织立法。我们发言的有6位专家:嘉兴学院文法学院欧阳仁根教授,华东政法大学刘竞元副教授,重庆大学法学院董正爱副教授,西北民族大学法学院王天雁副教授,南京师范大学法学院讲师姜红利,广东外语外贸大学土地法制研究院助理研究员吴昊。

下面按照规则程序,讨论完毕以后我们自由发言,节省时间。

欧阳仁根教授:

我就第一个议题讲几个主要的观点。其中一个就是作为农村的集体产权改革和农村三变改革,资源变资产、资产变资金、资金变股份的问题。它所涉及到的法律问题不仅是集体财产的所有权,也涉及到股份合作企业的股权以及农民基于集体成员身份的一种经济权益,这是不同主体之间的权益分配关系。这是与改革有关联的,要区分农村集体资产的类型,解决解构不同的资产,比如资源性、公益性和经营性资产的特征,针对不同类型的资产采取不同的路径。

第二个观点是,在农村集体产权改革当中实现里面的主体形式主要还是采用的股份合作制这种股份制改革。这种股份合作制比较典型地见于社区性股份合作社和土地股份合作社。但是这两种组织形式中所涉及的法律问题也是需要进行深化和研究的。

第三个观点,在产权制度改革当中,所要达到的目标是多重的,目标不仅限于增加农民的财产性收益,还应取得集体公益事业的财产保障,增加农民集体的收益,以及扶贫脱困,特别是在前面的扶贫攻坚当中,发达地区解决贫困问题,甚至和农村基层所谓的“三治”融合中的“善治”,这些目标都可以通过这个方式结合起来。比如,我们在实践调研当中,有一种分配方式,这种分配方式针对所在社区的社员。社员在一年当中从事了这些公益性的志愿服务,会获得一些积分。在年终的时候可以按照社员积分大小分配财产所获得的收益。这个时候就是考虑到了多元化的目标而产生的分配方式。

第四个观点,我们在调研中发现,为了促进农村集体经营性资产的改革的可持续发展,我们的政策也要进行多元化,不仅考虑到农村当中的多种主体,还要考虑到原有主体之间的一种联动。

刘竞元副教授:

在上海松江,产权改革得比较彻底,不管是成员资格的界定还是产权的具体分配。产权改革,第一个要解决的问题就是有哪些资产,对应到实践中的就是清产核资,这个在上海已经进行了近一二十年了。农村集体资产主要是三块地一块产,现在的产权改革不包括三块地。三块地是分类推进的,主要是针对非资源性的经营性资产,不包括土地。产权改革主要是解决没有量化的集体经营性资产,是非资源性的。个别地方把土地承包经营权进行了股份化。第二个要解决的是资产属于谁,这就是解决权的问题。第一个是所有权的问题,对应的是集体经济组织的重构。在上海松江,不管是建设用地入市还是耕地与家庭农场,都是通过集体开展,因为它的产权改革比较彻底,撤村撤队,进行了镇级集体经济联合社,通过上海市集体资产监督管理条例,把联合社定位为农民集体。因为它明确说了集体里面的资产包括了土地所有权,以及其他一系列的资产。2018年上海市的集体资产监督管理条例,已经实践得比较成熟了。

第二个就是农民集体解决了一个定性的问题,既成员资格问题。在上海成员资格界定也是没有疑问的,因为成员资格是从高级合作社的时候开始算,谁对这个集体有贡献,谁就是这个集体的原始成员。从高级合作社的时候算,算到产权改革基准日,再根据他们的农龄和地龄按4:6划分。在社员的基础上产生的固定的物权,所有的经营性资产由集体经营,农民按股分红就可以了。

董正爱副教授:

对于第一个问题,农村集体产权改革的实践,其实今年全国农村集体产权制度改革中也有典型案例出来。各个地方在集体产权的改革过程当中,到底是如何做的。实际上这个过程中我们所关注的核心问题,包括在我们的集体所有制下来推进集体产业改革,以及这个过程中所涉及到的成员的身份、物权的设置还有其他的关于促进集体经济发展的一系列问题。这个改革涉及到的主要问题就是如何以农村集体经济产权改革壮大促进我们的农村集体经济。目前来看,2019年全国的村集体经营收益超过5万元的才占全部比例的48.2%。这就意味着实践中大部分农村集体经济组织的收益总体来说还是很低的,基本上没有达到我们所期待的,通过集体产权改革带动或者发挥促进整个乡村振兴的作用。我觉得另外一个问题就是在集体改革的过程中,一方面要关注它壮大集体经济发展的作用,另一方面,在集体产权的改革中还要关注一个供给性的问题。有两个方面,一个方面我们成员权(资格权)的设定和选择的问题,这个问题各地的实践中都有各种探索。我们有10条、12条或者是审批其他的方式,但主要还是以户籍审查加村社审查还有加特殊处理的具体方式。主要目的是避免两头占两头空,还包括一直争议很大的入赘婿、出嫁女、改嫁女等等这样的一些成员资格权的问题,实践的探索里面有做这些改革的。另外还有我们对股权的设定。关于股权设定,我们现在提倡静态的管理,但实际上如何在股权设置里面实现静态管理为主,加动态管理加半动态调控,这也是一个需要注意的方面。

王天雁副教授:

各位老师好,我是西北民族大学的王天雁。就第一个话题,我主要谈两个观点。从目前集体产权制度改革实践看,清产核资已经基本完成了,改革的过程中有68%的村都已经完成了集体产权改革,然后共确认的集体经济组织成员有6亿多人。目前实践来看,在集体产权改革当中,我们主要的一种途径就是股份合作制改革。我统计了一下,前期完成的一些股份合作制改革的一些特点。从实践来看,股份并不是社员出资的证明,而是集体经济组织配股的结果,股份也是限制流转,封闭管理,与表决权无关的。股份最重要的功能就是农民参与集体收益分配的一个依据,不能作为一个剩余财产分割请求权的依据。同时我们看到整体上的社员、成员是具有社区性,封闭性的。整体的治理结构当中也是社员的民主参与、民主管理,按人去投票。所以总体上来讲,我觉得这种股份合作制改革既不是纯粹的股份制也不是纯粹的合作制,股份也不具有投资的性质,仅仅是一种收益分配的依据。所以我们的股份合作制,如果不是真正的股份合作制,我们所谓的经营性资产的量化,它意义何在?如果进一步地延伸思考,这种股份合作制,既使是量化了以后,说有多少股,但将来它发展下去的趋势是什么,是不是最终就是农民有权按股对集体的最终资产进行分割呢?这一点我觉得可以从城镇集体经济组织消灭消亡的过程中看到,就是最终固化的结果是改没了。这是我的一个粗浅的观点。

姜红利老师:

各位老师下午好,针对第一个小问题,首先我想说是,实践探索这个方面。关于集体产权改革,其实我们政策文件中主要是有两大任务,集体资产的清产核资和经营性资产的股份合作制改革。关于资产的清产核资,我们在实践过程中完成的仅仅是承包地的确权和登记工作。我们知道农村集体资产除了承包地以外,还有很多内容,它完成的也恰恰是很容易完成的一个,很容易确权很容易登记的。那经营性资产和非经营性资产可能是更需要我们想办法如何去厘清。

关于经营性资产股份合作制改革的政策任务,实践中大力推进的就是股份合作制改革,关于成员资格的确定,股权的设置,以及股份的量化以及新成立的股份合作组织的运行和性质是什么,各地都存在不一样的做法。针对这个实践,改革的过程中我觉得可能存在两个问题,第一个就是这个资产可能不仅只是承包地,第二个就是为什么我们的产权改革,资产股份合作制改革,仅仅只能限定经营性资产,或者经营性资产只限定股份合作制改革这么一项改革的路径呢?这样是不是有点狭隘或者说有点局限?针对政策文件中的两大改革任务,还有实践中存在的问题,如果要探索集体产权改革的路径,还是需要明确一些基本性概念。首先是产权改革的主体,主体方面可能需要区分产权改革的主体是不是就等于产权主体,或者是集体资产的所有权主体。还有关于集体产权改革改什么,这个客体,我非常赞成政策中的三种区分,资源、经营以及非经营性,后面还会介绍为什么赞同,现在就是这些。

吴昊助理研究员:

各位好,各位老师对农村集体产权制度改革提到了各方面的问题,我就结合我的参会论文,就集体经济组织治理结构和市场化设计这一小点来进行切入。

对于第一个议题,我是为了回应深化农村改革综合性实施方案,关于农村集体经济组织等国家政策推进集体经济市场的要求,这一个政策的回应,对它进行解释。我国的集体经济组织法人立法机制现状的解释,前者在国家立法层面无法面前市场化要求和规则缺失的情况。同时发现后者未存在市场化治理,以及自治在实践中困难的问题。对此,结合政经分开的要求,学界也进行了非常多的讨论,比如说盈利法人说、重构性特别法人说等等,我认为集体经济组织可以参考盈利法人的组织结构搭建框架。理由有两个,第一,宏观方面,集体经济组织法人具有盈利的制度要求。三权分置的提出可以进一步削减量化资产所有权流失的风险。第二,集体经济组织法人具有利益分配的功能需要,政经分开要求下的集体经济组织是有一定的收益性的。《民法典》第99条以转借条款的形式进行了规定。在试点和探索中,浙江省经济合作社组织条例第15条尝试着将集体经济组织作为盈利法人进行登记。在独立财产方面,传统观点认为应当将资源性资产排除在法人责任财产之外,但是三权分置的模式下集体经济组织的法人财产可以对应为土地所有权上的用益物权,更不会导致土地公有制瓦解和土地私有化。最后是人员流动性方面,我们分别对应设立集体股与非集体顾,借助持股平台的形式,控制权与股权分离的形式来进行应对。

论题2:农村集体资源性资产产权制度改革

刘俊教授:

刚才通过大家的对实践的一些介绍,一般来说就是关于资源性的产权改革,有些把土地纳入进去了,有的地方是没有地方把土地纳入进去,这两种都有。因此第二个观点涉及到资源性的产权改革,主要是土地,究竟该不该或者说要不要推动这个制度改革,这个制度改革的目标究竟是怎么来定,围绕这些大家来发言。

欧阳仁根教授:

资源性资产当中的产权制度改革包括两个方面,土地方面是三块地,前面的几个专题对三块地的改革也作了探讨。针对资源性资产当中的非土地部分,特别是一些发达地区也是相当重视,这就表明景观、地形地貌、气候条件、生产特定特产的条件,在一定程度上也可以作为一种资源。比如说贵州,在三变改革当中可以折算为股份来进行参与的。可是这些资源改革不管怎么改,要怎么和乡村振兴当中的产业振兴结合起来。针对三块地,其他的观点我不多说,我特别赞成的就是上午那个老师提出的整个土地制度改革当中要考虑多个方面,不仅是从我们这个民法或者是土地权利的角度,考虑到土地的利用规划、年度计划,从权限的设置方面,这可能不仅是涉及到所有权和响应三权分置,包括宅基地和土地经营权当中的三权分置,同时我们理解的是还要将发展权结合起来。几种类型的土地当中,最终不管是重庆早期的地票还是现在进一步发展中的跨省域指标交易,其实和最终的发展权是有关联的。也就是能够解决土地上的这种所谓的经济价值当中的充分利用,这是一个观点。

另外一个要考虑的,就是资源性的改革也好或者是其他的资产改革,在整个农村的集体产权的制度改革过程当中,要充分的运用市场机制。但是在运用市场机制的过程中也要考虑到乡村振兴当中具有的特定性。换句话说,它和城市之间的市场经济还不能完全打通。在整个乡村振兴当中市场的公平机制是很重要的,但是在市场的要素配置当中,还是有必要进行一些合理的限制或者是所谓的垄断的豁免。市场化运作和政策性支持要结合起来,才能更加有利于乡村振兴。

刘竞元副教授:

三块地的改革,建设用地和承包地,他们已经都尘埃落定,现在的问题是宅基地裹足不前。现在我们和上海市区的农委对接,他们面临很大的问题,因为现在宅基地的管理从原来的规划和自然资源局直接划到了农委,农委这块任务就比较重,因为他们也本来就不熟悉。所以他们现在有很多问题解决不了。

首先第一个就是针对如何实现一户一宅和土地管理法的规定相对接。自法律颁布以后,一户一宅,前提也得是首先有空的宅基地可供分配,所以具有资格的人不一定能拿到宅基地。但为了保障每个人都能拿到一户住宅,政府有责任实现户有所居。

第一户有所居土地的来源可能是两个,如果说地已经分完了,第一个来源就是自愿退出的,既城镇户籍的子女进城了要退出,第二个是一户多宅的退出。第二是土地增减挂钩整理出来的宅基地也可以。

第二是它解决户有所居的方式,最好的是让农民上楼。农民上楼建设农村住宅的小区,符合条件申请的,第一个是自愿退出原有的宅基地,第二个是现在分户了,你想申请宅基地,这个时候就可以上楼。我在想,为什么可以集体建农村住宅小区上楼,为什么不通过规划让农民在原有的宅基地上往上增高呢?因为现在建房子必须通过规划,你建几层,多少面积,包括建一个附属设施,在上海建附属设施是不允许的,因为很多建附属设施在宅基地外面了,会造成违章,后续问题不好处理,所以直接不允许建附属设施。

第二个我们说宅基地可以有偿退出,这是解决历史上一户多宅很好的方式。但是自愿有偿退出中的钱从哪儿来。这个钱是要靠国家财政,最核心的一个问题,就是有偿退出的资金来源。还有一个问题,实践中对于原来已经审批过没有建的宅基地,已经分配好了,但是没有建房现在能不能回收?因为现在可能就不符合审批的条件了。

董正爱副教授:

关于农村的集体资源性资产,对应我们刚才提到的跟经营性资产和非经营性资产。资源性资产主要是集体的用地、林地、草地等等资源性的资产的部分。但实际上在实践中,目前像发达地区可能更多是在经营性资产上,已经实现了从资源性资产向经营性资产的转化。相对发达地区的集体建设用地的入市的改革也在推进,但对于涉及到对这部分资产进行分配的时候,如何来进行分配,如何进行转化依旧是问题。涉及农村的集体产权改革不应该是我们创新一种机制来分配集体资产,更多是应该考虑到集体的可持续发展,所以对发达地区怎么样能够实现可持续发展,保障集体成员的权利,相对来说是更重要的一点。对于欠发达地区,我们更关注的是资源性资产的产权。但涉及到的其他的一些资源,这些资产在相对发达地区又有一个弱点,它的价值性不显现。所以对资源性资产更突出,经营性资产比较少的村集体,在盘活资源性资产的过程中,可能应该就目前这个情况,我们应该关注这种低风险的方式来释放改革的潜能。但是实际上现在实践中操作比较多是发展乡村旅游或者是其他的依托于森林资源的方式,但这是不是适用于所有的地方,应该还是要考虑或者反对实践中的一股脑的业态。还是要坚持一种差异化的发展模式,借鉴不同地区的资源禀赋和发展基础的差异,选择不同的资源性资产的配置以及集体经济发展的模式。

王天雁副教授:

关于这个三块地本身的改革问题,我们前面的议题当中有好多都已经讲过了,就不再重复。这儿我结合我们的股份合作制改革谈一些关于资源性资产的改革问题。

我觉得不管是资源性资产还是非资源性资产,改革过程中有一个前提问题必须明确,就是关于集体成员、农民集体、集体经济组织之间的财产权关系问题。如果这样一个权属关系不能清晰界定,我觉得我们的产权制度改革是没有前提条件的。特别是关于农民集体和集体经济组织,他们之间的关系,目前有各种各样的学说,代表说,投资关系说、信托关系说,同一体说等等。但是我认为从农民集体和集体成员组织之间来看,就现行法我觉得它可能更类似于我们讲的国家与全民所有制企业之间的关系。这种关系是集体企业以他授权经营的范围去自主经营,独立承担责任。所以我觉得他们之间的关系应该从这样的一个角度去梳理,可能更符合目前的这种改革的方向,就是这种集体所有制不能改没了,要坚持基本的底线与方向。我就先简单说这么多。

刘俊教授:

可能我们讨论的时候,还是要注意就是说对于土地这块,除了三块地以外,刚才谈到的股份制合作制改革,按照传统来说,非资源性资产的这个问题不大。资源性资产这样改下去以后可能会面临什么后果,对我们现行制度产生什么影响,大家可能要思考一下。第二个就是资源性的产权除了我们土地之外,现在也逐步的在扩张,是不是在新的资源性资产这个种类方面,可能也需要进一步的提炼,除了地票,我们重庆马上要推林票,林票也是生态价值的产品。除此之外,还有哪个老师提到,有很多地方的一些特殊的地理地貌,这个地质资源,还有旅游这些都可能是属于新型的一些资源。

姜红利老师:

谢谢刘老师给我们又多出了一些思路,关于我们刘老师说的这个资源性资产它适不适合进行股份合作制改革,在进行改革之后,可能会产生一些法律效果或者说不良影响。我觉得本质上和我们整个的主题所要探讨的我觉得都是在平衡,一方面我们希望激活资产,激活资产市场化是最好的路径。但是另一方面我们又觉得尤其是资源性资产,因为可能涉及到耕地安全、农民保障。农民虽然说身份,但为什么要对农民分地,又是经营权又是宅基地使用权,就是想通过这些对他进行保障。当然目标或者价值是实现得越多越好,但是价值不同就意味着本身就存在一些不兼容性或者冲突性。所以我们可能需要考量选择以及权衡,更应该怎么样。关于资源性资产,我们现在的一些政策性改革,比如说三权分置或者是宅基地使用权以及建设用地使用权的入市,包括农地的征收制度的改革,所有的改革都已经明确了市场化并不是一个问题。问题是我们怎么样对它进行市场化,尤其是资源性资产的市场化和经营性资产的市场化应该有什么不同。资源性资产的市场化还是强调农民本身享有的私权,我们要对这个私权进行充分的市场化。具体的市场化的方式可以从两个方面考虑,一个就是在市场化的背景下,要逐渐将农民私权上的身份性的捆绑解除。前几天自然资源部就关于宅基地使用权可否进行继承的问题,给出了一个突破,觉得这个突破就是一个信号。还有一个,市场化不是问题,但是市场平台流转机制还有待健全,机制的不完善可能会导致流转不利。

吴昊助理研究员:

我接着这个话题往下继续阐述,我认为这个议题中市场化的核心不应该导致集体资源性资产或者其他资产的流失,应该让集体牢牢抓住资产的控制权。根据前面农业部农村经济研究中心的研究报告,资源性资产和经营性资产难以充分分开。在集体经济变为市场经济的过程中,应该尽可能的避免将集体经济组织进一步人为的异质化。集体经济组织作为特别法人,被《民法典》已经固化下来,那么这个法人的特别在哪呢?我的解读是,这个资源性资产持有的主体或者是集体经济组织的特别之处,作为入市的主体时要满足三个条件:第一是集体不丧失对集体经济组织法人的控制权,防止资源性资产不当流失;第二是集体经济组织法人成员有效分享经营性收益,既包括了保障性固定收益以及允许获得的投资收益;第三明确区分集体经济组织法人资产以及成员个人资产,防止互相不当得侵蚀。针对以上的这三个条件,我自己是对它进行了一个顶层结构的安排,原则上根据持股主体身份的不同,区分出集体股与股东股两大类股,在结构层级方面,集体经济组织法人采取双层股权结构,集体股与股东股基于出资比例进行划分。集体股上设置独立的持股平台,分集体股和个人股。这是我们在顺德珠海调研的过程中发现的情况。在集体经济组织决议时候,基于机遇契约理论或者是自治的考量以及降低制度成本的考量,第二层的结构内通过现有的立法实践,用一人一票的机制,最终形成统一的决议,并反映在第一层结构。

论题3:农村集体非资源性资产产权制度改革

刘俊教授:

下面第二个专题,农村集体非资源性资产产权制度改革。

欧阳仁根教授:

这两类资源当中的产权制度改革,可能目标取向应该是有差异的。针对资源性资产的产权结构改革,就是针对土地,不管是所谓宅基地还是农业用地都是三权分置。主要的意图,包括建设用地的运用当中,对集体的成员权这块要重视,不管是承包权、资格权还是过去的经营性建设用地当中的成员权的保障方面,资源资产都是特别重要的。可以理解为是一种权能当中的不完全分离(所有权与其他权能的不完全分离),这体现在退出权的慎重选择,同时利益分配里面针对资源性资产涉及到比如说租金加分红的方式,利益分配制度。但是针对非资源性资产改革当中,主要是厂房、商业用房设施,集体建设用房还有一些资金。这类资源可以借助市场机制进行进一步的分离,同时在一定程度上也鼓励成员退出,通过补偿的方式来退出。

我想表达两个观点。第一个就是在现实中,针对非资源性经营性资产在经营过程当中,还是受到了这种不完全的市场机制的运行,实践当中典型的就是只允许采取出租的方式或者租赁的方式,目的就是吃老本收租金,保障它按照一定的比例,10%的收益固定,甚至不足10%的时候政府来补,就不能完全按照市场机制的要求来进行运作。这里面有两个问题,一个是经营性资产在经营过程中的效率或者是收益方面有制约。同时对按照市场机制承担的风险方面也是会有相应的制约。所以在具体的运作过程中就考虑组织形式不一样,考虑其利益分配机制不一样。第三个就是要特别强调,对不同的股权进行类型化定制,对市场机制的运用怎么来保证有风险的情况下增加收益。

刘竞元副教授:

刚才提到的,有关具有特殊的地形地貌气候,这个肯定是一种资源,提到这个地方给我很大的启发。就是说这是一种资源,但是不一定是资产,但又是可以带来收益的。因为这个比较适合我们提出的落实乡村振兴,有特殊地形地貌的东西就很容易建乡村民宿,发展乡村旅游。我们建美丽乡村首先要有这样的基本自然条件,可以美丽,偏远地区想建这个也没有人去。所以我觉得特殊的资源反而是和宅基地三权分置的落实或者是对闲置宅基地的利用,让产业兴旺起来,好像是有很好的解决方案的。非资源性的资产这块主要目的是解决集体资产经营管理的收益问题。因为其他的资产已经是量化到人固化到户,农民都有自己的利益所在,但对于非资源性的其他的经营性资产,第一个问题是怎么规范的经营,第二个问题是经营的收益怎么分配。所以这样最终又回到了谁是成员,即成员的资格。哪些成员可以分配这些利益。对于这些经营性的资产,没有量化到人固化到户的资产,那么界定好成员资格以后就按股份分。这和资源性资产的三块地是不一样的,它有这个资格,但是量毕竟有限的,土地存量没有,它有资格也不可能享有现实的权益。但是对于经营性的其他的资产,它的收益都可以按照股份来分红。

董正爱副教授:

关于农村集体的非资源性资产的产权制度改革,我们非资源性主要是涉及到经营性和非经营性,非经营性主要是提供公共服务类的,像村集体的办公室。这一类在资产产权制度的改革过程中是不是应该纳入集体经济组织之中,由其统一管理支配以及进一步的处置,可能还是值得探讨。在处理的过程中是由集体经济组织来纳入其中还是由原来的村委会来统一支配管理,这也是其中一个方面。另外,经营性资产在2016年的中共中央国务院改革的指导意见提到了:2019年要完成集体资产的清产核资,到2021年完成经营性资产的股份合作制的改革,现在我们在分阶段的推进过程当中。但是涉及到传统的集体资产管理体制,引发了诸多的问题。在这个过程中,如何进行处置和如何进行回应,有一些相关的问题。目前来看几个方面,一个是要健全集体经营性资产的产权制度,产权制度也是我们现在提的一个核心问题。另外,其中也涉及到如何界分农村集体经济组织和村民委员会以及党组织,两委的这个关系,他们的职能关系的问题。职权怎样分配?第二个问题,重构集体经营性资产法律制度,基于市场化的方式,传统民法中有好多问题都可以直接解决。其中涉及到的关于股权的设置或者其他的,这些问题可能会涉及到公平性的问题。我们现在涉及到的不增不减的稳定性静态管理的情况也是一个方面。最后一个,集体经营性资产收益分配的制度,涉及到的避免资产流失以及采取什么方式怎么来完善监督,信息公开,应该是需要考虑的一个方面。

王天雁副教授:

我主要是从股份合作制改革中涉及到的非资源性资产改革谈一下我的看法。我从前面已经谈到的,就是目前的股份合作制改革本身来看。我们看到改革的本身并不是资产本身的一个分割或者是股份化,实际是经营收益的一种股份,就是对经营收益进行了一种量化。集体成员,它根据份额享有相应的收益分配权。所以不涉及到最终层次的产权改革,没有对集体剩余资产的索取权,因此从这个层面来讲,区分经营性和非经营性资产意义并不大。或者说在改革的过程中,凡是集体经营收益都可以进行股份化,比如说非承包地,没有承包出去的土地,进行发包如果有收益了,这些收益完全可以纳入改革的范围。经营性资产,就不说了,非经营性资产没有办法股份化,这只涉及到集体统一运行管护的问题。在集体产权改革当中我觉得最重要的内容应当说就是各村设立的集体经营组织,就是股份合作社,使得农民主体最起码有一个代表主体。主体确定以后,实际上才有资源性资产和经营性资产市场化的可能性,才有了这么一个主体去参与市场活动。这个问题涉及到集体经济组织的市场化问题,后面会谈到,我就先谈这些。

姜红利老师:

关于第三个议题,通过对第二个小问题和第三个问题的设计,就可以看出这次会议的主办方或者是具体的出题人是将集体资产进行了区分。我记得上次线上会议的时候,关于集体资产有没有必要进行区分的问题,也有很多老师觉得没有必要进行区分,觉得这只是政策上的一个运用,实践中很多资源性资产也已经市场化了,可能会存在交叉的问题。但是我觉得正是由于这些老师说的可能存在交叉的问题,就说明了资产或者资产的改革本身就很复杂,如果在这种复杂的状态下我们不进行一个细化和区分,产权改革的路径就很难进行明确。所以我觉得我是非常赞成进行细化和区分的。下面给大家汇报一下。

这个题目是非资源性资产,非资源性资产除了刚才说的经营性资产,还包括非经营性资产,后者可以称为公益性资产,主要是科教文卫之类的一些资产。我觉得这类资产相较于其他经营性或者是资源性资产有什么自己独特的地方,把这个独特的地方找出来,才能有的放矢的找到具体的实施路径。非经营性资产不同于经营性资产。集体成员对集体资产是享有直接的经营权,但是对于非经营性资产,成员可能通过卫生所,甚至包括现在的扶贫专项资金,其实这些也可以纳入我们的公益性资产,我们成员没有直接使用的权利。相对经营性资产来说,非经营性资产就要限制集体成员的收益分配权。所以说我觉得区分是有道理的,虽然很难,但是还是应该把它深化细化区分。

吴昊助理研究员:

对这个议题,市场化的大门一打开就意味着允许外部资本进入集体经济组织法人,因为资本有一个逐利天性,会导致非资源性资产难以被有效管理,因此就需要集体对集体经济组织法人及其次级法人形成一个绝对的控制。这点我想跟王天雁老师,关于非经营性资产无法进行股份化的问题进行一个商榷。集体经济组织法人,我下面称为原始法人,初始设立它原则上对应整个农村集体,相互之间不存在重叠。允许原始法人出资再设置次级集体经济组织法人,亦允许原始法人投资次级法人,又允许其他市场主体投资入股原始法人或次级法人。具体的机制我在下一个部分会进行阐释。采取原始法人对于一个农村集体的做法,在我国是存在类似的或者相关的制度改革的经验教训的,98年以后的国有大中型企业公司化改制,企业重组上市作为核心步骤,包括整体上市和剥离上市。前者效果较好,耗时长,后者见效快,但是留下了突出的问题。最突出的是内部控制的失控,因此我认为原始法人资产应该对全部的集体资产进行量化。

刘俊教授:

这个发言谈了很多好的观点,下面我们进入第四个专题。

论题4:农村集体经济组织立法

欧阳仁根教授:

第四个议题涉及到集体经济组织立法,想表达这么几个观点。第一个,我理解的农村集体经济组织比较理想的企业形态是社区股份合作社。其中有三个关键词,一个是社区,所谓社区就是涉及到整个农村集体成员资格的问题,也会兼顾到发展过程中后面加入的非集体成员的其他居民等等。同时股份合作,这两者既符合所谓的市场机制这个股份制,也兼顾了合作制的优势,所以对农村的集体经济组织的改造是比较好的形式。

第二个,在进行相应的立法过程中,重点之一是要构建农村集体成员主体资格的界定以及股权的配置规则。针对不同类型的股权,它的流转的规制,以及相应的关联方,它的利益的机制怎么进行解决,这也构成立法的重点。只有把这些问题解决之后,才能有效的解决现实中的集体资产虚置,所有权的实现形式和难以适应市场化要求的缺陷。这是第二个观点,立法的重点。

第三个观点,农村的股份合作社、股权市场化流转当中还要探索适应农民市场化要求的股权转让、赠与、继承等内部的流转机制,以及农民自愿退出的机制。同时适当地考虑在后续的发展过程中该股份合作社对外募集股权的设置或者说对外获取相应的资金的这种规制。这样能够更好的促进该组织的发展,同时也需要探索农村社区股份合作社市场流转过程中的程序规范和救济机制。

第四个观点,在过去的发展过程当中,社区股份合作社可以基于早期的村民小组建立基层社,在村建立联合社,一直到县市区可以建立联合社,有利于农民各类集体资产当中的抱团发展和共同应对市场风险。

刘竞元副教授:

关于农村集体经济组织立法,我谈谈自己的观点。主要最核心的就是农民集体和农村集体经济组织的关系,我们现在已经开始这方面的立法。我比较认可上海的实践。农村集体经济组织就是农民集体,就是我们农村集体资产的所有权人。否则你构建了农村集体经济组织,农民集体到底是谁,还是一个模糊的概念。为什么要一层一层的往下推,农村集体经济组织就是负责集体资产的经营管理者,基层自治组织负责社会治理,政经分离,也是符合《民法典》两个特别法人的取向的。农村集体经济组织里面最核心的还是成员的地位,我的观点是在历史中还原,从集体的来源看农民的地位,不能看成农民就是被保障的对象,所有的东西都是给你的福利,不是你的财产,否则土地永远是一个身份性束缚。如果我们从历史中还原,集体本身就是农民带着土地入市而形成的,如果说要还权于民增加农民的财产性收入,就是要给农民一个正身,还原在集体中的资产份额,还原它的主体地位。我目前比较认可,农民才是集体经济的真正的主人,但是农民是分散的,如果农民的份额确定了以后,把自己拿到的这个份额让渡给集体经济组织,那么集体经济组织就是独立法人,农民让渡了资产份额,它享受的就是股权,农民就成了最终收益的归属主体。集体经济组织就特别在它的资产中包括了土地所有权,可以自己去运营。实践中有困难,因为给农村集体经济组织发的证是农委发的,而不是工商登记。比如说北京他们更多实践就是农村集体经济组织,除了土地所有权以外的资产都可以入股,建立资产管理公司,让他们去经营集体资产。这个集体资产的经营是保守的经营,一定是在把蛋糕做大的前提下进行,否则农民利益容易受损。农村集体经济不管是什么资产的经营都是保守的经营,在保本的基础上往前走。

董正爱副教授:

农村集体经济组织立法在进行立法的时候,涉及到集体经济组织法调整的对象以及法人属性,还有内部治理一些相应的问题。但是现在最主要的问题是要回应《民法典》关于农村集体经济组织特别法人的定位,我们在立法的过程中需要解决集体经济组织特别法人成立的条件和它的程序,同时需要进一步明确,在这个法律之中,集体经济组织跟村委会还有其他的成员集体等等,它的主体性应该在法律里面需要再做明确了。目前《民法典》里面,关于成员的集体等等很多涉及到主体的问题,实际上还没有理清,如果《农村集体经济组织法》理清后,后面就不会出现主体认定的问题了。

第二个问题。集体经济法的设定涉及到集体经济组织的发展问题,应该从立法上规范和协调发展任务的分配关系。集体经济组织任务是促进集体经济发展,但是在分配的问题上,我们可能要在前端做相应的设计,不仅是股权具体的设定上,还要在具体的管理上,不管是身份认定,还是具体的股权设定,进行静态管理、动态管理,还有半动态管理的方式。国家主要是提倡静态管理为主,这种方式下我们区分不同的方式,从立法上给出相应的明确。

最后一个,集体经济组织的立法应该跟我们原有的农民专业合作社的法律其中涉及到的一些问题还是应该作一些协调。原有的农民专业合作社是小集体,是农户之间的合作形成的,跟农村集体经济组织本质是不一样的。但是对于这个问题在立法中能不能协调,他们之间的区别,还有他们的联系,对很多问题应当做进一步的厘定。

王天雁副教授:

我主要就集体经济组织立法的关键问题谈一下自己的观点。首先,关于集体经济组织立法的调整的对象。我认为主要还是应当针对新型的集体经济组织。对于历史上这样一些集体经济组织,虽然历史上有传承,但是法律上的关联性并不大,因为这两者的成员范围有很大不同。更重要的是传统的经济组织是计划经济时代的产物,和现在市场经济体制下赋予集体经济组织产权改革中的一个职能即市场化,是有很大差异的。

其次就是关于其与农民集体之间的关系,刚才刘老师说作为一个统一体对待,但是我还是不太赞成。但也不是说绝对的走向反面,两者还是有点差别的。从立法上来看,集体经济组织是代表农民集体行使所有权,如果是统一体说,缺乏实证法的基础。其次就是可能会有矛盾,如果把他们作为统一体对待,农民集体的成员具有天然性,和集体经济组织成员间,有的固定性和法定性矛盾。农民集体成员就是天然取得的,但是集体经济组织的成员立法中有一个法定性或者是后加入的时候有一个认定的问题。其次可能有一种偏颇的观点,就是说对农民集体这样的所有权主体来讲,可能没有制度优势。与我们这样的一个集体公有制的政治目标也是,有一定的政治功能。

第三个,关于村委会和集体经济组织之间的关系。我们从目前改革方向来看,应该是要书记兼任村支书。但是从集体组织本身独立性的角度不应该一刀切的书记兼任村支书。

第四个,关于组织形式的选择,我觉得尊重农民的选择,可以以股份经济合作社和经济合作社作为典型形式。实际上这个股份经济合作当中所谓的股份不具有资本意义或者出资意义上的股份,仅仅是一种收益的股份或者收益的分配办法。经济合作社也可以作为一个主体,不股份化也可以,只不过再制定一个内部收益的办法就完全可以替代股份了。

第五个,股权设置不应该设置集体股,这是很多学者的看法。

最后关于破产清算能力,我觉得既然要把它集体经济组织作为市场主体对待,还是要赋予一定的破产能力。破产的过程中可以特别对待,特别是授予集体经济组织的一些经营性资产,还有一些收益完全可以承担责任就行了。我们不要因为破产失去它的法人资格,类似自然人破产。

刘俊教授:

集体经济组织你们要思考一下,集体经济组织是在什么背景下产生的,产生的目的是什么,要解决什么问题。现在社会背景发生了什么变化,我们现在需要集体经济组织是什么组织形式,我们才能解决现在的问题,才能符合现在的需要。把这些问题搞清楚以后我们才可以了解未来我们需要的集体经济组织是什么组织,再考虑怎么立法,所以来探讨这个问题时思路要厘清。

姜红利老师:

一方面有压力,另一方面经过刘老师的提醒又有了动力。刚才我觉得刘老师的这个思路很好,就是我们在研究一个具体的规则时,确实需要厘清产生的时候是什么原因,产生以后是不是一成不变,没有变化,没有发展,它的制度功能制度价值会不会跟着大环境的变化而改变。关于这个集体经济组织一个立法,我觉得不仅是集体经济组织的立法,甚至是整个的农村集体产权都不得不回避,但是很难的一个问题,就是集体成员资格认定的问题。关于资格认定的问题,我就觉得就是刚才刘老师的理念就很好,就是设计的理念需要在动态中把握。我们现在看成员的产生,为什么产生,产生的原因是什么。我们说集体成员产生的时候的制度功能和价值,其实并不是现在我们所谓的保障性的功能,恰恰是一种非保障性。因为刚才很多老师也说了,因为国家没法让农民享有和城市居民一样的保障,所以没有办法,就划一个集体让你们自己进行保障,其实本质恰恰是一种非保障性。但是城乡二元格局逐渐建立起来以后,逐渐的把成员制度变成对于农村集体成员或者是农民的一种保障。但是我们说在城乡二元格局下提这种保障还是有意义的。我们现在改革,改革是向前的,向前是什么,是要对城乡进行一体化改革。这种城乡一体化改革背景下,成员的资格或者说成员权资格,对于农民来说主要的制度价值功能可能并不是原来的保障功能,现在实践中发生的一些案例,关于成员资格的案例都是发生拆迁之后,才会说我应该有这个成员资格,其实是想得到成员资格背后的增值利益。所以有必要对成员权认定的理念进行推进,就是不能再是之前保障的理念了。

吴昊助理研究员:

我认为前面各位老师的发言基本涵盖了农村集体经济组织立法的各方面。我这里还是从一个小的角度,从决议机制的规则设计的角度进行一个大胆的立法设想。为了防止农村集体失去控制权,现行的规则往往会在持股比例方面作出限制。这些做法虽然能够保留集体对集体经济组织法人的控制,但是也会带来市场流转的困难,以及对集体经济组织流转的限制。我认为可以采取英国的一个黄金股制度,它的功能是遏制占股比例优势,保证集体经济组织的联合性,实现对集体管理的有效监督。虽然说农村集体经济组织法没有颁布,但是实际上各个地方的政府文件在同样作为保护公有经济为主导的规范作出了非常有力的探索。这提供一个非常有利的参考模板,在实践中资本市场中也是存在大量的一票否决的情况,比如说华为,小黄车。所以我作出了上述的一个大胆的立法设想。

刚才刘老师的一个建议,就是现在经济社会发展变化,大背景的需求,我顺着欧阳老师提出的针对不同主体的股权流转问题的要求。基于前面的类型化的阐释,我认为集体股具有身份性特点,应该坚持有限流转的原则,普通股承载着市场化流转的发展期待,集体经济组织法人的资产空间不受原始集体资产价值的限制,而是具有无限扩张的可能。普通股依托市场进行有效配置再控制,通过有形的手发挥资源优先配置的优势,同时因集体股所有人在一定程度上避免寻租和腐败。

自由发言阶段

刘俊教授:

我们单元就结束了,我想提几个问题大家自由发言的时候讨论。

第一个,集体经济组织的立法问题。有一个很有趣的现象,我们这几十年一方面在弱化集体经济组织的功能,特别是地权,是在强化个人权利,实际上把集体经济组织价值功能发挥作用的基础给拆掉了。另一方面,最近十多二十年又在强调专业合作组织的重要性。所以未来集体经济组织,如果地权发生了变化,会不会消失,还是强化个人。承包权从15年延长到30年,现在又延长了30年,以后可能还要继续延长,这是一个问题。

第二个,我们推动集体产权制度改革,为什么要区分资源性资产产权制度改革和非资源性资产产权制度改革。

第三个,在非资源性资产产权制度改革里面大家思考一下,这种集体经济组织的非资源性产权制度的改革和一般的纯市场化的资源的运行,究竟有哪些不一样。如果说是没有差别,我们为什么还要单独拿出来讨论和研究这个问题。针对这些问题大家作一个发言,我看一下争取有三个老师发言。

向勇教授:

农村集体经济组织法人制度建立以后变成一个特别法人,它特别在什么地方?两个地方,第一就是它是公益事业用地的法人,这可能是一个新观点。它的公益性体现在哪儿,粮食生产,是纯公益的粮食生产的公益事业单位法人。这是它的第一个特别之处。第二个特别之处,就是这个法人可以把盈利、把利润分配给成员,它又带有盈利法人的独特的性质,由此这两个点结合在一起,让它变成了具有中国特色的特别法人,这是任何其他法律分类无法解释的。我们看能不能把深化挖掘一下。

刘老师提到了资源性资产和非资源性资产的区分,我觉得很有意义。为什么,把这个做成法人之后,农民农户做成了股东之后,那么分配利润的时候,享有的一大部分的投入产出是靠资源性资产。非资源性资产剥离出来以后,我们就可以引入社会资金,它也可以在这里面占股份。但是我们在分利润的时候,农民是有两笔资产是可以获取利润的,一个是资源性,一个是非资源性。而社会主体可以从非资源性的里面获取收益。这个操作的时候可能会比较困难,比较复杂,我们怎么评估土地资源,到底值多少钱,占股多少,这个是实践中可能会碰到的难点问题。这个市场化(产权制度改革)不是纯粹的变更所有权,而是我们前面讲的证券化的问题,让它走向市场,然后怎样去获取利润。如果按照这个逻辑设想,挺有意思的。

高富平教授:

我觉得资源性、非资源性划分的主要意义在于,资源性资产向集体所有的性质转变。而非资源性资产完全可以市场化,谁出钱高就到谁手里面,完全是市场化的,没有身份限制的。资源性资产,其实主要是土地和其他的自然资源,一定要保留在农民集体的手中。这是未来可能能够体现农民集体经济、集体所有制的唯一的一个东西。那就意味着资源性资产只能通过使用权来市场化,而非资源性的市场化可以是所有权的市场化。这就是我的一个看法。

宋宗宇教授:

刚才高老师说,资源性和非资源性区分的意义在于市场化程度不一样。根据中央的文件,非资源性实际主要是讲的经营性资产和公益性资产,所以说在讨论这个问题的时候,这个前提要注意进行界定,否则的话会产生一些误解。

另外一个,集体经济组织法人,刚才向勇老师说是公益性质的法人,同时还有盈利的属性。其实我认为《民法典》将法人分为盈利法人和非盈利法人的基础上还整出一个特别法人,搞得大家一头雾水。农民集体、农村集体经济组织,还有村委会,还有合作组织,这几个术语,这几个概念之间到底是什么关系?其实从法律依据角度来看,农民集体就是一个集体,就是一个农村土地的所有权主体,它在民法上作为一个主体,这是没什么问题的。农村集体经济组织、村委会就是一个代表主体,在农村主体这么多的情况下,农村集体经济组织术语就告诉我其主要还是一个营利性组织,还不一定是公益性组织,它肯定有公益性属性。村委会才主要是干公益性的这个事情,应该说这样划分是不是更合理一些。

丁关良教授:

我提交了一篇文章涉及到农村集体经济组织立法问题,我的想法是,有几点可能需要立法解决。第一点,这个组织是谁创办的,创办的人能不能成为这个组织组成的一份子。比如谈得多的就是社区性股份经济合作社,这肯定是由成员牵头来设立的,但是社区性股份经济合作社,它本身不是成员构成的,而是股东构成的,而且股东随着股份经济合作社的发展,可能会越来越复杂。这也是关键问题所在,因为一直在探讨,成员只能是农民集体成员,而不可能成为农村集体组织的成员。这方面我在文章里面写了,但是不敢发,但是我的依据还是成立的。为什么呢?在股份合作制改革之前45%的地方才有农村经济组织,而55%的地方是不存在的,不存在的地方照样存在成员,存在成员权,所以这个成员应该是农民集体成员而不是农村集体经济组织成员。社区股份经济合作社是股东构成的,股东类型是很复杂的,而在改革初期,量化的资产各种各样,进行调查的这些专家和老师可能有体会,这是一点。

第二点,假设农村集体经济组织立法是全方位的考虑。不能就只局限于社区股份制合作社立法,上次我跟丁文他们几个教授到安徽检查、验收的时候,天长市有两种,一种是股份经济合作社,一种是经济合作社。但是除了这两种以外还有另外三种,这都是很复杂的,我就补充这一点。

刘俊教授:

我最后提一个问题,就是我们农民集体经济组织立法,还是仅仅限定在农村农民集体经济组织这个前提下,所以鉴于这样一个问题,我刚才提到它跟其他一般的市场主体,城市原来也有城市的集体经济组织,现在都是属于市场主体,但是唯一的一个是农村集体经济组织这个主体,它是有的。在税收和其他一些方面,给予了很多的优惠和支持。所以这里面有一个问题,包括我们非资源性集体产权制度的改革,我赞同高老师的区分,除了那个以外我觉得可能还要考虑其他的问题,这些股份可以完全量化,可以所有权流转,但是我想,集体还能不能搞集体股,就相当于还要不要集体提留,这属于支撑农村集体经济组织生存的根基和基础。所以这个问题我觉得可以再继续讨论研究。

谢谢我们各位发言人以及我们在座的听众,我们现在为止还坐得这么满,应该说还是搞得比较成功,谢谢大家。

第五单元 适应农村要素市场化的支持与管理制度建设

论题1:新时代乡村治理的法治化

论题2:农村要素市场化的法律支持

论题3:农产品质量与粮食安全法治保障

论题4:农村市场监管制度改革

主持人:宋宗宇 重庆大学法学院教授

发言人:

1.向 勇 嘉兴学院浙江省法学会合作社与农民权益保障研究中心教授

2.肖顺武 西南政法大学经济法学院教授

3.万 江 西南政法大学经济法学院教授

4.谢潇 重庆大学法学院副教授

5.杨雅婷 天津大学法学院副教授

说 明:

1.未经发言人校对,仅作语句通畅梳理。请以正式的会议简报为准。

2.仅供会议联盟微信群成员使用。请注意适用范围。

论题1:新时代乡村治理的法治化

宋宗宇教授:

我们抓紧时间,还是一个议题一个议题的讨论,但是有研究的才说,没有研究的就不一定非要发言,我们这一节主要是讨论这几个问题:(1)新时代乡村治理的法治化;(2)农村要素市场化的法律支持;(3)农产品质量与粮食安全法治保障;(4)农村市场监管制度改革。我们首先请向勇教授。

向勇教授:

第一个论题很大,我选了一个切入点,就是从集体成员资格认定切入到新时代乡村治理的法治化。这篇论文投给了国强他们,新时代的乡村治理最大的难点就是农村集体成员资格认定。因为现在土地资产化改造以后,大家都说我是农村的集体成员,但是这个问题始终没有步入到法治的轨道。这是一个非常遗憾的事情,我当时梳理了人民法院的裁判文书,发现了一个很奇特的现象,只要外嫁女到法院起诉,说集体经济组织或者是农民集体侵占了她的集体成员权益的时候,法院就会以此为名立案,而不是以成员资格案件来立案。立案以后,在判决的时候一定会牵涉到集体成员资格的认定问题。

认定资格的依据是什么,没有法律规定,为什么没有法律规定?因为集体成员资格的认定,是自治的范畴,法律不管。就是说按照农民集体的村规民约确定集体成员的资格。以前没有争议,是因为没有牵扯到利益分配,现在有了争议,要争这个集体成员资格的时候,最后法院都是以保护妇女权益的名义作出判决,这个人应该是集体成员。我的观点是这个判决值得商榷,我们的认定依据是应该依赖于法院的裁判还是依赖于村规民约?这是一个非常重要的判定。我们认为还是要尊重村规民约,就是把农户作为成员,而不是把农民个人作为成员,这就是我的观点,谢谢!

肖顺武教授:

新时代乡村治理法治化是一个很宏大的命题,就是说纯粹的谈这个问题,整体性的谈这个问题,我感觉确实有点聊不下来。我觉得谈乡村治理法治化,必须找到一个切入点。这个切入点,就是说讲的直白一点,进行治理,什么时候比较好治理?给钱的时候。乡村做治理,不给钱谁理你。所以我做了一个调研,观察到一个情况。在乡村治理的过程中,比如说结合农村的扶贫工作,比如说就充分利用中国的传统文化资源,比如说农村的人你要他努力工作,摆脱贫困,这是很难的。但是它很要面子,我们湖南那边平阳县就了解到一个情况,他们根据老百姓的话,每一户给一个评价,说这一户的家风是勤劳节俭,那一户是懒惰。被扶贫的对象把这个一贴上去,感觉到心理压力很大,天天打牌的就不干了,就想着怎么摆脱贫困。这种对个人的信用评价从法律角度上是不是侵犯到人的基本尊严,这个是不是有点控制不住。但这个确实是推进乡村治理的一个很好的路子。

万江教授:

主持人讲了,我们没有研究的可以少说。我对乡村治理的问题没有什么理解,但是安排了这个发言,我就真的是解读这个题目,我想这个题目有两个玄机,第一个是乡村治理法治化的问题,第二是乡村要素配置的角度。我们知道乡村治理在去年的意见里面是讲德治、法治和自治相结合的制度。我们当然有很多的法律,可以讲法治,但是你说德治也好,自治也好,是不是都能够纳入我们法治化的体系下?我们说这实际上实在是比较欠考虑的。这个问题我并不是想得很清楚,但是我感觉不太可能,因为法治有一个边界。这里面一定程度上是法律中心主义的体现,这是对第一个问题的一点想法。

第二个问题,这个问题的主题还是从市场要素来谈的。所以我们是不是可以通过乡村治理这种方式去解决要素资源配置里面的一些争议、一些问题。组委会是不是有这样的安排,从这个角度来讲,如果说对接到我们的主题,比如我们的要素资源,我们的流动里面,我们的土地也好,资金也好,都在流动。流动的时候必然产生争议,这个时候有了争议,我们的希望是能够不单纯只是说打官司去法院,这是一个成本比较高的解决方式。我们能不能基于传统的乡村自治体系,德治的体系,尽可能地把这些纠纷以一种低成本的方式解决,让它不出我们村,我们以这样的方式解决,这是对第一个单元的一个思考。

谢潇副教授:

各位老师,其实新时代乡村治理的法治化,确实是一个非常宏大的题目。因此我的切入点要缩小一点。在我个人看来,虽然法治在理念上非常宏大,但是如果要从规范到现实,其实还是一个成本的问题。因此我们必须将法治和基础设施建设联系在一起,比如说农村地区,到底有多少与人口相匹配的派出所,与人口相匹配的基层派出所与基层派出法庭,这些是能够直接影响法治的实现的,因此美国学者桑斯坦有一个理论,权利的是现实依赖于税收的。其实法治的实现除了我们要送法下乡,做好普法工作,更重要是让法律具有实效性。所以这点上,资金的投入和财政的保证,就是必然的选择。

除此以外个人认为在国家治理现代化的思维体系下重新思考乡村的治理法治化的问题,可能更加具有实际意义。在做比较法研究的过程中,我个人看来中国的二元体制和国外的有一点相似性,可以说我们的农村地区的法治构造,有点类似于日尔曼法,它是把很多东西都附着于土地上。这个土地名义上是权利,但是附加了各种各样的社会保障功能等类似于义务的东西,这点和城市就形成了鲜明对比,我们城市在改革开放的过程中更多具有像罗马法一样的塑造为个人的倾向。因此从未来的角度来讲,伴随我们农村城镇化进程的推进,伴随农村人口的减少,个人认为,也许未来我们能够实现在农村地区的一个私权体系的构造。在此基础上实现比较明晰的公私分离,这样可能我们今天讨论的很多问题都可以迎刃而解,而最终法治化的实现相对而言容易一些。所以我们应该通过一个比较合理的国家干预模式,通过财政的投入以及规范和制度创新,始终实现制度约束下农村要素的市场化分配,最终实现乡村治理的法治化。

杨雅婷副教授:

关于这个问题的确没有太多研究,我这里是仅就这个题目破题。我想说两个,一个是新时代乡村治理的法治化。这个新时代,应该是在我们的乡村振兴战略之下,对乡村治理的一个思考。另外对于乡村治理的法治化,刚才向勇教授说到了村规民约的法治化。法治化可以分两个部分,一个是村规民约的法治化,一个是政策的法治化。19年3月份,中共中央办公厅和国务院办公厅下发了一个《关于加强和改进乡村治理的指导意见》。这个当中讲了很多,其中一部分提到了推进法治乡村建设,但是这里面涉及到规范农村基层行政执法程序,将政府涉农事项纳入法治化轨道当中以及大力开展法治宣传和教育。所以我认为这种指导意见中的法治建设并不是我们今天在这儿想讨论的乡村治理的法治化,如果说是法治化,我认为应该是乡村治理政策的法治化。但是我们说乡村治理也是一个综合性事项,指导意见当中还提到了或者强调了村的党组织的领导治理的作用,以及党员的先锋作用等等这些问题。这些政策能不能法治化,我觉得也是可以考虑,现在比较火的一个就是党内法规学,我觉得可以研究一下。

今天讨论的这个农村要素市场化的问题,乡村治理的法治化,它是市场经济的经济,法治化一方面应该建立起农村主体的自主治理当中的各项规则,另一方面也应当限制政府对涉农事项的干预,这可能是我们法治化的重点。比如说集体经营性建设用地入市的过程中,应该构建一个比较全面的统一的主体议事和交易规则。

论题2:农村要素市场化的法律支持

宋宗宇教授:

现在进入下一个议题,就是农村要素市场化法律支持。

向勇教授:

在宅基地市场化的法律支持方面,我的观点是要把原有的宅基地使用权升级为宅基地农户资格权,其中一个最重要的理由是,现在农民在利用宅基地的时候,不仅是一个住宅用地,它是一个集居住、生产生活于一体的复合用途的多功能土地。这是一个存在了很长时间的现实,这个观点韩松老师一直不同意,他说我研究的宅基地还是不是宅基地,我说韩老师是对的。在法教义学上确实宅基地就是住宅用地,但是生活中的宅基地就是这个样子,而我总是认为生活中的法律才是真正的法律,生活中的宅基地权利才是真正的宅基地权利,所以我认为在做宅基地三权分置的时候,要把宅基地使用权作一个升级。我的设想是做一个两类的两权结构,我们维持现有的公法和私法共同规范调整宅基地的立法模式,在土地管理法中我们规定集体所有权和农户的资格权。农户的资格权包括收益权,维持它的身份性,作为一个真正的公法权利。《民法典》物权编里面涉及集体所有权和宅基地使用权,是一个纯粹的没有身份属性的用益物权。这样就把过去的宅基地使用权的身份属性和财产属性实现了剥离,而农民自身又得到了一个提升,它的权利更强了,会激励他,节约使用存量宅基地,把多余的宅基地拿出来推向市场。

肖顺武教授:

关于农村要素市场的法律支持,我想提一个问题,也提出一个展望。农村的要素其实有很多种,土地是很重要的一个方面,要素市场化,其实本质还是要法律对它进行权利识别,讲的直白一点,就是可以交易,什么样的东西可以交易,权属清晰的可以交易。那么我这里就可能要提一个与大家认识可能稍微有点不一致的地方,就是很多人认为中国的农村土地问题,一个很重要的原因是土地碎片化,我个人觉得中国的土地,它是权利整体化,使用碎片化。我们的土地权利只有两种,国家所有、集体所有,完全是一个整体,一点都不碎片化。碎片化是什么,农民使用这个土地是碎片化的,所以土地承包确权,宅基地确权就是要适应碎片化的使用方式,搞一个碎片化的权利体系,这样每一种权利都被标识,这样才可以被交易。通过中国土地不是说权利的碎片化问题,而是使用的碎片化问题。

在这一前提下,我觉得农村要素市场化就是怎么样找到流转方式的问题。比如说上午的时候,有老师说为什么农村的土地包括宅基地的贷款融资很难,说实在话这个土地流动很差,没有人愿意接受。法律要做的就是怎么设计一些制度,让土地的流转范围,像普通的市场要素一样,可以流转,这样才不至于说银行拿到的土地没有办法交易。

万江教授:

我接着肖教授的讲,对农村土地我们应该有一个非常清晰的产权界定,我是赞成的。但是现在很多产权是建立在不愿意放弃调整改变大的法律框架以后不断的细化,但是权利的界定当然会有效率,能够提高效率,但是我们把一个物品上的权利划分得越多,对应的协调成本也会越来越高,这样反而是有损它的效率。我们目前很多农村产权改革是在不断的细化权利,协调成本太高了,所以我们很难看见它真的会产生实质性的改进。

第二个问题,我们讲法治化的时候,可能会讲规范的问题、管理的问题。但是实际上对整个农村,无论是土地也好,劳动力也好,资金也好,我们就是管得越来越多,我们讲法治化更多是在管理它。但是整个改革开放,中国经济的增长,农村的发展也好,都是不断放权的过程。所以我们谈法治化的时候,首先能不能在法律上减少法律上的很多管制,我觉得这是要考虑的一个问题。

另外一点,我们讲法治化,法治化就意味着一种稳定性的预期,稳定性的问题,公开性问题,但是我们看大量的农村改革都是政策化的。去年和今年的文件,比如我们的城市资本下乡,或者增减挂钩问题,实际政策在不断的调整,这就意味着我们大量的农村要素市场的制度支撑是来自政策而不是法律,这实际是不稳定的,这种不稳定对行为人来讲就没有办法形成稳定预期,无恒产者无恒心。我们讲法治化,我觉得我们要提高农村要素市场制度可预期性的问题,制度的调整不能单纯地在行政部门,而是在立法部门。比如最近讲继承的问题,有趣的是土地的继承是行政部门在讲,不是立法部门在讲,能不能把这些问题放在立法程序去探讨,这是我的一些想法。

谢潇副教授:

农村要素市场化的法律支持,客观而言是一个比较大的系统工程。我赞同前面老师谈到的观点,我的观点有以下几个。第一个如果要实现农村要素市场化,我个人认为在法律上最重要的一点是培育私权。因为如果没有一个稳定的在民商法上意义上可供市场接受的权利,这种权利一旦附加了过多的公法干预,其实其他的市场主体尤其是银行等一些金融机构,它对此基于风控的需要,是不会予以接受的。因此如果要将要素向市场化转变,就必须成为民法或者说市场经济意义上可供被交易的客体,否则一定是南辕北辙的改革。

另外农村土地存在碎片化利用现状,这确实是毋庸置疑的事实。在具体私权模式的选择上,也许大陆法系的物权法并不是一个特别继受的选择。我们国家其实有点类似于古日尔曼法的土地权利体系,所以我们模仿对象也许可以置换一下,看一下普通法上碎片化的,以所谓的权利束的思维,来构建以土地对抗为要件的权利体系。

第二个问题是在培育私权的同时,也就意味着农村的土地可能要剥离掉它过去曾经存在的居住保障功能等一系列社会保障性功能。这个过程当中,我赞同上午周老师提到的,如果要推进农村改革,很重要的一点是要在实现财产权和社会保障的分离基础上,为农村的居民提供必要的生活保障。

第三点还是刚才提到的加大法律基础设施的建设。实际上相对而言,农村和城市相比,人口比较少,资源也比较少,我们在法律基础设计建设,包括派出所、法院等等一系列机构的建设方面是相对滞后。

最后一点是农村的要素市场化改革,与其说是法律在支撑,不如说是政策在支撑。而依据过去观察的情况来看,政策的稳定性和法律乃至于其他的规范性文件相比稳定相比要弱一点。同时这个过程中我们主要是通过行政力量进行干预的,更好的模式是立法机关作出权威解释,再由法院做出权威判决,来推进农村市场要素的市场化,也许对银行等其他市场主体而言能够有更好的利益预期。

杨雅婷副教授:

几位老师都谈到了要素市场化的一些思路一些改革的方向。今天我们也一直都在谈这个问题,对于法律支撑这个问题,我想现在就农村土地而言,农村土地要素市场化,其实主要的体现在集体经营性建设用地入市,只有这一土地要素我们国家在法律上已经承认它可以市场化,所以我从这个方面来谈几个我们应当建立的法律支撑。

第一个是市场主体方面。应该说市场主体是我们需要明确的首要任务,我们现在在制定《农村集体经济组织法》,它是一个基础的法律支撑。另外市场运行方面,我们也应当建立相应的规则。按照传统的经济学观点,市场运行机制应该包括供求机制、价格机制和竞争机制,我们也应当围绕这三个机制建立法律支撑。比如说集体经营性建设用地入市供给和国家对土地市场调控的关系,集体土地流转价格的形成有什么规则,这些都需要相关的法规予以支持。第三个是市场配套方面。这也是农村土地市场运行的一个保障。比如说交易平台的搭建,信息公开,市场不正当竞争监管等制度的构建,这些都会对我们集体经营性建设用地入市市场的形成提供一个不可或缺的法律支持。

论题3:农产品质量与粮食安全法治保障

宋宗宇教授:

这一节都谈得很好,一个是农村要素市场化不仅是要市场化问题,首先要搞清楚有哪些要素,哪些要素可以市场化,市场化的法律支持不仅是有静态还有动态的,还涉及到制度规则和具体的操作层面,我们进入下一个问题,农产品质量和粮食安全法治保障问题。

向勇教授:

这个问题我讲一个趋势,农产品的质量问题本质是一个土壤的治理问题,因为土壤污染所以导致整个农产品质量的下降。所以说这是一个已经超过了小农家庭去治理土地的范畴,它没有办法按照家庭的能力把土壤重新治理好。这样会有一个新的趋势,大农替代小农是一个不可更改的发展趋势,这是必然的。因为只有大农才能资金去治理土壤。嘉兴有一个非常典型的案例,一个台资企业,到嘉兴承包100亩地,80%做农业,20%做房地产,这个农业是有机农业,用十年时间先把土壤治理好,这是家庭农户没有办法做的事情。

第二,粮食安全也是一样,最后没有农民,调研发现农三代基本上已经非农化,已经不会干农活了。那么他们如果继续延续30年,继续承包这个土地,是做不来粮食生产的。这就会危害粮食安全,所以只有通过大农这种方式运作之后,去培育新的农业工人,才可能保障粮食安全。所以我觉得这是一个趋势,我们做的时候要围绕这个趋势思考这个问题。

肖顺武教授:

刚才向老师把粮食安全讲了一下,我主要谈一下粮食安全的问题。粮食安全应该说是一个非常复杂的问题,我们可以认为它既是一个政治问题,也是一个经济问题,还是一个社会问题。粮食安全的概念也是非常广泛的,不仅是包括世界粮食安全、中国粮食安全、地球粮食安全,还有家庭粮食安全,其实家庭粮食安全就是我们经常讲的吃饭安全问题。我们普通意义上考虑的粮食安全问题是国家粮食安全或世界粮食安全问题,其实它又可以分两个层面,一个层面就是第一你的粮食的数量够不够,这个就是粮食生产的问题。第二个就是有了粮食以后,你买不买得起,可不可以及时到达需要粮食的人手里面。粮食有一个特征,运输起来很困难,比如说这儿有粮食,其他的地方发生饥荒,可能一下子运不过来。一般来说粮食安全主要是研究粮食的生产、储备、流通、运转等问题。

重点谈粮食生产安全,粮食生产在中国绕不过一项制度,就是耕地红线制度。这个制度我也有一些想法,为什么?因为耕地红线制度它其实是一种用数量保障粮食安全的制度,我只要有这么多数量,但它并没有深入思考耕地的质量怎么样,所以这其实是很要命的,刚才有老师也说了。其实我要提一点不同的看法,包括比较赞赏地票制度,我对它能否真正置换出能够生产粮食的地票,持怀疑态度。所以说讨论粮食安全问题,特别是粮食的生产问题,耕地红线制度,有学者提出是不是可以用土地当量制度,靠你土地能生产多少粮食,而不是土地的数量是多少,或者说至少我们从改革的角度看,是不是数量和质量可以并重,而不是现在只注重数量,可能会带来一些意想不到的问题。

万江教授:

我还是继续接着肖教授讲的18亿亩耕地红线的问题。我觉得我们完全可以不要求,不需要18亿的耕地红线,我们全球化了,我们以市场化的方式去解决。我其实还是比较赞成这样的观点,我们在市场化和全球化的情况下,我们实际上是可以分工的,国与国之间也有分工,也有比较优势的问题。从去年开始我们有一个双循环的问题,我们在内循环的时候,可能18亿耕地红线的重要性反而凸现出来了。这个时候我们探讨粮食安全,也许就真的成为一个现实问题了。18亿耕地红线涉及到粮食安全,这延伸出来的地票也好,增减挂钩也好,都是由18亿耕地红线所引发的。我们有了耕地红线,要保证有多少耕地,有耕地我们才有每一年的年度用地计划,我们有用地计划才会有大量的土地指标交易。在双循环的背景下,上述制度在未来若干年以内应该会继续存在。我们这个主题里面还有涉及到农产品质量的问题,我想把它放在下面一个主题,市场监管的时候再讲。

谢潇副教授:

我接着几位老师发表一点我的浅见,这个问题对我来说已经超纲了。实际上粮食安全这个问题一直以来是我们中国人民非常在意的问题,因为民以食为天。我们从历史角度来讲,粮食可能给中国人民带来了一些比较深刻的记忆。因此实际上我个人认为,从粮食安全的保障角度来讲,确实前面几位老师说的要注意三个问题。第一粮食安全更多还是一个环境法的问题。原来东北的黑土地比较厚,现在越来越薄,是因为欠缺了权利制度设计,让农民有一个短期的利用的目的,他们没有像过去一样,不像传统老一辈的私田所有者通过传统和爱惜的方法对土地进行培育,能够种出粮食的土壤是一种稀缺资源,是一代又一代的种粮者培育出来的。第一个问题就是要注意土地的治理问题。

其次从制度考虑,土地经营权可以促使更多有意愿、有资本、有技术的市场主体介入进来,在市场化的操作层面上提供更稳定的而不是像小农经济这样的在自己吃饱的情况下提供非常少量的商品粮。

最后政府层面上还是要注意农业的补贴。从比较法的角度讲,出口粮食比较多的国家,尤其是美国,农业的补贴非常高额。他们这样做的目的就是维持国家在粮食生产和出口方面的竞争力。从这个角度来说,如果财力允许,我个人认为中国在粮食补贴方面应该加大力度。

杨雅婷副教授:

关于农产品质量和粮食安全,大家可能都很关注。就今天土地法的这个研讨会来讲,我们更关注土地如何有效的,绿色的利用,前面几位老师讲的,比如说18亿的红线,还有地票制度。我也在思考这样的问题,比如说地票制度,它换来的地是不是适合生产农产品。比如说重庆的辣椒,好像只有重庆种出来的辣椒是这个味,我们用天津的辣椒做重庆小面,绝对不是重庆小面的味。实际上农产品跟天然的条件有非常重要的关系,所以如何能够有效的绿色利用现有的一些有特色或者有非常好的自然条件的土地,是一个更重要的问题。所以我觉得应该注意两个,一个就是我们要回归土地承包经营权的用益物权的本质。我们一直在谈土地承包经营权如何流转,但是我们流转是为了什么,是为了更好的利用。所以我觉得也提示我们应该更多去关注如何去利用我们的农用地。

第二个就是土地利用效率和环境治理的平衡。总书记说绿水青山就是金山银山,但是绿色可持续发展在短期利益面前,其实是比较难以衡量的。所以农村土地的利用也难以顾及到农村土地的可持续发展。谢老师提到了农产品的补贴,在环境法当中有一个生态补偿制度,这个制度可以为我们土地的绿色利用提供思路。农产品加工也是非常需要关注的问题,现在科技的发展,比如说日本,日本的农产品,同样的香蕉,它可能能加工出来40多种产品。而香蕉可以开发出来的不用剥皮直接吃的产品。

宋宗宇教授:

这一节主要是针对农产品质量和粮食安全的问题,这就涉及到国家安全的问题。粮食的问题既使是怎么来谈这个高度,它的意义都不为过,其实我觉得最重要是咱们不能自欺欺人。我觉得现在我们做的好多事情都是自欺欺人,比如说地票制度,你置换出来的农村的宅基地还能种粮食吗,种草就可以了。重庆搞地票制度我一直都不待见,制度本身也许很好,但是可能操作走歪了。

论题4:农村市场监管制度改革

向勇教授:

我真不懂这个问题。

肖顺武教授:

我也不懂这个问题。

万江教授:

这个应该是肖教授讲。我也没办法讲的特别深刻。农村市场监管,我们讲监管问题一般有一个前提,市场没有办法正常运转的情况下才会监管。从经济法的角度来说,市场失灵不外乎竞争的问题,信息的问题,理性的问题。把这几个分析框架放在农村市场监管的角度来分析。我觉得第一个问题涉及到竞争机制。机制的问题也是开始杨雅婷老师讲到的,我们在农村的要素市场的竞争机制,这里面对应的就是我们自己的机制,我觉得不是特别明显。但是90年代有生猪大战,蚕丝大战,说明当时的要素市场在全国各地不是非常畅通无阻的,它的流动受到了地方保护。所以第一个问题从监管角度来讲,就要建立一个竞争机制。从法律来讲要反垄断,反地方保护。但是从市场竞争的角度来说,除了现在法律解决地方保护的问题,还有一个城乡分割的问题,导致要素流通也不是那么顺畅。这在监管制度下怎么做,我也不是特别清楚。

第二个问题从信息的角度,其实跟开始向老师提到的一点很接近。我们看美国、加拿大其他国家,尤其是农产品的食品问题没有我们国家这么突出。我们国家的农村市场有一个特别大的特点,大量的小规模分散化的农民。这样的运作使我们面临的一个大的问题,因为我们很小,所以没有办法支付比较高的合规成本、法律成本。比如说产品的质量搞有机认证可不可以,卖一个鸡蛋要求提供食品质量安全,这是不可能的,因为成本很高。这种小的分散化经营没有办法支付高额的成本,就会存在问题。我们现在讲扶贫,有人在朋友圈卖农村的食品,最后收到的鸡蛋可能是很糟糕的。对于这种现象来讲,我们并没有足够好的机制约束它。从这个角度来讲,我们还需要把分散化的经营者整合成合作社等大的经营者,才能发挥我们的机制去提供一个好的产品。

第三个从理性交易的经验来讲,在市场监管里面,相对来讲农民的交易经验不是那么充分,这个时候政府从市场监管的角度来看,在市场交易平台上就可以做。如果从这个角度来讲,在市场监管制度的大的背景下,可以放在放管服、简政放权的问题中。不能单纯说要加强监管,事前、事中、事后的监管,我们可能更多是想怎么服务农产品这一农村市场。除了管,简政放权是放松管制,我们还要“服”,市场行政部门应该更多需要做好服务者的角色,而不是加强监管的问题。

谢潇副教授

我还是弃权,这块确实不懂。

杨雅婷副教授:

关于农村市场我还是谈土地市场的监管,土地市场的监管其实政府可以从这几个方面进行监管。

一个是供地计划,现在我们《土地管理法》对于集体经营性建设用地入市这块也是体现了政府供地计划的监管,就是要符合计划。然后供地计划和集体经营性建设用地入市到底是什么关系,还是挺值得探讨的,如果没有这个计划,作为所有权人能不能把土地投放到市场上去进行交易。我们在农村土地这块要建立土地储备制度,这些问题我也都没有想好。

另外是用地规划,从规划的角度进行监管。有两个层面,一个是集体经营性建设用地入市能干什么,这是一个规划问题。另外一个是哪块地是集体经营性建设用地,之前专家都提到了这个问题。《民法典》和《土地管理法》规定的集体经营性建设用地只能用于经营性用途,那么房地产开发可不可以,这是很敏感的,很多地方试点都不允许进行房地产开发。但是房地产开发的确也是一个经营性用途,为什么就不允许呢?而且集体经营性建设用地入市如果仅仅是工业用途,我们现在城市土地当中就有很多的工业用地,很多的工业园区。这些园区其实用地成本还是很低的,我们为什么非要用农村的集体经营性建设用地呢。其实很大的一块利益空间是在房地产开发,我们讲城乡融合,讲城乡一体化,住宅这块是非常大的一部分,居住用地,用地计划也体现了政府对整个土地市场的监管。另外就是哪些地是集体经营性建设用地,包括宅基地和公益性用地能不能随便转成集体经营性建设用地,这也是体现在规划里面,可能会涉及到乡村的规划。这些其实都是用地规划方面的监管。

最后一个可能就是入市价格的问题,政府可以通过这种手段对我们农村土地市场进行监管。比如说建立统一基准地价和标准地价体系,比如说德清县已经建了,比如集体到底应该怎么形成交易底价,这些手段可能都会体现在农村土地市场的监管。我先说这么多。

自由发言阶段

宋宗宇教授:

要说的同志感觉很有研究,现在我们还是要讨论一下,虽然说大家希望早点下课,我们三个同志发言,谢谢。

刚才欧阳老师申请要先发言。

欧阳仁根教授:

刚才听了几个弃权,我想就这个议题也抛砖引玉的谈点看法,关于农村市场的监管制度。因为毕竟我们主要研究经济法,这方面也是有一些同感。从三个角度,第一个就是监管涉及到农产品市场的监管。针对农产品市场当中,其中有一部分是要求比较高的,比如刚才说的农产品的质量问题。比如说婴幼儿奶粉或者是其他的有关的卫生健康方面的。所以这方面的监管应该有一些国家把它放在与药品同等级别监管,应该有特定的法律制度层面的监管。

第二个是从市场主体这个方面来说。作为农村市场,刚才提到从要素角度提到监管的方式,农村的市场主体到现在有一部分是所谓的龙头企业或者是大型的公司。但是更多的是一些小微企业和我们所谓的各种小的合作组织,包括家庭农场等等。根据这些市场主体的特点,对他们正常的竞争的秩序进行维护,特别是在维护当中有关的制度设计。我们理解,尤其是对合作社,包括合作社的联合,从一般国际惯例来讲,在立法当中都会对合作社进行所谓的垄断豁免。他们的一些联合定价行为和所谓的形式上的垄断行为,是合法的,被允许的,可以豁免的,这块也是和监管有关的。

第三个角度,从农产品的国际贸易领域方面来说。在世贸组织当中有一个农产品贸易规则,包括政府的补贴,就是政府对农业的支持措施,政府来响应这些措施的支持过程当中也可以按照一定的规则进行,但这也造成农产品的贸易规则谈判是最艰难的。其中有一部分是可以通过政府进行补贴。针对提高农民的收入,提高农产品的安全,可以大量的补贴,增加收入等等,这也涉及到一系列的监管规则。

刘俊教授:

刚才大家说的监管问题,我就是专门谈谈土地监管的问题。在现有的制度改革下可能有几个方面确实需要监管。第一个农用地转用问题,入市以后这方面肯定是面临一个非常严峻的问题。第二个问题实际上属于用地的价格问题。因为这涉及到收益调节金问题,这肯定要对价格进行监管。第三个就是对于进入市场流转的程序方面需要监管。因为集体土地现在的主体制度相对不健全,所以还是要强调招拍挂公开程序,如果没有这样的程序可能就成了村干部犯罪的一个重灾区,所以这个方面肯定也是需要监管的。

总的来讲,集体土地特别是建设用地进入市场,还是有很多方面需要政府的监管要到位,而且这种监管比以前的监管难度大得多。

丁关良教授:

我谈一个问题,这里提到了新时代乡村治理的法治化。我认为法治化仅仅是一个方面,实际上按十九届四中全会提升治理能力和实现治理现代化的要求,应该从如何提升或者如何实现乡村治理现代化来研究。实际上就是现在到底是三治还是四治还是五治比较合适,四治还有一个党治,是党领导下的三治融合,而且更关键是要民治,是要有成员参与的系统治理,有的认为是五治,这是一种思路。

第二问题就是人民公社时期,政社合一,组织是唯一的,而目前随着改革的深入,一个村的社区性集体组织,呈现多元化,有哪些?至少有六种,一种是党组织,第二是基层自治组织,村民委员会,第三是作为经济实体的村集体组织,第四种村务监督委员会,到底是组织还是机构搞不清楚。第五种是财产权主体,就是农民集体。第六种还存在其他社区性组织,比如现在有的地方就成立了村纪律检查委员会,有的村有妇联,有的村还有其他的组织,所以村里面组织这么多元了,那么治理成本跟效益到底怎么处理,实际上村里面的社会性事务主要有政治事务、经济事务、文化事务,生态环境方面的事务,还有社会治理的事务以及其他的事务。这些情形下,很多问题不能用法治解决,很多国家的法律跟民间的风俗习惯或者是民间法存在冲突,所以治理的时候我认为不是有机融合,而是分工跟结合的治理。就是某些领域,要市场化规则,法治来解决,有的领域用其他为主,我就谈这些观点。

宋宗宇教授:

这一节大家都非常配合,坐得规规矩矩的,宋老师给大家口头表扬一次。这一节就结束了,现在下面闭幕式,我们交给张波教授。

闭幕式

1.议总结:西南政法大学经济法学院副院长张波副教授

2.下届承办方发言:嘉兴学院文法学院院长欧阳仁根教授

会议总结

张波副教授:

下面我来进行最后一个环节的活动,是闭幕式。闭幕式大概有这么几个环节,一个是我作一个简要的总结。另外一个就是请下一届的主办方欧阳教授作一个发言,中途会议联盟旗帜的交接。我先就我的这一天的听会作一点个人感受的分享。

诚挚的欢迎各位专家学者来到西南政法大学,来到经济法学科和经济法学院承办的这个会议。我这里也是根据我的理解谈三点感受,有不妥的地方还请各位专家学者指正。

第一点感受就是紧凑的会议流程和高效的交流方式。2018年4月举办第一届学术研讨会以来,每年按照两届的频率,同时实行的是“一会一刊一坛”的模式,既考虑是学术会议的研讨性,也兼顾了广泛性。这次在讨论会议议程的时候,我们对发言的人数和每个议题只有3分钟的时间,还是有一些担心的。经过一天30多位专家学者的高效发言以后,证明我们的担心是多余的。

第二是浓郁的现实关怀和强烈的制度回应性。中央出台了关于农村要素市场的一系列文件,比如说深化农村宅基地制度改革试点方案各个地方也相继出台一些文件,加强对宅基地的一些审批管理,然后探索建立退出宅基地的一些激励机制。农村新一轮土地制度改革也正在向纵深发展,要素市场的配置是改革的主线,就是不管是我们会务组收到的24篇学术论文,还是现场30多位专家学者的交流发言,都汇集了中央、地方推行农村要素市场化改革面临的一些困局,也体现了老百姓最关切的农村、农业和农民的相关问题。各位专家学者的发言都对这些问题作了很好的回应,既有理论性的制度设计,也有很现实性的对策建议。

第三点感受是庞大的信息量和创新性的学术观点。30多位专家就农村要素市场化配置改革的体制、机制和相应的制度设计这五个单元的20个论题做了多轮次的交流发言。发言规则设计得很好,不仅调动了发言专家的积极性,也营造了比较强的现场层次感,感觉大家就像推杯换盏一样,虽然是独立发言,但是发言中也有相互的观点的碰撞,每个论题3分钟的发言,但是专家的发言都感觉都是干货,抛出的观点让现场的观众受益匪浅。

我们这次研讨会是两个会议套开的,中国农村法治论坛也是西南政法大学经济法学院、经济法学科和中国农村经济法制创新研究中心着力打造的学术名片,也感谢各位专家学者长期以来的支持。中国土地法治与乡村振兴战略会议联盟第六届学术研讨会到现在圆满闭幕,谢谢各位专家学者的莅临,也感谢会务组各位老师同学的辛苦付出,感谢。

我们请欧阳教授交接会旗。下面请欧阳教授发言。

下届承办方发言

欧阳仁根教授:

各位专家学者,大家好!我借这个机会表达两个方面的意思。

第一个就是为什么明年上半年的会选择在嘉兴,作一个解释。主要是体现三个方面,一个就是嘉兴正在全力打造城乡融合的大通道,具有进行实地调研的实践基础。在嘉兴正在大力的破除城乡要素的流动,公共资源配置等体制机制方面的障碍,在现行的秀洲区试点的基础上正在全力打造全国的国家城乡融合发展试验区。包括农村要素的配置,从城市农村的融合发展,以及现代农业的方面,都会走在前列,所以这里面有比较多的实践资源。第二个方面的原因就是明年正处于建党百年的庆典期,到党的诞生地重走一大路很有必要。不忘初心,回望红船,红船精神永远是推动中国民族伟大复兴的强大力量。因此在这个时期,到党的诞生地瞻仰红船,重走一遍路,重温入党誓词,对我们更具有特别意义。第三是嘉兴学院正处于申硕创大更名的关键时期,也需要我们的专家学者予以大力指导。我们想借明年的百年建党之际,对嘉兴学院进行大学更名,应该任务艰巨,还有半年左右的时间,现在硕士点还没有。但是作为一个政治任务,明年七一之前必须要走完,现在也期待我们的专家学者继续指导。

第二个就是表个态。一方面我们相信明年上半年在南湖旁边红船旁举行的中国土地法治与乡村振兴战略会议联盟第七届学术研讨会取得圆满成功,我们也承诺为第七届学术研讨会的成功举办,我们也希望各位学者朋友相聚嘉兴,奉献丰硕的学习成果,共商祖国发展大计。嘉兴欢迎你,谢谢大家。

张波副教授:

我宣布中国土地法治与乡村振兴战略会议联盟第六届学术研讨会“农村要素市场化配置改革的法治毛学术研讨会”暨第十二届中国农村法治论坛闭幕。

本会议记录系会议承办方根据录音和发言人的课件整理而成,部分发言人未发来确认意见。

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