作者简介：韩松，法学博士，西北政法大学民商法学院教授。
基金项目：本文为阐释党的十九届四中全会精神国家社科基金重大项目“深化农村集体产权改革的法治保障研究”(20ZDA046)的阶段性成果。
本文原载于《法学家》2023年第4期，注释已略，如需援引，请核对期刊原文；本文仅限学术交流，如有侵权，请联系后台予以删除。原文责任编辑：高圣平。
摘要：耕地资源是实现党的二十大提出的建设现代化农业强国的最基本的物质基础。以严格的国家管控为特点的耕地公法保护制度,不足以实现对耕地资源的有效保护。耕地保护立法应当坚持耕地保护法的社会法定位,从公法与私法制度的结合上,完善耕地保护制度。建立公法与私法结合的耕地保护制度具有现实的必要性,其理论依据在于土地所有权的社会性理论、农民对土地发展利益和经济社会发展成果的共享理论和农地法的公法私法结合的社会法理论。耕地保护立法应当建立公法私法结合的制度规范,以实现对耕地的全面保护。
关键词：耕地保护 耕地所有权 公法 私法 社会法
习近平总书记在党的二十大报告中提出“加快建设农业强国”。农业强国的根本标志就是本国农业能够确保国家的粮食安全，确保中国人的饭碗牢牢地端在自己的手中。而粮食安全的根基在于耕地，保护耕地就是建设农业强国最根本的要求。人口大国、土地资源有限的国情决定了耕地保护是我国必须长期坚持的基本国策，也是我国土地法治建设的主旋律。自1986年《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）颁布实施，到2019年的全面修订，我国确立了世界上最严格的耕地保护制度体系框架。但是随着经济社会发展，我国耕地保护的形势依然十分严峻。建设农业强国的任务迫切需要更为严格和更为科学的耕地保护制度。目前的耕地保护制度主要是以严格的国家管控为特点的公法保护制度，对于公权力的管控措施如何与土地利用主体的民事权利义务结合，还缺少具体的制度构建；农民和各类土地利用主体参与耕地保护的主动性和积极性不高，只是被动的受管控者。要使农民和农业经营主体以及其他社会主体以民事主体身份主动参与耕地的保护，就需要公法和私法结合的制度路径。但有关耕地保护如何实现公法和私法结合的学理研究尚不充分，难以为具体制度的构建提供理论支持。本文拟在论述我国耕地保护制度实现公法私法结合的必要性基础上，提出公法和私法结合的理论依据及其制度构想，以期对建设农业强国背景下我国耕地保护制度的完善有所裨益。
一、耕地保护制度公法与私法结合的必要性
（一）耕地保护制度的公法性质
粮食安全是国家安全的基础，关系全体中国人的生存安全，关系中华民族的可持续发展。因此，耕地保护是出于公共利益的需要，而不是个体利益的需要，甚至为了公共利益的需要可以减损土地所有权人或者使用权人的利益。国家公权力介入土地利用之民事关系、实施耕地保护的正当性就来自于维护国家粮食安全这一重大的社会公共利益。这就决定了耕地保护制度从一开始建立就是公法制度，而不是私法制度。《土地管理法》作为规范国家公权力管理土地的专门法律，明确规定：十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策。各级人民政府应当采取措施，全面规划，严格管理，保护、开发土地资源，制止非法占用土地的行为。国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划或者国土空间规划（以下统称国土空间规划），规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。可见，对耕地的保护行为是国家在土地保护基础上对耕地的特殊保护，其特殊性在于实行更为严格的用途管制，严格限制以至禁止耕地转为建设用地。这是国家公权力介入土地利用关系实施耕地保护的总依据，表明耕地保护的实质是各级人民政府采取措施实施的保护行为，具有行政保护的性质。在行政保护的法律关系中，国务院自然资源主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。地方各级人民政府自然资源主管部门负责本行政辖区的土地管理和监督工作。国务院授权的机构对省、自治区、直辖市人民政府土地利用和土地管理情况进行监督。使用土地的单位和个人必须严格按照规划确定的用途使用土地。任何单位和个人都有遵守土地管理法律、法规的义务，并有权对违反土地管理法律、法规的行为提出检举和控告。正如有专家指出的，“它是基于耕地保护是国家义务。国家义务是一种普遍性的义务，属于财产权的社会义务范畴。所有国家机构、公民、法人都必须履行。而义务履行主要是通过行政法律关系落实的。这是理解我国耕地保护制度的法理钥匙。”可见耕地保护制度的法理基础在于耕地保护的国家义务。基于国家保护耕地的义务，国家公权力机关，主要是各级人民政府履行行政保护的职责，采取行政措施对耕地的利用进行规划、管理和监督；单位和个人负有必须服从政府管理，合理利用和保护耕地的义务。《土地管理法》所规定的各项耕地保护制度都体现了耕地保护制度的公法性质。例如土地用途管制制度和国土空间规划制度、耕地占补平衡制度等耕地保护的基本制度，以及永久基本农田保护制度，轮作休耕制度，严格管理非农建设占用耕地制度，禁止闲置、荒芜耕地的制度，未利用土地、国有荒地的开发、开垦制度，土地整理制度，耕地质量提升和耕地耕作层保护制度，耕地保护补偿制度，耕地保护责任制及其考核制度，等等。这些制度都体现了耕地保护的行政保护的公法性质。
（二）耕地保护制度公法与私法结合的必要性
耕地保护制度的本质是公法制度的行政保护，但自19世纪以来，随着放松管制的新经济自由主义的觉醒，国际上替代传统行政管制的探索不断涌现，其目标是降低行政管制的制度成本、改变行政权单方命令与控制的管制结构，出现了私法调整完全市场模式、财产补偿利益平衡模式、公私法结合激励模式等趋势。但我国《土地管理法》和《土地管理法实施条例》所规定的耕地保护仍然是传统的行政管控，其虽然对耕地保护发挥了重要的作用，但从耕地保护严峻的现实问题看，仅仅依靠行政执法的行政审批、行政监督、行政处罚等手段还不足以有效实现耕地保护的目标。有专家分析指出，从法规制度看，法律法规对耕地保护的数量管控规范较多，措施较硬、针对性较强，但对耕地质量管控的规范则比较笼统、零散，针对性、操作性不强，而且没有处罚性条款。从执法效果看，由于错综复杂的利益矛盾，对大量未批先占、未许可先利用的耕地违法行为难以查处。从保护主体看，耕地保护以执法单项管控为主导，作为耕地利用主体的农民，对耕地保护的责任和义务落实不到位，保护耕地的主体作用发挥不充分。这些问题的存在，令人反思将耕地保护的公法制度与私法制度结合的必要性。其实耕地保护公法制度与私法制度的结合已经在实践中多有运用。例如，为了控制建设用地规模，保持耕地数量不减少，政府依法实行严格的用地指标管理，但是仅仅依靠行政管控的指标配置并不能实现建设用地的优化配置，导致经济发达地区的指标不足，难以实施建设项目；而在经济欠发达地区则出现指标滥用，导致建设用地粗放利用。由此，一些地方在建设用地指标配置中引入了市场机制和民事手段，允许建设用地指标可以通过市场交易，调剂余缺；同时政府利用建设用地的指标配置和指标可交易的财产性质，对集体组织通过村庄整理恢复的耕地配置相应的建设用地指标。恢复耕地取得建设用地指标的集体经济组织，可以通过市场交易出让建设用地指标获得财产收入。建设单位则可以通过交易购买建设用地指标取得建设用地，实施项目开发，从而达到耕地占补平衡。学者对于建设用地指标交易的法律性质也从公权与私权融合的角度进行了深入研究，指出建设用地指标是“公权力与私权利合作互补的结果，其本质属性体现为公权力与私权利的融合”。有的学者分析了土地用途管制制度的失灵，提出了公法与私法结合的激励性管控的替代模式。这些观点对于我们从总体上研究耕地保护公法制度与私法制度的结合具有重要的启示意义。
其一，耕地保护制度公法与私法的结合，将耕地保护的公法义务和责任与耕地利用主体的民事权利享有统一起来，从私法上强化了耕地利用主体保护耕地的责任。耕地保护的目的是国家的粮食安全，是全社会的公共利益。国家通过立法赋予各级人民政府采取措施对耕地实施保护的职权，以法律规范从宏观上规定耕地保护制度，对土地所有权人和利用人的权利作出限制，规定任何个人或者单位都必须严格按照土地利用规划确定的用途使用耕地，都有保护、管理和合理利用土地的义务。对于民事主体而言，认为国家限制了自己的土地利用权利，便对耕地保护的义务持抵触心态，并不积极地参与耕地的保护。政府也不与耕地所有人和利用人建立具体的耕地保护关系，只有当其实施耕地占用、利用的违法行为时，政府公权力才介入耕地利用的民事关系，对其违法行为进行处罚；而且政府也并不当然地就能及时介入对耕地利用违法行为的查处，从而使得对耕地的行政保护失灵。将公法制度与民事制度结合，就是事先由法律规定将耕地保护的义务与土地所有权和利用权的享有统一起来，使得民事主体通过法律的规范性明确认识到，对土地民事权利的享有是以耕地保护义务的承担和履行为条件的，义务的负担并不是政府对其民事权利和利益的剥夺，而是其享有土地所有权和利用权而对国家和社会应负的义务；否则，就不配享有对耕地的所有权或者利用权，或者即使已经享有，也可能因违反耕地保护的违法行为被剥夺。这能够将土地所有人和利用人的土地民事权利与耕地保护的公法责任相统一，增强其参与耕地保护的主动性和责任性。
其二，耕地保护制度公法与私法的结合，可以改变单纯的行政管控，将公法制度的激励机制利益直接实现于耕地民事主体。耕地保护的公共利益目的和行政保护的性质决定了其公法功能主要以强制管控和行政处罚为特点，但是随着市场经济的发展，公法制度也开始注重激励功能的运用和机制的建立。例如，《土地管理法实施条例》第12条首次规定了耕地保护补偿制度。“所谓耕地保护补偿，从经济学意义上讲，即享受耕地保护所带来的经济、生态、社会等价值的其他社会成员对保护耕地的产权主体由于耕地保护制度的土地利用限制而遭受的经济利益损失进行补偿。”耕地保护本质上是社会通过财政转移支付对承担了保护耕地义务的土地所有人或者利用人应当分享的经济社会发展成果利益的经济补偿，是将财政转移支付的公法制度与土地所有者和利用者的民事权利结合的制度安排，通过转移支付使保护耕地的产权主体分享了发展成果，实现了社会公平，从而激励耕地所有者和经营者保护耕地的积极性，减轻耕地保护制度的行政执行阻力，提高执行效力。
其三，耕地保护制度公法与私法的结合，可以为耕地保护公法措施的实施创设民事权利制度途径。耕地保护制度是各级人民政府采取措施对耕地实施的特殊保护，但许多行政措施所指向的耕地保护的实施行为需要民事主体实施，民事主体所实施的具体的耕地保护行为是行政行为所要求的，具有公法义务的性质，但行为实施的过程和结果又需要在民事权利和法律关系中实现其行为结果利益，因此就需要公法制度与民事制度的结合。例如《土地管理法》及其实施条例规定的轮作休耕制度，是由人民政府采取措施引导土地经营者实施的，土地经营者按照政府引导和要求实施了轮作休耕，改良了土壤、提高了地力，实现了耕地保护的公共利益，但因轮作休耕就损失了当年的土地收益，而农业经营者就是依靠土地收益生活的，其损失的是基本生活收益。因此，轮作休耕的耕地保护制度的实施就需要建立与之配套的民事权利和损失补偿制度。如果缺少了与之配套的民事制度，轮作休耕的公法制度则缺少公平合理的制度路径，政府不可能只强制要求经营者休耕而不补偿其休耕的损失。由此建立的休耕补偿制度，只是一种行政补偿，从公法与私法结合的角度，可以考虑设立休耕役权和地役补偿权制度，即由政府取得对经营者耕地的休耕役权，有权要求经营者休耕、不得种植作物，但对土地经营者的休耕损失予以补偿；经营者经营的土地承担了耕地休耕的地役负担，经营者享有获得休耕补偿的权利。这样就可以将轮作休耕的公法制度私法化，使得土地经营者能够依据民事法律关系自主地轮作休耕，提高地力。
其四，耕地保护制度公法与私法的结合，可以利用现有土地民事权利制度实现耕地保护措施。耕地保护的公法制度规定的耕地保护措施，需要民事制度的衔接才能实现，现有的土地民事权利制度就能起到直接参照适用的作用。例如《土地管理法》第41条规定，开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，经县级以上人民政府依法批准，可以确定给开发单位或者个人长期使用。由此就应当在民事法律制度上确定开垦的国有荒山、荒地、荒滩土地使用权，明确其权利性质和内容。对此，就可以适用《土地管理法》第13条第2款关于“国家所有依法用于农业的土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产”的规定，承包期限可以参照本条关于耕地、林地、草地承包期限的规定。关于承包合同的权利义务和承包经营权的行使则可以参照适用《农村土地承包法》关于农地承包的规定。
二、耕地保护制度公法与私法结合的理论依据
耕地保护制度公法与私法的结合不仅具有现实的必要性，而且具有理论依据。
（一）土地所有权的社会性理论
自近代以来，土地所有权的发展经历了由18世纪自由资本主义时代的个人绝对自由的所有权，到20世纪后的垄断资本主义阶段的社会土地所有权的转变。18世纪，资产阶级革命废除了封建土地所有制的等级特权，摧毁了土地所有权上的身份束缚，适应资本主义自由发展的要求，实行个人自由主义的绝对所有权制度。但进入20世纪，资本主义发展到垄断时期，个人绝对自由的所有权所保护的生产资料的私有制与资本主义社会化大生产的生产方式之间的矛盾加剧，导致资本主义的经济危机，为解决经济危机就出现了国家对经济生活的干预。同时人们也逐渐发现个人绝对自由的权利本位观念，导致了权利的滥用，对他人、对社会造成了损害。例如，“若一个所有人完全不行使他的所有权，如让他的土地荒芜就会浪费社会资源，给社会带来不利后果。所以这种情况也不符合社会正义。”因此，就需要对个人绝对自由的所有权观念予以必要的矫正，出现了强调所有权社会性的理论。例如法国法学家狄骥就提出了所有权社会功能的观点。他认为，“财物的持有者就是因为他持有财物，因而可以完成只有他能够完成相当的职务。只有他能够增加一般的财富，只有他能够利用所持有的资本以满足大众的需要。所以他应该为社会完成这种事业，并且他只于完成这种事业与在所完成的限度内受到社会的保护。所有权不复为所有主的主观法权了，而为持有财物者的社会职务。”随着所有权个人绝对自由向所有权社会义务观念的转变，在西方国家也出现了禁止权利滥用和实行社会本位的立法。例如，1919年《德国魏玛宪法》第153条第3款规定：“所有权负有义务，其行使应同时有益于公共福利。”第155条规定：“开拓利用土地为土地所有人对于公共所负有之义务。”《德国民法典》第905条规定：“土地所有权人的权利扩及于地面上的空间和地面下的地层。但所有权人不得禁止他人在与所有权人无利害关系的高空和地层中所进行的干涉。”《德国基本法》第15条规定：“为达社会化的目的，土地、自然资源和生产资料可以转化为人类共同财产或者集体经济的其他形式。”这明显地表明个人绝对自由的所有权观念被改变了，个人权利本位的所有权立法被社会本位的立法所取代。土地所有权人享有土地和自然资源所有权的同时也负有对社会的义务，所有权的社会义务得到了强调。“土地所有人不仅享有所有权这种权利，且负有利用土地的义务。如果土地所有人不利用土地而使之荒芜，国家就要干预。这项规定影响到了各资本主义国家的法律，并且不仅限于土地还扩及到其他方面。权利与义务由原来的对立状态在这里合二为一了。”正是因为国家对所有权社会义务的强调和国家对私人经济生活的干预，出现了“区分各种类型的所有权分别加以规定”的趋势。“这种专门的法律法规不再是纯私法性质，而是公法和私法的相融合，而且多体现了国家意志——运用法律（所有权规范）实现既定的社会目的。”其中最典型的就是土地分类立法中的农地法。可见自20世纪初开始，受西方以私有制为基础的所有权社会性理论的影响，出现了社会本位的土地所有权的立法，强调所有权对社会公共利益的义务，以公私法融合，更多地体现国家意志，运用法律规范实现既定的社会目的。我国实行社会主义公有制的土地制度，为了实现耕地保护的社会公共利益目的，当然更能够以公法私法融合，更多地以国家意志管理、干预土地所有权，把土地的集体所有权和单位、个人对土地利用权与其所承担的耕地保护的社会义务统一起来，构建耕地保护的公法私法结合的制度。
（二）土地发展利益和社会经济发展成果共享理论
社会经济发展离不开土地自然资源的先决条件。发展至近代，随着工商业的发展和城市规模的扩大，大量的土地由农业用地转变为非农建设用地。由于农产品产出受自然力作用及其产值极限和消费极限规律的制约，其财富积累能力难以与具有强大财富集聚优势的工商业公平竞争，农业天然地处于劣势地位。如果任由市场竞争进行土地资源配置，土地资源必然大量转为非农建设用地。但农业又是以土地为基本条件的不可缺少的基础产业，关系人类的生存和发展基本条件。国家既要保农业，又要建设发展，于是就产生了以保护农业基本条件的耕地为导向的土地用途管制和农地转用审批制度，由国家公权力对土地所有权和利用权作出限制。经过国家公权力的规划和审批将土地的农业用途转变为建设用地，引起土地价值的大幅增值。这就涉及土地增值的归属问题，也就是土地增值归属于土地所有者还是国家，如果归属于土地所有者又如何解决因改变土地用途而暴富的土地所有者与被限制土地用于农业的土地所有者和利用者的利益平衡；如果归属于国家也存在国家与改变土地用途的建设用地的所有者、与保持土地农业用途的土地所有者和利用者的利益分配的问题。为解决这些问题，土地发展权的概念应运而生。
“土地发展权的基本观念，是发展土地的权利，是一种可与土地所有权分割而单独处分的财产权。”“所谓土地发展权，就是土地变更为不同性质使用之权，如由农地变更为城市建设用地，或对土地原有的使用的集约度升高。创设土地发展权后，其他一切土地的财产权或所有权是以目前已经编定的正常使用的价值为限，也即土地所有权的范围，是以现在已经依法取得的既得权利为限。至于此后变更土地使用类别的决定权则属于发展权。”可见，土地发展权的核心是变更土地使用类别的决定权。那么这种决定权归属于谁呢？在西方国家形成了三种不同的制度，一是英国的发展权国有。英国于1947年工党政府所通过的城乡规划法中规定，一切私有土地将来的发展权转移归国家所有，由国家独占，实行土地发展权的国有化，私人土地仍保持私有。任何私有土地只能保持原有使用类别的占有使用、收益与处分之权。私有土地所有人想要变更（升高）土地原有使用类别，在实行建筑发展之前，必须先向政府购买发展权；反之，如果政府公布土地使用计划，变更（降低）私有土地原有使用类别，因而降低土地使用价值的，政府应当按照地价降低所受损失的金额予以补偿。发展权的价值，应按照变更使用后自然增长的价值计算。二是美国的发展权归属土地私有者，作为土地所有权的一部分，可与所有权分离。政府为了保护耕地向耕地所有者的农民购买发展权，农民出售发展权后继续耕种土地，但不得改变用途。政府以城市规划改变了土地的农地用途变为建设用地的，由土地所有人赎回发展权，自己开发，或者将土地所有权出售给政府，政府自由处置。三是法国规定了类似土地发展权的建筑权，属于土地所有权，但规定了建筑的密度上限限制，超过限度的建筑权属于地方政府所有。
我国自改革开放以来，随着工业化和城镇化的发展，耕地保护与建设用地的矛盾日益突出，长期实行的对集体土地只有低价征收为国有建设用地才能入市的制度，导致农民难以公平享受工业化和城市化发展成果，农民利益严重受损，城乡发展利益失衡。党的十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革的若干重大问题的决定》明确提出，“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制，合理提高个人收益。”为此，学界对建立这样的土地增值收益分配的理论基础进行了深入的研究。主要是借鉴西方的土地发展权理论，结合我国实际提出农民分享土地发展利益的理论，形成了以下基本观点：一是土地发展权国有论，土地发展权国有论的学者认为，土地发展权并非土地所有权的派生权利，它因国家管制权的行使而成为一项独立的权利。我国土地发展权的国有模式具有一定的合理性，能够防止土地增值收益为少数人独享。我国应坚持土地发展权的国有模式，并通过完善具体制度保障土地发展收益的全民共享。二是土地发展权属于土地所有权论。持所有权论的学者则认为，土地发展权属于土地所有权，国有土地的发展权属于国家，农民集体土地的发展权属于农民集体，土地发展权交易机构可以与农民集体协商购买农民集体土地发展权，国家为了公共利益可强制购买农民集体的土地发展权。集体所有权主体天然地享有发展权获得土地增值收益，实现土地增值收益的一次分配向集体和农户倾斜，国家以土地增值税获得二次分配。三是将土地增值收益与发展权脱钩论。该学者认为，应当摒弃土地发展权国有还是私有的无谓争论，正视我国土地发展权国有的制度现实，更新对其正当性的基础认识，其正当性已经不再是革命化的理想追求，而是合理使用土地、控制农用地转用、避免农用地流失、提高用地效率。土地发展权归属集体所有权的私有论为了追求土地增值利益归属农民集体，主张发展权属于集体所有权私有，土地增值收益一次分配农民集体，国家参与二次分配才能得到，但同时又承认国家土地管制和规划权，陷于自相矛盾。土地发展权国有论又以发展权国有将土地增值收益一次分配归国家，对农民集体只有在二次分配中才能兼顾。因此，应从理念和制度上将发展权与土地增值收益脱钩，让不享有土地发展权的农民集体能够在一次分配或者二次分配中获得更充分的收益，前者如不经征收的集体经营性建设用地直接入市，后者如征收补偿的标准提高。无论哪种土地增值收益分配，既不能完全归公，也不能完全归私，而应公平地利益共享。
以上学者的观点虽有不同，但都肯定农民集体对土地发展利益的公平共享，只是在共享土地收益的具体制度设计上有不同的主张。其分歧主要在于对发展权与所有权关系的理解。认为土地发展权当然属于土地所有权的观点主要受土地所有权绝对观念的影响，并参照了美国的土地发展权制度。实际上，世界发展至近代，建设用地与农业用地的矛盾日益突出，当国家对土地用途实行严格管理，限制农用地转为建设用地的情况下，所有权已经不是绝对的而是承担了社会义务的，国家管制土地、决定建设用地用途的权利才表现为土地发展权。土地发展权从一开始产生并不当然地表现为土地所有权的权能，而是国家对土地用途的管制权。美国实行的土地发展权属于私人所有的制度并不当然地证明土地发展权属于土地所有权，也不证明最初创设土地发展权的英国实行的发展权国有化的不可行。而且美国实行的土地发展权私有与我国的基本国情完全不符。我国实行土地公有制是共产党人的革命理想所追求的，是至今不变的，中央关于土地制度改革的政策一直强调土地公有制是土地制度改革必须坚守的底线。虽然农民集体公有制也属于公有制，但集体公有制是农村各个乡镇、村、组社区集体的成员集体所有制，各个社区集体都有各自的私利，实行农民集体土地公有制是为了保障各个社区集体成员都能平等享有集体公有制的土地权利，获得从事农业生产的基本条件。马克思在《论土地国有化》一文中指出：“社会运动将作出决定：土地只能是国家的财产。把土地交给联合起来的农业劳动者，就等于使整个社会只听从一个生产者阶级摆布。”可见，对农民集体土地公有制，马克思是明确反对的。我国实行农村土地的农民集体公有制完全是从农民农业考虑，使每个农民都能公平享有集体土地权利，获得从事农业生产的条件，保障其生存。改变土地用途的发展权在国家，集体并没有将农地改变为建设用地的发展权。如果为了解决建设用地增值收益分配而将土地发展权归属农民集体，国家为了开发建设就必须购买农民的土地发展权、征收土地所有权，为了保护耕地必须买断农民集体土地的发展权，那才真是马克思所说的“使整个社会只听从一个生产者阶级摆布”。这不仅加大了国家的土地开发和耕地保护的成本，使国家不堪重负，难以发展，也使得特定的农民集体的成员因土地用途的转变而暴富，成为土地食利者，损害社会公平。因此，土地发展权归属农民集体所有的观点不足取。坚持土地发展权国家所有，土地发展利益社会共享，由国家公平分配，不仅符合中国共产党追求土地公有制的革命理想，也符合我国农村集体土地制度的改革方向；不仅可以解决集体经营性建设用地入市制度改革赋权扩能的依据，也可以解决土地征收制度改革提高征地补偿标准的依据问题，还可以解决为保护耕地给从事农地经营的农民分配耕地保护补偿金的依据问题。总之，其本质上都是土地发展利益的国家分配。
耕地保护公法制度与私法制度结合的根本依据，在于耕地保护的公共利益和为耕地保护的公共利益作出贡献的私法主体与其他公共利益享受者的利益平衡。农民保护耕地为国家的粮食安全和生态环境安全作出了贡献，享受了粮食安全和生态环境安全的公共利益的其他社会成员，应当给予农民以利益补偿。补偿金的来源就是经济社会发展成果。经济社会发展成果是包括农民在内的全体社会成员的共同成果，为社会成员共享。农民以农业发展成果为社会作出了贡献，其贡献是粮食安全和对生态环境的保护，是以土地为基础的粮食和农产品。出于保障基本生活所需，对农业产出的粮食和农产品价格不可实行完全的市场竞争，农产品价格偏低，农民与其他产业从业者的收入悬殊，从社会公平考虑，享受了耕地保护公共利益的社会就应当给予农民补偿，其补偿金的来源就是国家享有土地发展权取得的土地增值收益和国家通过税收由其他社会成员转移支付的经济社会发展成果。政府采取各种措施投向农业农村的资金和财物，包括在耕地保护过程中政府采取措施开垦、复垦耕地，实施土地整理增加耕地，预防和治理耕地土壤流失、污染，改造中低产田，建设高标准农田，耕地保护补偿等投入，都是让农民分享土地发展收益和经济社会发展成果的途径。
（三）农地法的社会法性质
19世纪末至20世纪中期，欧洲和拉美国家先后进行了规模不等的农地改革运动。改革的理论基础就是社会权利说和产权社会功能说。社会权利说的核心是，法律应保证在社会中的弱者，特别是经济贫困者或者无产者在社会中生存的基本权利。其中之一就是要保障农业劳动者有自己的土地。而这一学说又与产权社会功能理论相连。产权社会功能理论不仅为剥夺大土地所有者土地的合理性提供辩护，而且为农地产权制度设计提供了法理基础。与此相联系，各国社会性宪法出现，确立了所有权的新原则：所有权具有社会功能，应承担社会义务。在这一原则的鼓励下，约在第一次世界大战后，出现了专门解决土地问题以最大限度地利用土地的趋势。这一阶段初步形成了一些以农地的生产功能为理由对农地所有权享用处分进行限制的法律规范，使对农地所有权的规范逐步脱离适用民法典确立的一般规范。与此同时，国家最初为了战后恢复农业生产而对农业实行的干预政策，逐步被固化为国家的常规政策，发展成为从价格援助到价格调控的一整套农业干预措施，成为之后各国形成的农地法的内容之一。这样就使得农地法一经产生就成为兼具公法私法性质的、新兴的法律类型——社会法的一个部门法。农地法的社会法性质体现在对社会中的弱者农业劳动者的土地所有权的保护和国家对农业的干预扶持制度，同时强调农地所有权的社会功能，在所有权主体与社会共同体共同受益过程中，起到稳定生产、稳定发展的社会功能。农地法上的农地所有权的本质特征在于它具有明显的社会功能，或者说它是权利—义务合为一体的功能性概念。具体具有以下特征：（1）主体受限制。农地所有权的主体必须是农民或者与农牧业活动有关的主体，一般不允许不从事农业活动的人获得农地或者不允许占有农地不从事农业生产，目的是保障农业用地的稳定和农业劳动者有可耕种的土地。（2）权能受限制。农地所有权在各国都不是完整的权利，它不仅受宪法—农地法的限制，而且受农村社会自治共同体的制约。（3）农地所有权承担最大限度地利用土地的义务。农地所有权产生的基础是它的社会功能，而其社会功能意味着最大限度地利用土地生产农牧产品，增加社会财富。
在我国，保障农民土地权利、实现农民耕者有其田的社会功能，通过《民法典》规定的农民集体所有权和集体成员对集体土地的承包经营权制度，以及《农村土地承包法》保障其实现，这已经不是我国将要制定的耕地保护法所要解决的问题。耕地保护法是为了保护国家粮食安全和生态安全的社会公共利益对耕地实施保护的，并不是为了农民集体及其成员个人的土地权利而进行耕地保护的立法。那么，未来的耕地保护法是否应属于公私法结合的社会法性质呢？回答是肯定的。诚然，耕地所承载的国家粮食安全利益和生态安全利益属于重大的社会公共利益，但不因为其重大的社会公共性而使其成为社会中、市场中的强势利益；相反，因为耕地的粮食生产功能和农业生产资料属性，耕地及其承载的农业产业的财富集聚功能远远不及建设用地及其承载的房地产业和工商业。这使耕地处于弱势财产地位，农业处于弱势产业地位，农业从业者也处于弱势的社会群体地位。在与强大的工商资本竞争中，耕地自然会被大量转为建设用地，从而动摇粮食安全的根基。这才需要国家公权力给耕地特殊的保护，维护国家粮食安全和生态安全的社会公共利益。因此耕地保护是以国家公权力，对弱势财产地位的耕地和弱势利益地位的粮食安全的公共利益进行倾斜保护，因而，其仍然属于社会法的范畴。同时，耕地保护必然涉及对耕地所有者的农民集体和经营者的农户，以及其他农业经营主体的土地权利的限制和义务的加强，相关主体必然会因此遭受利益损失，也会导致农民和农业经营者由于为社会提供粮食和农产品，而与其他产业从业者的收入产生差距。农民和农业从业者本来就是社会中的弱势群体，绝不能因为耕地保护而使其更弱更贫。因此，各级人民政府所采取的任何耕地保护措施的实施，都必须以不损害农民和农业经营主体的利益为限度，必须对承担耕地保护义务的农民和农业经营者的利益给予补偿，将其作为社会弱势群体给予倾斜保护。因此，耕地保护法应当采取农地法的社会法定位，采取公法私法结合的方法，既保护耕地、实现国家粮食安全社会公共利益，同时也保护农民和农业经营者的利益。
三、耕地保护公法与私法结合的制度规范
未来的耕地保护法应当采取农地法的社会法定位，从公法私法结合上对有关制度范畴作出规范。
（一）耕地所有权人、使用权人的耕地保护义务
《民法典》第249条规定了城市的土地属于国家所有；法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地属于国家所有。第260条规定了法律规定属于农民集体所有的土地属于农民集体所有权的客体范围。第261条规定了农民集体所有的土地属于本集体成员集体所有。第262条规定了属于村农民集体所有的土地，由村集体经济组织或者村民委员会依法代表集体行使所有权；分别属于村内两个以上农民集体所有的土地，由村内各该集体经济组织或者村民小组依法代表集体行使所有权；属于乡镇农民集体所有的土地，由乡镇集体经济组织依法代表集体行使所有权。这些规定都将土地作为所有权客体的一般财产规定，并没有体现耕地的特殊性。对于利用土地的权利也是作为一般财产权利规定的。例如《民法典》第331条规定：土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地享有占有、使用、收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。《民法典》并没有在对土地民事权利的规定中，同时强调社会义务和责任，只是在第326条一般性规定了用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源、保护生态环境的规定。自20世纪西方各国兴起了农地法的社会化，将农地作为特殊客体从民法的一般财产中抽离出来，在农地法中从公法私法的结合上规范农地的所有权和农地利用权，强调农地所有权的社会功能。例如，西班牙法学家哈尔盖定义的农地所有权是对可耕地拥有的自治性的支配权，在所有权主体和社会共同体共同受益过程中，起到生产、稳定和发展的社会功能。从保护耕地的目的出发，我国未来制定耕地保护法，也应当在《民法典》关于土地所有权和用益物权规定的基础上，将耕地作为特殊客体对其所有权和利用权从公法私法的结合上作出规定，在对其定义中明确强调权利主体负有的耕地保护义务，将耕地权利享有与耕地保护义务统一起来，使主体理解耕地权利享有是以耕地保护义务为条件的，增强其耕地保护的权利义务观念和责任意识。
（二）占用耕地补充开垦合同
为了落实开垦补充耕地目标的实现，应当由批准占用耕地的人民政府分别与负责开垦的县级人民政府，或者农村集体经济组织和建设单位订立占用耕地补充开垦合同，明确开垦的耕地的位置、数量、质量以及确保质量的措施，包括对所占耕地的耕作层的剥离和使用等主要内容。此外还应当订立条款明确开垦的方式方案、完成期限、开垦过程中生态保护的限制性要求，开垦耕地的验收，未按时完成开垦的责任、开垦耕地质量不符合要求的处理、违反合同约定造成或者可能造成生态损害的责任、补充耕地的公布等内容。还应当规定开垦未利用土地的方案应当经过科学论证，在规划确定的开垦区内，经依法批准后实施；不得实施法律禁止的毁坏森林、草原，围湖造田、侵占江河滩地等行为。从而，借助合同手段将占用耕地补充责任主体的开垦补充责任具体化落实到特定地块，约束开垦行为；通过合同的履行管理，确保补充耕地的数量和质量不低于所占用的耕地，实现耕地补充的目标。
有专家提出，为了切实保障耕地开垦义务的履行，确保耕地占补平衡制度的实施，也应当允许第三人作为代履行的主体代责任主体完成补充开垦耕地的义务。笔者赞同这一观点，由此也会发生委托开垦耕地的合同。但是应当明确，这与政府代为履行性质不同，责任主体承担的补充开垦耕地的义务是由《土地管理法》规定的公法义务，耕地开垦的代履行直接关系国家粮食安全，《土地管理法》只规定了地方人民政府可以代履行，地方政府代履行责任也是行政责任，没有条件开垦或者开垦耕地不符合要求的责任主体，按照规定缴纳开垦费后，开垦补充耕地的责任就由政府代为履行，责任主体就不再承担开垦耕地的责任。但是责任主体委托第三方代为履行属于民事的委托关系，开垦补充耕地的责任并不因此而转移，第三方代为开垦的耕地经验收符合数量质量要求的，责任主体也就完成了补充开垦耕地的义务；如果第三方未完成开垦或者开垦耕地质量不符合要求的，负有补充开垦耕地义务的责任主体应当按照规定向政府缴纳开垦费。
（三）国有荒地开发合同及开发地的使用权取得制度
按照国土空间规划，开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的单位或者个人，应当依法向土地所在地的县级以上人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的权限，由县级以上地方人民政府批准。经批准开发的，应当由作出批准的人民政府与申请人签订国有荒地开发合同，明确约定开发的地块位置范围、经过科学论证的开发方案、开发行为规范及禁止开发的行为、对开发行为的扶持、开发人的义务、开发土地的用途及土地使用权的取得、违约责任等内容。如有专家提出：“应当探索通过签订土地开发合同的方式来约定土地开发者与地方人民政府的权利义务关系。基于目前我国土地环境面临的问题，应当将土地环境风险与修复、土壤污染预防和治理、土壤清洁保护等与土地生态环境保护相关的内容作为合同的强制性条款，同时要对荒地使用权人的义务进行明确的约定。”
（四）土地整理工程合同
应当建立土地整理工程合同制度，由组织实施土地整理方案的县、乡（镇）人民政府与农村集体经济组织或者参与实施的社会主体订立土地治理工程实施合同，明确各方的权利义务。合同可以是关于土地开发、利用、改良、治理、修复和保护的综合工程合同，也可以是其中的某个专项治理合同，应当依据县级人民政府制定的整理方案确定。土地整理工程合同的内容应当包括：土地整理的区域和范围，即具体确定的土地整理的地块四至界限；土地整理的对象，即整理土地的类别是农用地、建设用地以及工矿废弃地；土地整理的目标，包括改善土地用途，如恢复耕种、恢复生态，改善土地利用布局和结构，提高耕地质量，等等；土地整理的内容，包括开发、修复、改良、治理等具体内容的标准和质量要求；治理组织者和实施人、参与人的权利义务；治理资金保障和使用，对治理活动的检查监督和技术指导；治理成果的验收；治理参与人的报酬及其支付；治理各方的违约责任；治理新增耕地的建设用地指标分配和对建设占用耕地的补充安排。通过合同的条款规范治理组织者、实施者及其他参与各方的治理行为。通过合同制度及其利益激励机制吸引农村集体经济组织和个人在国家的扶持下投资投劳参与实施土地整理，同时也可以采取政府与社会资本合作的PPP模式吸引和激励建设单位、专业的土地整理工程公司等社会主体积极参与土地整理。
（五）土壤改良合同
土壤改良就是提高耕地的土壤质量，主要包括了预防和治理耕地土壤流失、污染和改造中低产田、建设高标准农田。这都是地方人民政府的职责。地方人民政府在履行职责中所采取的措施必然会涉及各方主体，包括耕地所有者的农村集体经济组织、土地承包经营者、经营土地的农业经营主体、参与土壤改良的社会主体等。土壤改良要解决的问题也是多个方面的，有的是解决水土流失，有的是解决环境污染，有的是调整农业生产作物结构和耕作、施肥、灌溉等农艺方式。造成水土流失、土壤污染、地力下降、生产条件恶化的原因不同，所采取的具体措施和实施步骤也各不相同，涉及大量的农业科学技术研发、推广和农业生产行为的改进。调整方方面面的关系，需要建立各种合同关系，用具体合同条款规范组织实施土壤改良的人民政府与相关的农村集体经济组织、土地承包经营权人、土地经营权人、参与治理的农业科研单位、农业科技服务公司以及其他社会主体之间，以及这些主体相互之间的权利义务关系。土壤改良可以包括各种具体合同，例如，耕地土壤流失预防和治理合同、耕地土壤污染预防治理合同、中低产田改造合同、高标准农田建设合同、耕地耕作层剥离利用合同、设施农业用地合同，水、土、田、林、路农业生态综合治理合同等。还可以根据所采取的具体的措施订立专项合同，例如为调整农作物结构订立的农业新品种推广科技服务合同，为改良土壤、提高地力订立的绿肥种植推广技术服务合同、有机施肥科技服务合同等。通过各类具体合同的订立，明确约定合同标的土地的具体地块位置、合同的目的要求、方案和技术措施、质量和验收标准、经费投入、激励措施、完成期限、权利义务和违约责任、检查监督等内容。可以通过各种合同订立，确立组织实施土壤改良的人民政府与相关主体各方的权利义务关系；也可以通过政府的政策激励，引导农村集体经济组织、农村承包经营户、农业经营主体与农业科研单位、农业科技服务公司等社会主体相互订立土壤改良的科技服务合同。
（六）建设用地占用耕地耕作层的归属和利用制度
《土地管理法》第31条规定，县级以上地方人民政府可以要求占用耕地的单位将所占用耕地耕作层的土壤用于新开垦耕地、劣质地或者其他耕地的土壤改良。《土地管理法实施条例》第11条第2款规定，非农建设依法占用永久基本农田的，建设单位应当按照省、自治区、直辖市的规定，将所占用耕地的耕作层的土壤用于新开垦耕地、劣质地或者其他耕地的土壤改良。这些规定仅仅规定了县级以上地方人民政府可以要求占用耕地的单位应当按照要求将耕地耕作层用于新开垦耕地、劣质地或者其他耕地的土壤改良。但是新开垦耕地和土壤改良涉及政府规划和多个部门的协调实施，建设单位如何完成将耕作层用于新开垦耕地、劣质地或者其他耕地的土壤改良还需要具体的制度配套。笔者认为，应当建立三方面的民事制度。
其一，应当对耕作层的权利归属作出明确规定。因为耕作层是耕地最有价值的部分，是农作物生长的基土和精华，即使土地被批准转为建设用地，但耕作层的耕地属性仍然存在，仍然是极为珍贵的自然资源，是粮食作物和其他农作物生长的必要条件，耕作层土壤完全可以与建设用地剥离用于新开垦耕地、劣质地或者其他耕地的土壤改良。如果不从建设用地剥离则完全会被破坏、失去土壤耕作属性。既然在物理上耕作层的土壤可以与建设用地分离，那么耕作层在法律上也就应当与建设用地使用权分离，不作为建设用地使用权的客体范围。应当明确规定经批准非农建设用地占用耕地的，不得占用原耕地的耕作层，原耕地耕作层不属于非农建设用地使用权的客体范围，耕作层土壤应当分别属于依据《土地管理法实施条例》第8条负责开垦与所占用耕地数量和质量相当的耕地的县级人民政府、农村集体经济组织或者建设单位所有，并须用于新开垦耕地或者劣质地或者其他耕地的土壤改良。负责开垦补充耕地的县级人民政府、农村集体经济组织和建设单位应当按照县级以上地方人民政府的要求和经县级以上地方人民政府批准的剥离技术标准和实施方案将占用耕地的耕作层剥离；未完成耕地耕作层剥离，并经县级以上地方人民政府验收合格，建设单位不得使用建设用地进行非农建设。
其二，应当建立耕作层剥离合同制度。非农建设用地占用耕地的耕作层附着于建设用地上，一旦实施建设行为耕作层极易被破坏而且无法修复，剥离过程中也极容易因剥离措施不当而被破坏。因此，对耕作层的剥离必须遵守科学原则和应有的责任制。为此，应当建立耕作层剥离合同制度，将实施剥离的县级人民政府、农村集体经济组织、建设单位与实施剥离施工的社会主体的权利义务，用合同条款予以规范和约束，明确各方的权利义务关系和责任。耕地耕作层剥离合同条款应当包括：（1）合同主体条款，包括县级人民政府、农村集体经济组织、建设单位、实施剥离施工的社会主体，其各方当事人的确定根据实施剥离的具体情况而定；（2）合同标的条款，剥离耕作层的土地位置，耕作层厚度、土壤性状，面积等；（3）剥离土壤的技术标准；（4）剥离施工方案和工作流程；（5）剥离土壤的运输、储存和防止土壤结构恶化、有机质流失的措施；（6）剥离土壤的覆土利用；（7）剥离经费投入和报酬支付；（8）剥离工程的检查监督和质量验收；（9）违约责任等。
其三，建立耕作层利用制度。依据《土地管理法》第38条规定，禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种。从保护耕作层的利用和不妨碍耕作层剥离考虑，应当将该规定修改为已经办理审批手续的非农建设占用耕地，耕作层未剥离而且在当期作物收获期内不实施剥离的，应当由原耕种人继续耕种。如果建设单位欲实施耕作层剥离的，应当在当期作物收获后，下期作物播种前通知耕种人交回土地；不实施耕作层剥离的，不得收回土地。建议取消可以由建设单位耕种的规定，因为耕作层并不属于建设用地使用权的支配范围，而且建设单位也是非农业经营者并不适合进行农业种植。由原耕种人或者农村集体经济组织耕种有利于耕作关系的稳定。剥离耕作层的县级人民政府、集体经济组织或者建设单位，应当采用科学的覆土工艺将所占用耕地的耕作层的土壤用于新开垦耕地、劣质地或者其他耕地的土壤改良。
（七）耕地役权和地役补偿权
建立耕地役权和地役补偿权是指为了保护耕地，县级以上地方人民政府对耕地设定地役负担，并对耕地所有权人或者土地经营权人因此所受到的耕地经营损失予以补偿的制度。包括两个方面：一方面，政府为了保护耕地对土地所有人或者土地经营权人的耕地设定地役负担，限制其对土地的利用行为，取得对所有人或者经营权人耕地的保护役权；另一方面，耕地所有权人或者经营权人对因承受耕地上的地役负担所遭受的损失，享有要求政府予以补偿的权利。可设定的地役负担包括休耕轮作、农作物种植结构调整、开展土地整理、保护农业生态、农作物新品种试种等。地方人民政府以保护耕地为目的，在耕地上设定轮作休耕、新作物品种试种、农业生态恢复等地役负担的，就应当对土地所有权人或经营权人给予公平合理的补偿。
（八）禁止闲置荒芜土地制度的民事制度完善
《土地管理法》第38条规定，禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。《农村土地承包法》第64条规定，土地经营权人擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境，承包方在合理期限内不解除土地经营权流转合同的，发包方有权要求终止土地经营权流转合同。土地经营权人对土地和土地生态环境造成的损害应当予以赔偿。而对于承包经营权人闲置、荒芜土地的行为并没有规定发包方有这样的权利。实际上，因为土地承包经营权的取得是无偿的，土地经营权的流转取得是有偿的，而且一般都是规模化的经营，所以弃耕、荒芜土地的行为多发生在承包经营权人，而在流转合同中的土地经营权人则较少发生该种行为。因此，为有效防范和制止弃耕、荒芜土地的行为，应当规定发包人对承包人弃耕、荒芜土地连续2年以上或者3年以上的合同解除权，并有权要求支付耕地闲置费。
（九）建设用地指标调剂和用地指标交易制度
地方人民政府利用建设用地的指标配置和指标可交易的财产性质，对集体组织通过村庄整理恢复的耕地配置相应的建设用地指标。恢复耕地取得建设用地指标的集体经济组织，可以通过市场交易出让建设用地指标获得财产收入。建设单位则可以通过交易购买建设用地指标取得建设用地，实施项目开发。从而达到占补平衡，控制建设用地规模，减轻耕地保护的压力。重庆市的地票交易制度已经有多年的实践，应当总结经验，从公私法结合的角度建立规范的建设用地指标与开垦、复垦耕地挂钩配置和指标交易制度，发挥指标配置与交易对耕地保护的作用。
（十）侵害耕地行为的民事责任制度
以政府管控型的耕地公法保护制度，对于侵害耕地的违法行为注重行政处罚和行政责任，对行为人造成耕地损害的民事责任少有规定。为了更好地保护耕地，耕地保护法应当结合公法和私法，对各种侵害耕地的违法行为，除了规定行政责任和刑事责任外，还应当规定行为人应当承担的民事责任，特别是对耕地的地力、性状的恢复责任。
结语
耕地资源是实现党的二十大提出的建设现代化农业强国的最基本的物质基础。以严格的国家管控为特点的耕地公法保护制度，不足以实现对耕地资源的有效保护。耕地保护立法应当坚持耕地保护法的社会法定位，从公法与私法制度的结合上，完善耕地保护制度。建立公法与私法结合的耕地保护制度具有现实的必要性，其理论依据在于土地所有权的社会性理论、农民对土地发展利益和经济社会发展成果的共享理论和农地法的公私法结合的社会法理论。耕地保护立法应当建立公私法结合的制度规范，以实现对耕地的全面保护。
编辑审定：孙聪聪 王洪广 吴喆鑫
