作者简介： 夏沁，法学博士，中南大学法学院讲师。
基金项目：本文为国家社科基金重大项目 “农村集体所有制法律实现机制研究”( 22＆ZD202) 和湖南省社会科学成果评审委员会一般资助项目 “湖南省闲置宅基地有偿退出并再利用的现状与对策研究”( XSP2023FXZ023) 的阶段性成果。
本文原载于《法学家》2023年第4期，注释已略，如需援引，请核对期刊原文；本文仅限学术交流，如有侵权，请联系后台予以删除。
摘 要 “保障进城落户农民合法土地权益”可以解读为，在尊重农民意愿的基础上，既确保农民不因进城落户而丧失其基本生存利益，又使得进城落户的农民能够借助市场机制合理安排其土地权益。然而，现行法除公法领域的原则性规定外，对于保障进城落户农民土地权益的主体规范、权利规范、行为规范等均有所缺。对此，应当确定集体自治的基本原则，并通过规定成员资格登记、保障唯一性以及“三权”等强制性规则实现主体规范的统一; 应当健全以 “三权分置”为中心的农村土地产权结构，并对进城落户农民的土地权益予以类型化处理，构造多层次的不同类型的权利规范; 应当区分内外部的规范体系，分别构造有偿退出和有偿流转的行为规范。
关键词 进城落户农民 土地权益 法治机制
引言
在坚持集体土地公有制的前提下，已经进城落户的农民缺乏地权流动的渠道，“集体土地将面临着资源配置效率损失，也难以长期维系”。端赖于此，中国共产党第二十次全国代表大会关于《高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗》（以下简称《报告》）指明了保障进城落户农民的基本方向，即“保障进城落户农民合法土地权益，鼓励依法自愿有偿转让。”在城乡融合发展的背景下，《报告》明确农民进城落户后有权自愿有偿转让其土地权益，同时强调对其土地权益的法治保障。2023年中央1号文件延续了该规定。《农村土地承包法》第27条、《土地管理法》第62条则在法律层面确认了保障进城落户农民对承包地和宅基地的合法权益，并允许其自愿有偿转让或退出。这不仅有助于劳动力、土地、资本等要素在城乡间的双向流动，还能够借助市场机制合理配置城乡资源。
尽管如此，相关的实证研究表明，现阶段进城落户农民的土地权益普遍面临着保障不力的问题。而现有机制并不足以实现对进城落户农民土地权益的充分保障。究其根本，保障进城落户农民土地权益同时涉及公法和私法两方面的调整规范，但既有法律仅在公法领域作出了原则性规定，关于农民进城落户所欲保留或退出的权利主体、权利内容，以及相应行为的法律效果等私法领域的具体性规则有所缺失。这直接影响到了保障进城落户农民土地权益的法律制度能否有效地推行。目前，学者就进城落户农民的土地权益应当予以法治保障，已有共识。但总体上，既有研究在进城落户农民流转承包地或退出宅基地的意愿、权利状态、实现方式等方面存在较大争议，相关法治机制也未能真正地实现规范化和体系化。本文拟基于此展开探讨，以期进一步完善进城落户农民土地权益保障的法治机制。
一、保障进城落户农民合法土地权益的政策演变与基本内涵
农民进城落户的过程中，始终绕不开是否可以保留土地权益、可以保留何种土地权益、以何种方式保障土地权益的问题。在户籍制度、“三块地”“三权分置”等一系列政策的推动下，进城落户农民的土地权益获得确权，权益范围逐渐扩张，法治保障方式愈发完善。
（一）保障进城落户农民合法土地权益的政策演变
从历史发展的视角来看，保障进城落户农民合法土地权益的政策，先后经历了单一权利的强制收回、多权联动的自愿选择以及自愿有偿流转或退出三个阶段。
第一阶段，随着市场经济的发展，农民具有了进城落户的现实需求。但出于宏观调控和有序转移的考虑，要求“凭收回承包地和自留地的证明，办理在小城镇落户手续。”此时，农民进城落户是以集体经济组织收回其承包地为条件的。在加强节约用地、切实保护耕地的背景下，1998年《土地管理法》新增了集体经济组织强制收回土地使用权的规定（第65条）。而适用上，集体经济组织收回进城落户农民的承包地和宅基地则被纳入为“因撤销、迁移等原因而停止使用土地”的情形，以此实现禁止承包地、宅基地使用权进入市场流转的管理目的。这一点在当时的地方规范文件和法院司法裁判中均可兹例证。该阶段，农民的土地权益整体上与其是否具有农村户口捆绑在一起。对于进城落户而失去农村户口的农民，集体经济组织有权强制收回其土地使用权，农民的承包地或宅基地权益未能获得相应的保障，此即单一权利的强制收回。
不过，公安部在不久后就废止了将退出承包地作为落户条件的规定，同时强调，防止进城农民撂荒耕地或闲置浪费宅基地。该背景下，2002年《农村土地承包法》第26条既允许按照进小城镇落户农民的意愿而保留土地承包经营权，又明确迁入设区市时应当由发包方强制收回的规定。其兼顾“保障农民承包权益”和“充分利用耕地和草地”的规范意旨，契合特定时代“城乡结构的调整和城镇化发展”的要求。此时，尽管农民土地权益与户口的捆绑发生松动，但基于配套制度的限制，两者无法完全分离，部分地方即规定农民进城落户、迁入国外或闲置土地等情形下，集体经济组织可强制无偿收回承包地或宅基地。
第二阶段，基于进城农民对土地的依赖性，政策上开始重视并突出进城落户农民的自主选择意愿。具体表现在：其一，确定了尊重农民意愿、保障农民权益的原则，鼓励进城落户的农民自愿退出闲置的宅基地，并要求各地制定激励措施或由地方政府给予奖励；其二，强调自愿有偿的流转原则，逐步建立健全土地承包经营权的流转市场，并探索了出租、转让、股份合作等多种流转形式；其三，有序推进了户籍管理制度的改革，“保障农民土地权益”被置于首要地位，至于进城落户的农民是否放弃宅基地和承包地，“必须完全尊重农民本人的意愿，不得强制或变相强制收回”。
与此同时，随着农村集体经济组织产权改革的推进，政策上明确了集体收益分配权的概念，并将其与土地承包经营权、宅基地使用权并列为农民依法受保障的“三权”。在此基础上，国务院继续深化户籍管理制度的改革，明确提出不得以退出“三权”作为进城落户的条件，“进城落户农民是否有偿退出‘三权’”，应“在尊重农民意愿前提下开展试点。”理论上进一步将“三权”概括为集体成员权的自益权。这不仅意味着进城落户农民的土地权益获得肯认和保障，而且从单一土地使用权，发展为内涵相互关联的“三权”。该阶段，农民的“三权”内化为成员权的具体内容，而“三权”与户籍的脱钩，使得集体成员资格的认定在制度层面具备了不以农村户口为唯一依据的可能性。新修订的《农村土地承包法》第27条和《土地管理法实施条例》第36条亦明确农民在进城落户后，可以继续享有土地承包经营权和宅基地使用权，并不因户口的迁出而丧失相关的成员权利。
第三阶段，为了进一步促进城乡要素流动，相关政策沿着农村土地产权制度改革和土地权益的有偿转让或有偿退出改革两条路径协同推进，整体上突出了市场对资源配置的决定性作用。
一条路径是，中央层面在总结地方实践的基础上先后提出了承包地和宅基地的“三权分置”改革，尝试通过农村土地产权结构的分化实现土地要素的市场化配置。因为，在传统“两权分离”的结构下，进城落户的农民所享有的土地权益的保障功能与利用功能相互冲突。农民进城落户后一旦流转其土地权益，即面临着丧失基本生存保障的风险；而无法流转其土地权益的，则会削弱权利的利用价值。“三权分置”则在此基础上，分离出具有身份属性的土地承包经营权与宅基地资格权，和具有财产属性的土地经营权与宅基地使用权，以此重构了农村土地产权结构。该产权结构下，进城落户农民可以在保留土地承包经营权或宅基地资格权的同时，自由流转其土地经营权或宅基地使用权。这样一来，农民既不会因进城落户而丧失其原有的社会保障，也能够通过将部分土地权益流转给其他主体而获得相应的收益。
另一条路径是，政策规范在自愿的基础上，强调进城落户的农民通过有偿的方式转让或退出其土地权益。具体情形包括：其一，对于承包地，明确进城落户农民可以依照自愿有偿的原则有偿流转土地承包经营权，后续又指出稳妥推进试点、“探索承包地有偿退出机制”；其二，对于宅基地，既要求“建立宅基地使用权有偿转让机制”，同时自2015年以来已经陆续开展了两轮宅基地有偿退出的试点改革；其三，对于“三权”，着力于通过市场化的手段建立健全有偿流转和有偿退出机制。上述有偿转让或有偿退出的方式形成了与市场挂钩的价格机制，反映出了促进土地资源市场化配置的政策目标。在农村市场化纵深推进的过程中，进城落户农民的土地权益的产权结构逐渐分离出市场化的土地经营权和宅基地使用权，农民也得以凭借市场自治而有偿转让或有偿退出相关的权益。而农民进城落户后有偿转让或有偿退出其土地权益，则是通过市场调节机制将“三权分置”所释放的财产价值落到实处。正是如此，维护和保障进城落户农民土地权益的法治机制才得以成型。产权结构改革与有偿改革两者也在市场化进程中相互配合、共同作用，进而在整体层面实现城乡资源的优化配置。
（二）保障进城落户农民合法土地权益的基本内涵
如上所述，相关政策的演变勾勒出了改革的方向，即在尊重农民意愿的基础上，既确保农民不因进城落户而丧失其基本生存利益，又使得进城落户的农民能够借助市场机制合理安排其土地权益。准此，《报告》关于保障进城落户农民合法土地权益的政策意蕴十分明显。其基本内涵体现为：
第一，进城落户的农民仍然保留有集体经济组织成员的身份，并基于此获得相关土地权益的保障。新一轮户籍制度改革的目标在于，“通过全面推进户籍与社会福利和公共服务脱钩，推动和实现户口的功能角色逐步回归到其本源定位”。可见，户籍与身份的联系在一系列的户籍管理制度改革中被削弱，并且两者的功能发生分化。户籍在历史演进中逐渐褪去社会保障的功能，但身份却仍然承担着特定的保障功能。制度设计上，集体成员身份与农村土地的保障功能相绑定，亦所谓的土地承包经营权或宅基地使用权的身份属性，或集体所有权负载确保成员生存的福利性质。农民基于其集体成员身份而获得保障的意蕴愈发明显。不夸张地说，“强调集体成员身份性的独立，是为了实现其背后代表的保障和福利功能”。尽管如此，但进城落户的农民若已经获得相应的保障，是否意味着不再需要成员身份及保障。答案是否定的。制度上肯定进城落户农民的身份保障在于免除其进城的后顾之忧，与农民是否获得其他保障并不冲突。更何况，目前城乡社会保障一体化建设和城乡公共服务的均等化程度不高，农村土地仍然是支撑农民生活的重要来源。现阶段，改革的大方向上仍坚持和强调成员身份对农民基本生存权益的保障功能。《农村土地承包法（草案）》和二次审议稿就曾规定，农民进城落户后纳入城镇住房和社会保障体系的，丧失集体成员的身份。后审议报告删除该规定，并明确指出该规定违反“坚持农民权利不受损”的改革底线，应当进一步维护进城落户农民的合法权益。
为此，进城落户的农民不因已经获得城镇户籍或相应的城镇保障，而失去其成员身份及保障。政策上允许进城落户的农民在取得城市户口的同时保留集体成员的身份，也允许其同时获得其他社会保障和农村土地权益的保障。实践中，部分地方在施行“两分两换”或“双放弃”的模式时，要求进城落户农民以放弃土地权益为条件获取住房和社会保障的做法，显然与改革目标相悖。
第二，在坚持集体所有权的基础上，进城落户农民所享有的合法土地权益包括，现行法确认的土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权，以及“三权分置”下的土地经营权、宅基地资格权、宅基地使用权和其他土地权利等。户籍与身份的剥离，并不影响进城落户农民的成员身份及相应的土地权益。但随着进城人口规模的增加和市民化程度的加深，“人地分离”“权能分离”的现象越来越普遍，大量进城落户的农民具有流转或退出土地的现实需求。为了更好地把握和回应农民在城乡融合发展中的需求，一方面，政策规范大力推进集体土地所有权、土地承包经营权、宅基地使用权、农民住房、集体资产股权等权益的登记确权颁证工作，为进城落户农民享有合法的土地权益奠定了制度基础；另一方面，中央层面提出了“三权分置”作为农村土地产权改革的基本方案，“三权分置”的背景下，进城落户农民对农村土地享有的财产权利与身份权利适度分离，并逐步促成了“产权明晰、权能明确、权益保障、流转顺畅、分配合理的土地产权制度”的形成。
此种产权结构中，进城落户的农民可以根据自身的意愿选择转让或退出其全部的集体成员权利，或选择流转或退出部分权利。从政策文件来看，关于“三权”的转让或退出即是涉及全部集体成员权利的情形。此时，进城落户的农民丧失集体成员权，亦不再是农民集体的成员。典型的如，平罗县《农村土地经营管理制度改革实施方案》明确指出，农户退出全部“三权”，也全部退出村集体经济组织成员身份。其他情形下，农民仅流转或退出部分权利的，其也同时保留集体成员的身份并享有其他部分的权利。宏观地讲，现行改革旨在为进城落户的农民提供多种可供选择的方案，而非剥夺农民的成员身份，更不是一刀切地处理农民进城的问题。“要充分尊重农民意愿，让他们自己选择”，进城落户的农民亦可在多种选择方案的安排下，真正地实现按照自身意愿行事。准此，《报告》所指的“合法土地权益”即为农村土地产权结构中复杂且丰富的各类权利。
第三，有偿转让或有偿退出的市场化路径，成为保障进城落户农民土地权益的基本方向。“三权分置”的背景下，进城落户农民的土地权益更加完善，这也对其权利保护提出了更高的要求。其中，土地经营权或宅基地使用权的权利主体不再限于农民，“交易与法治不依赖于身份和关系”，由此，构建出了开放的权利，而“建立权利开放秩序是市场开放竞争的基础”。可以说，“三权分置”下的土地经营权和宅基地使用权均是市场主体享有的市场化权利。这种市场化配置的逻辑在于通过有偿转让或有偿退出的方式，使得土地权益在有偿的价格机制作用下自由流动、公平竞争。对于土地承包经营权、宅基地资格权等非市场化的权利，尽管不存在完全的市场，但通过“有偿”的方式意味着此类权利也能够借助市场化的价格要素和调节机制，达到适当提高土地资源配置和利用效率的目的。由此，《报告》所指明的“依法自愿有偿转让”的保护方向，能够最大程度地彰显进城落户农民所享有的产权价值、增加农民的财产性收入，从而更好地保障农民的权益。
至于“有偿”的对价，实践中从对进城落户的农民给予货币、房产、福利、股份、期权等一元的补偿标准，发展到由农民选择多种补偿方式中一种或多种的多元补偿标准。此种差异反映出了各地农村资源禀赋的差异性，但不影响有偿转让或有偿退出的市场化内核，即按照市场机制发挥配置资源的作用。该路径中，进城落户的农民在市场化的调控下，受到“有偿”对价的驱动而具有流转其闲置的承包地或宅基地的积极性，其他社会主体也能够借助市场化权利，获得利用或经营的收益。可以说，“有偿”方式是促进城乡要素流动的基本路径，而“城乡要素双向流动是实现乡村振兴战略目标的根本途径”。因此，《报告》指明的保护方面更是服务于全面推进乡村振兴战略目标的重要体现。
二、现有保障进城落户农民土地权益法治机制的规范缺失
不难发现，《报告》从主体地位、权利内容和实现方式三个方面，系统地回答了进城落户农民是否保留、保留何种以及如何保留土地权益的问题。反观现行法，除却公法领域的原则性规定，既有法律关于保障进城落户农民土地权益的主体规范、权利规范、行为规范等均有所缺失。申言之，现有的法治机制不足以保障进城落户农民的土地权益。
（一）保障进城落户农民土地权益法治机制的主体规范不合
尽管户籍制度改革祛除了集体成员身份与户籍之间的必然关联，但实际上两者并无法完全分离。因为，目前规范上和理论上户籍均被作为认定集体成员资格的核心标准。从规范层面来看，中央层面尚没有认定集体成员资格取得和丧失的法律规范，此类规范多见于地方性法规和规章之中。总体来讲，可以概括为：其一，部分地方直接以户籍界定集体经济组织成员的概念，即集体成员为户籍在本村的人员，此种情形下，户口通常被作为农民是否取得或丧失土地承包经营权或宅基地使用权的决定性因素；其二，部分地方明确将户籍作为判断集体成员资格取得和丧失的唯一标准，即户籍在集体经济组织的，均为成员，户籍迁出者，随之丧失成员资格；其三，部分地方规定存在取得或丧失成员资格的特殊因素，例如政策性移民、服兵役等，但仍然以户籍作为认定成员资格的主要标准；其四，大部分地方则要求统筹考虑户籍、农村土地承包关系、与集体经济组织的利益和贡献、义务履行等因素，其中，户籍是认定集体成员资格的取得和丧失的必备要件。证诸地方规范，户籍仍然被作为认定进城落户农民保留或丧失集体成员资格的重要判断标准。
从理论层面来看，学者进一步提出将户籍作为认定成员资格之目的在于实现对成员的保障性，以此将户籍作为认定的形式标准，相应地，基本生存保障则为实质标准。至于认定成员资格的观点主要包括，“户籍说”“事实生活说”“户籍+其他因素复合说”“形式标准（户籍）+实质标准说（生存保障）”等。可见，学者间的主要分歧在于综合何种因素以及如何综合不同因素予以判断，但对于户籍或生存保障为主导并综合多个因素认定成员资格，并无争议。“户籍或生存保障+其他因素复合说”逐渐发展为主流的观点，即是以户籍作为主要的认定因素，若户籍不在本地，但确以农村土地为基本生存保障的，则以生存保障为主要的认定因素，同时可以复合考虑其他因素，包括地缘、婚姻关系、血缘等一个或多个因素。
这一点反映在司法实践之中，即表现为少部分法院采用单一的户籍标准，大部分法院采用复合标准，即以户籍或生存保障作为判断是否取得或丧失成员资格的主导标准，同时综合考虑其他因素。“户籍迁出是导致集体成员资格丧失最常见的因素，法院往往需要结合是否获得替代性保障来判断成员资格是否丧失。”其结果是，大部分进城落户的农民，因其户籍迁出并取得城镇的社会保障而被法院认定为丧失集体成员资格，进而无法保留集体成员身份并失去土地承包经营权、宅基地使用权等具有身份属性的土地权益。部分地方规范甚至明确规定，集体经济组织应当强制收回因进城落户而迁出户口农民的承包经营权以及宅基地使用权。此种强制收回进城落户农民土地权益的规范或裁判，与鼓励进城落户农民自愿有偿转让或有偿退出其土地权益的政策规范间存在明显的冲突。
究其根本在于，现行规范体系之中同时存在两套相互矛盾的主体规范。其一，规范目的上，中央层面存在一套以坚持保护农民权益为指导思想的原则性主体规范，其意旨在于赋予进城落户农民更加充分而有保障的土地权利；而地方层面的相关规定所构成另一套具体性主体规范，仍然重视户籍的社会管理功能，其目的在于利用户籍更好地进行利益分配和资源配置。其二，改革方向上，以户籍改革为中心的主体规范强调进城落户农民是否保留成员资格与户籍、城镇社会保障无关；而以集体成员为中心的主体规范，则普遍地以户籍或生存保障作为判断取得和丧失成员资格的标准。其三，制度设计上，整体层面存在一套关于判断取得和丧失集体成员资格的标准的主体规范，同时相关法律之中还分别存在取得和丧失承包经营权、宅基地使用权的主体规范，但两套规范中的判断标准并不一致。申言之，既有的户籍制度、集体成员资格取得和丧失制度，以及相关土地承包经营权、宅基地使用权的取得和丧失制度之间，并没有相互对应、相互协接起来，以至于现行关于保障进城落户农民土地权益的主体规范间龃龉不合。
（二）保障进城落户农民土地权益法治机制的权利规范不全
“三权分置”的背景下，我国政策层面已经初步建立了“产权明晰、权能明确”的农村土地产权结构。不过，依《民法典》《农村土地承包法》《土地管理法》等规定，法律层面并未完全确定“三权分置”的产权结构及相应的权利类型。因此，政策规范中所指的进城落户农民的“土地权益”可能无法获得法律层面的确权和保障。具体而言，由于“三权分置”主要涉及承包地、宅基地、其他集体土地资产的权利配置，可以此分别对应相关的法律规范，进而确定进城落户农民的何种“土地权益”缺乏法律保障。
第一，关于承包地的“三权分置”，政策层面确定集体土地所有权、土地承包权、土地经营权的权利类型。对此，《农村土地承包法》明确进城落户的农民享有土地承包经营权，其可以保留承包权而流转土地经营权（第9条）。《民法典》则在用益物权的章节进一步规定了土地承包经营权和土地经营权的设立方式、基本权利以及登记规则等内容。相关规定的规范意旨已然明确，即“将中央文件规定的土地经营权转化为法定权利”，并作为“从土地承包经营权中派生出的新权利”。解释论的视角下，进城落户农民享有的土地承包经营权和土地经营权的土地权益均可适用相关的法律规范予以调整。至于土地承包权，《农村土地承包法》肯认了此种类型的权利，但现行法却未界定其性质、行使方式等具体内容，缺失相应的法律规范予以保障。
第二，关于宅基地的“三权分置”，政策层面确定宅基地所有权、宅基地资格权、宅基地使用权的权利类型。而目前《民法典》并未确认宅基地的“三权分置”，仅规定了农户“基于集体成员身份享有的一种保障性”的用益物权。依现行法，进城落户的农民非但不享有“三权分置”中宅基地资格权和宅基地使用权，而且还因《民法典》宅基地使用权的福利性和保障性，限制了其依法实现宅基地的财产价值。为此，不少学者提出按照“三权分置”的逻辑重构《民法典》宅基地使用权，主要方案包括转化为宅基地资格权（具体为配给权说、用益物权说、成员权说和剩余权利说等），或者宅基地使用权（具体为物权说、债权说、法定债权说、财产权利说等）。不难发现，理论上就法律应当设立新型的权利类型实现宅基地的财产属性，已有共识。对于租赁权属性的宅基地权利，尚可通过适用《民法典》合同编的相关规定保障进城落户农民的合法权益。但对于身份属性和物权属性的宅基地权利，其性质上属于法定的权利类型，就现行规范而论，进城落户农民的此类权利难以获得有效的法律保障。
第三，对于其他集体土地资产，主要是在“三权分置”的基础上，展开了股份合作制的改革。其实质在于“以股份或份额形式量化到本集体成员，作为集体收益分配的基本依据”。由此，股份合作制不仅通过折股量化的方式确定了进城落户农民的成员权或股权，并且还原了财产性权利，从而实现了集体土地成员权和财产权利进一步的结构化。然现行法既未确认股份合作制的权利结构，也没有明确集体土地成员权和财产权利的具体内容。对于以集体经营性建设用地为代表的其他集体土地资产，法律仅规定了集体经营性建设用地使用权可以通过入股的方式进行流转（《土地管理法》第63条），以及农民享有表决、查阅、复制等程序性的成员权（《民法典》物权编第261条和第264条）。关于集体经营性建设用地使用权折股量化后的收益分配权的性质、内容、实现方式等均没有相关的法律予以规范。可见，进城落户农民的集体资产收益分配权这部分土地权益亦存在规范上的缺失。
此种情形下，地方层面出台了大量的规范，试图进一步界定承包权、资格权、成员权等权利性质和内容。但事实上，地方性规范并无益于保障进城落户农民的相关土地权益。因为，就现有法律规定而言，集体土地产权结构本身有所残缺，而产权结构的残缺属于顶层制度设计的问题，其导致关于进城落户农民土地权益的权利类型及相关的权利规范均存在缺失。仅凭借地方规范并无法解决产权结构不足的问题，更有甚者，还可能造成不同类型权利之间的混淆。例如，《昆明市农村宅基地管理办法》第33条关于农民迁出户口后应由村集体依法收回宅基地使用权的规定，即属于混同户口、成员权、《民法典》宅基使用权与“三权分置”中宅基地使用权的典例。
（三）保障进城落户农民土地权益法治机制的行为规范不清
总地来讲，大部分政策文件并没有严格地区分有偿转让和有偿退出的适用对象和适用范围。比如对于进城落户农民的“三权”时为有偿转让，时为有偿退出，时为有偿退出和有偿转让，时为有偿退出或转让。土地承包经营权、宅基地使用权亦是如此。可以说，现有政策规范中的有偿使用和有偿退出在很大程度上，被视为同一含义的不同表达方式。依此，进城落户农民选择有偿转让或有偿退出，并无差别。但同时，少部分政策文件又明确土地经营权仅涉及有偿转让，宅基地和承包地仅涉及有偿退出，甚至指出涉及土地承包权和集体收益分配权时为有偿转让，而宅基地使用权则为有偿退出。这些规范之中，有偿转让和有偿退出所指含义明显不同，两者以适用于不同类型的土地权益被区分开来，由此具有不同的适用范围。
反观现行法，《农村土地承包法》第27条规定“有偿转让土地承包经营权”“有偿流转土地经营权”，而《土地管理法》第62条则规定“有偿退出宅基地”，如此看来，法律上似乎以承包地和宅基地区分了有偿转让和有偿退出，实则不然。其一，《农村土地承包法》还规定了进城落户农民可以选择将承包地交还给发包方，此即有偿退出。也就是说，有偿转让和有偿退出均为农民实现承包地权益的方式。其二，依私法自治的法理，有偿转让和有偿退出均为进城落户农民依自愿有偿原则实现其土地权益的市场化路径。这体现了农民对其土地权益的自治性，由此，不能因法律规定了宅基地的有偿退出而反面解释农民不得为有偿转让。其三，从体系化的视角来看，大部分地方法规沿用了政策规范的表达方式，亦未能做到有偿转让和有偿退出的区分。部分地方法规甚至直接将两者等同视之。典型的如，《秀洲区农村土地承包经营权有偿转让退出管理办法（试行）》中的有偿转让和有偿退出即为同一含义。
承上所述，现行政策规范、法律规范中的有偿转让和有偿退出均存在定位不明确、区分不清楚的问题。尽管规范层面尝试以承包地权益和宅基地权益为标准区分有偿转让和有偿退出，但如上所述，此种区分本身难以证立，更无法揭示出两者原本的差异。这一背景下，目前大部分学者尚未能重视有偿转让与有偿退出的区别，并且经常混同使用两者。如普遍使用“有偿退出转让”的表述。受“三权分置”的影响，也有部分学者开始认识到退出与流转的区别，并证立仅在农户有偿退出宅基地资格权、土地承包经营权（承包权）、集体资产收益分配权等成员权利时才是退出，宅基地使用权、土地经营权等财产权利的退出并非退出，而是使用权的流转。还有学者提出有偿退出和流转的差异除了权利类型外，还在包括时间期限、主导方式、目标群体、政策指向等方向上均存在显著的差异。但从试点实践来看，进城落户农民既可以转让“三权”给其他成员，也可以在部分退出模式中仅退出其财产权利。《农村土地承包法》也明确了土地承包经营权的有偿转让。可见，成员权利和财产权利的分类标准，仍然无法清楚地界定有偿转让和有偿退出。
事实上，有偿转让和有偿退出性质上均为通过双方合意达成一致的负担行为，亦属典型的双方民事法律行为，两者具有合意性、请求性、相对性等共同特征。但就一般法理而论，有偿转让是通过协议将权利全部或部分转让给第三人的行为，有偿退出则是通过协议将权利全部或部分交还给集体经济组织的行为。两者并非同一层面的概念，且所涉主体、要素市场、产生影响农户权利状态的私法效果均不相同，形成了不同的行为规范。不止于此，规范层面同时设置有偿转让和有偿退出，意在为进城落户的农民提供更多处置农村土地权益的选择。两者在一定程度上可以作为彼此的替换选项。如《农村土地承包法》第27条规定，进城落户农民可以有偿转让或退出土地承包经营权。但由于规范上和理论上未能准确地把握有偿转让与有偿退出的区别，进而导致两者的行为规范发生混同，由此，两者适用于进城落户农民的行为规范也是模糊不清的。这不仅无法为进城落户的农民提供多样化的选择，更有可能会侵害农民的合法利益。
三、完善进城落户农民土地权益保障法治机制的基本路径
纵揽史乘，“中国农村土地改革是一个动态演进的过程，其演进逻辑不仅是社会制度变革的基本标志，更成为推动社会制度变革的重要力量。”诉诸此，以《报告》所蕴含的政策演进逻辑建立健全主体、权利以及行为的法律制度，成为完善进城落户农民土地权益保障法治机制的基本路径。这些对于在法治轨道上促进城乡一体化的高水平发展、新型城镇化的高质量建设，具有重要的破题意义。
（一）确定以集体自治为主导且内容统一的主体规范
现行保障进城落户农民土地权益的主体规范间的不合，归根结底在于户籍制度与成员资格认定之间的冲突和矛盾。为此，理论上试图通过重塑认定主体，变革既有法规以户籍作为认定成员资格主要标准的做法。主要观点包括：其一，司法认定说，即通过授权法院以个案裁判的方式认定成员资格。此种方式使得法院能够灵活地综合具体案件的各种因素认定进城落户农民的成员资格，从而祛除了户籍与成员资格的必然联系。但同时，因缺乏相应的适用规范，法院在认定进城落户农民的成员资格时容易出现滥用自由裁量权和同案不同判的问题，从而损害了农民的意思自治和司法裁判的公信力。其二，立法认定说，即通过制定国家层面的法律规范确定认定成员资格的标准。目前，我国大部分学者认同通过立法的方式确立相应的标准。但总体上，无论是“一般标准+特别标准”或是“动态系统论”的立法设计，户籍均被纳入立法认定的因素之一。其三，集体自治认定说，即由各地的村规民约或集体经济组织自治章程自行认定成员资格。此种方式契合《村民委员会组织法》关于村民自治的规定，产生了较好的实践效果。但集体自治本身应当是受限制和制约的，否则容易引发多数人侵害少数人利益、特别群体利益得不到保护以及认定程序不规范等问题。
从现有规范出发，新修订的《农村土地承包法》第69条已经指明了集体成员资格的认定路径，即“由法律、法规规定确认农村集体经济组织成员身份的原则、程序等”。同时，由于成员资格认定关涉基本权利制度（成员权），这一任务便落在了正在制定的“农村集体经济组织法”之上。为此，中央层面的集体经济组织法不仅能够统一地方层面的规范，也有利于整合户籍规范与成员资格规范，以及整体层面的成员规范与分别确定的承包地、宅基地规范。但如上所述，立法难以周全地列明认定成员资格的法定因素，而且法定方式本身有损自治。《农村集体经济组织法（草案）》即结合集体自治认定和立法认定的方式，规定以集体自治作为认定成员资格的基本原则，同时确定若干统一主体间规范的强制性规则（第12条）。这与学者所提出的构建自治、德治、法治相协调的路径以及强制自治综合认定路径相同，其内核即在于平衡成员资格所涉的法定与自治。
笔者认同以集体自治为主导，且通过强制性规则实现主体间规范的统一，相关规则具体包括：
其一，确定成员资格登记制度，包括登记方式、登记程序等内容。户籍除了作为认定成员资格的标准外，还发挥着公示成员身份并作为其外观形式的功能。在户籍制度回归社会秩序管理功能的背景下，确定进城落户农户取得或丧失成员资格均须经过法定的登记，能够实现户籍登记与成员资格登记的分离，也避免了直接以户籍作为认定成员资格的形式标准。典型的如，关于“空挂户”“爬户口”等仅户籍在本集体而非本集体成员的情形。
其二，明确集体成员所取得的农村土地权益保障具有唯一性，包括身份的唯一性，即同一成员不能在两个以上集体经济组织同时拥有成员资格；以及土地承包经营权、宅基地使用权、集体收益分配权等具有福利性权益的唯一性，即集体成员不能重复享有“三权”，其退出或转让相关权益后，不得再次申请取得。这也契合《农村土地承包法》《土地管理法》关于承包地和宅基地福利性保障的规定。而且，集体经济组织法对此种问题加以明确，能够有效地指导地方法规的制定以及司法实践的裁判，从而避免出现“两头空”和“两头占”的现象。
其三，规定土地承包权、宅基地资格权、集体资产收益分配权为集体成员权利的自益权，包括相关权利的具体内容、实现方式等。《民法典》总则编确定了集体经济组织作为特别法人的法律地位，《民法典》物权编则规定成员权的一般规则。在此基础上，《农村集体经济组织法（草案）》第13条明确“三权”为成员权的具体内容，指明了“三权”与集体成员身份的内在联系，也有助于该法与《民法典》总则编和物权编之间的协接适用。这意味着进城落户的农民在全部丧失“三权”时，即丧失其作为集体成员的身份权利，亦不再是集体成员。这与现阶段政策上强调的改革方向相一致。为此，部分学者提出以资产份额的变动判断成员资格的得丧变更。但资产份额主要是从成员财产权的视角对农民的资产予以股份化的处理，此种情形下，不仅资产份额的范围难以获得界定，而且在资产份额部分变化时，还会导致成员资格部分丧失的问题。在现行政策的背景下，所谓的资产份额应为整体意义上的“三权”，仅丧失全部“三权”时才涉及成员资格的丧失，在有偿退出或转让单个的土地承包经营权、宅基地使用权时，并不涉及成员资格的丧失。以此，进城落户农民的权利退出与集体成员资格认定、退出的方式等能够相互协接。
可见，相关的强制性规则划定了集体自治的边界范围，“集体自治的边界范围即成员身份的法定化的基本内容”。在边界范围之外，成员资格登记、保障唯一性以及“三权”等强制性规则确定了与既有户籍制度、相关土地承包经营权、宅基地使用权的取得和丧失制度之间能够相互对应、相互协接的集体成员资格取得和丧失制度。在边界范围之内，进城落户农民则能够按照团体自治的规则行使其成员权利。
（二）健全以“三权分置”为中心的多层次不同类型的权利规范
我国农村土地产权逐渐趋于完整化并不断地结构化。规范层面，《民法典》物权编第339条吸纳了土地经营权的概念，以此使得“三权分置”的产权结构在法律层面转化为了农村土地权利体系框架的一部分。而“三权分置”作为一个完整的系统化方案，其中，集体土地所有权与土地承包权、宅基地资格权、收益分配权等成员权利构成所有权—成员权的内部权利体系；而集体土地所有权与土地承包经营权、《民法典》宅基地使用权则构成了所有权—用益物权的外部权利体系。依此，土地承包经营权和《民法典》宅基地使用权作为仅能为集体成员享有的特殊用益物权，兼具身份属性和财产属性。故此类权利可以再次分置为身份性权利和财产性权利，而身份性权利“是介于所有权与用益物权之间的桥梁”，由此，内部外体系最终共同构成了农村土地权利体系。
体系化的视角下，以“三权分置”为中心的农村土地产权结构呈现出了多层次的不同类型的权利。依此路径，进城落户的农民享有的土地权益可类型化为：第一层次的土地承包经营权、《民法典》宅基地使用权，第二层次的土地承包权、宅基地资格权、集体资产收益分配权等成员权利，以及第三层次的土地经营权、“三权分置”下的宅基地使用权以及其他财产权利。事实上，各地农村土地的禀赋情况存在较大的差异，并且现阶段农民群体内部已经高度分化。而多层次不同类型的权利则能够为不同地区、不同阶层的农户提供多样化的选择，契合农户差异化发展的现实需求。不仅如此，多层次不同类型的权利对于不同主体间权利义务的配置，能够保证进城落户农民入城以及外来工商资本进村时，不会侵蚀农民的合法权益。典型的如，浙江省“联众模式”中进城落户的农民可将宅基地整体出租或入股给联众集团，实现农民与社会资本的共同受益。
落实到制度设计上，现行法律规范中缺失的权利也可以按照农村土地产权结构的逻辑展开构造。具体而论，对于第一层次的土地承包经营权和《民法典》宅基地使用权的基本规则可见于《民法典》物权编的规定，部门规章或地方法规必须以此为基础确定相关的具体规则。政策规范亦不得违反此种规定。对于第二层次的土地承包权、宅基地资格权以及集体资产收益分配权等成员权利，《民法典》物权编仅规定了成员权的一般性规则，“三权”的具体内容可由“农村集体经济组织法”予以规定。至于第三层次的土地经营权、“三权分置”下的宅基地使用权等，目前《民法典》物权编仅规定了土地经营权的内容，后者则可以解读为“一种脱离了身份限制的财产权”。基于此，可以比照土地经营权设置具有用益物权属性但不同于《民法典》宅基地使用权的宅基地经营权。而根据法权结构的可派生性，由农村土地所有权派生的土地承包经营权或《民法典》宅基地使用权可孕育出更多独立可转让的权利。由此，在《民法典》物权编和《土地管理法》未确认相关权利的情况下，进城落户农民可以自行根据合同自治原则设立宅基地租赁权或收益权，并适用《民法典》合同编的相关规定。这也符合农村土地利用市场化发展和改革的趋势。
（三）确立区分有偿转让和有偿退出的行为规范
基于“三权分置”的体系效应，“团体一旦成立，就会形成内部关系和外部关系。”这意味着进城落户农民在选择转让或退出相应的土地权益时，存在一套与集体经济组织内部组织、运行相关的团体法规则，以及一套集体经济组织对外行使的交易法规则。其中，进城落户农民土地权益的有偿退出存在于与集体经济组织内部运行密切相关的内部规范体系之中，应当遵循团体主义的思维方式。相形之下，有偿流转更多地则存在于由农户或其他主体在集体经济组织外部交易所适用的规则而构成的外部规范体系之中，应按照个体法的思维展开。在《民法典》总则编纳入决议行为后，有偿转让与有偿退出作为民事法律行为，亦可按照学者所指重构法律行为的逻辑区分为“个体法行为”和“团体法行为”。依法理，对此应当“区分团体内部关系和团体外部关系，各自适用不同的法律规范。”于是，内外部的规范体系成为了分别构造进城落户农民有偿退出和有偿流转的行为规范的基本框架。
外部规范体系之中，进城落户农民有偿转让土地权益的权利客体主要是土地经营权和“三权分置”中宅基地使用权等财产性权利。即便是有偿转让土地承包经营权和《民法典》宅基地使用权，涉及流转的权利客体亦是如此。可见，《报告》所指的有偿转让包括法律层面的债权性流转和物权性流转。按照物债区分的原理，进城落户农民的有偿转让仅涉及出租、自营、共享等债权性利用时，债法一般不会干涉当事人之间的交易自由。但涉及转让、入股、互换等涉及物权变动的处分，且是向本集体之外进行流转处分时，必然要在规范层面受到实质性和程序性的限制。如宅基地使用权的处分需取得集体经济组织和资格权人的同意，部分地区还要求经过乡或镇政府的审批。对应到具体法律中，此种限制还表现为审核批准、用途规划、登记制度、物权法定等方面的约束。修订的《农村土地承包法》《土地管理法》亦新增并明确了进城落户的农民可以自愿有偿流转和利用闲置宅基地和承包地的内容。
即便如此，实践中，法院对于农民有偿转让其宅基地权利仍然主要持否定态度，具体理由包括有偿转让宅基地的行为本身违反法律的强制性规定；将宅基地有偿转让给城镇居民违反《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》的规定；有偿转让的交易主体非为本集体经济组织的成员或本村村民。还有法院直接根据《土地管理法》第62条第6款的规定，认为“涉案的转让行为亦不符合上述的转让条件，合同亦无效”。但如上所述，法律上禁止转让的权利为《民法典》宅基地使用权，而对于“三权分置”下的宅基地使用权，进城落户的农民可以根据物债区分的流转规则予以出租、转让等。基于房地一体原则，“三权分置”下的宅基地使用权也可以在《土地管理法》第62条第5款规定农户出卖、出租、赠与住宅的情形，随同农房一并处分。此种流转与非农户主体出租或转让其城市住房的法律结构并无不同。
内部规范体系之中，进城落户农民有偿退出土地权益的权利客体包括土地承包权、宅基地资格权、集体收益分配权、土地承包经营权、《民法典》宅基地使用权等。无论有偿退出何种权利，目前相关的有偿退出的试点改革均是围绕进城落户的农民依法从集体经济组织处取得的土地权利展开的，主体上仅涉及农户和集体经济组织，内容上要求符合规划用途管制，并且此种退出始终未脱离宅基地一级市场。此种构造下，有偿退出的行为规范无法脱离团体法的视角，相关的退出规范也必然会受到团体自治规范的约束和限制。
具体而论，其一，进城落户的农民有偿退出土地承包权、宅基地资格权、集体收益分配权等全部成员权利时，须遵循法律和集体经济组织章程关于丧失团体成员资格的条件、程序等团体自治的规定。此时，集体成员退出集体经济组织时限于内部流转或由集体经济组织回购的方式，并且退出的比例受到限制。其二，有偿退出部分权利但保留集体成员身份的情形下，进城落户的农民仍然属于集体成员，但不再具有依成员身份申请取得相关土地权益的资格，此时还须考虑是否给予农户充分的居住保障；否则，退出行为可能被认定为无效。其三，有偿退出土地承包经营权或《民法典》宅基地使用权但保留土地承包权或宅基地资格权的情形下，进城落户的农民退出占有、使用农村土地的权利，同时也保留了其依成员身份申请取得承包地或宅基地的资格，此种情形下，有偿退出作为附期限的法律行为，应当如何确定所附期限是否合理及其对法律行为效力的影响，尚须结合团体法的规则进一步展开。其四，仅有偿退出土地经营权、“三权分置”中宅基地使用权以及其他财产权利的情形下，进城落户农民的有偿退出实质上为其与集体经济组织之间的有偿转让，可比照适用相关的流转规则。
结语
近些年，数以亿计农业人口的进城落户成为推动城乡一体化和新型城镇化建设的重要动力。但同时，大规模的人口迁移导致原本的住房用地、公共服务、医疗养老等资源供给出现不足和分配不均等问题。而如何妥当地安置这部分进城落户的农民，直接关系到户籍人口城镇化管理的水平提升，以及城镇化空间格局的持续优化。《报告》正是在此种背景下提出了“保障进城落户农民合法土地权益”的基本要求。
为此，本文针对现有保障进城落户农民土地权益的法治机制的不足之处，从主体规范、权利规范以及行为规范三个方面，提出完善现有法治机制的基本路径。立足于法治才能真正地“实现好、维护好、发展好农民权益”。保障好农民权益才能推动乡村振兴与城镇化的共同发展，并形成城乡功能互补的新格局。可以说，建立健全保障进城落户农民土地权益的法治机制，不仅是推动我国城镇化建设转型到以提升质量为主的新阶段的关键所在，更是实现中国式农业强国的内在要求。
编辑审定：孙聪聪 王洪广 吴喆鑫
