杨一介，中国社会科学院农村发展研究所。
本文原刊于《云南大学学报（法学版）》2008年第5期。
摘要:当前农村地权冲突的部分原因在于农民集体成员权制度缺乏科学的法理基础。为解决农民集体成员权争端，应将农民集体成员权制度建立在民事法的基础上。建立在民事法基础上的农民集体成员权将会对农村地权冲突的解决和集体经济组织的重建产生积极的影响。
关键词：地权冲突；成员权；民事法
农民集体成员权对农村地权制度的影响尚未引起人们的足够重视。为解决农村地权的内在矛盾和冲突，有必要进一步认识农民集体成员权问题。
一、农民集体成员权问题的由来
一般认为，农民集体成员权指的是在土地的集体所有权制度下，村社内部的所有成员平等地享有村社所属的土地权利。{1}立法对农村集体经济组织成员权的规定主要体现在《民法通则》第27条、《农村土地承包法》第5条和《物权法》第59条、第63条。特别是《物权法》第63条规定的集体成员的撤销权对保障农村集体经济组织的成员权具有积极的现实意义。这是司法机关为其权利遭到侵害的农民集体成员提供救济的法律基础。问题在于，农村集体经济组织成员的资格或者农民集体成员权的取得仍未得到解决。进一步说，如果立法不能解决农民集体成员权的取得问题，农民的土地权利受到侵害时如何为其提供保护仍然缺乏充分的依据；虽然立法规定了成员权受侵害可以得到救济，但如果侵权人以对方不是其成员进行抗辩而司法机关对成员权的认定又缺乏必要的依据，立法的实践效果如何体现？对农村集体经济组织成员权的保护，首先要解决什么是成员权特别是成员权如何取得的问题。
《农村土地承包法》一方面规定集体经济组织成员有权承包由本集体经济组织发包的农地，另一方面又规定家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。农户的人口是否变动一般不会影响其作为承包人的地位。当农户的人口发生变化而承包土地的面积不能相应变化时，农户内部增加或减少的人口是否还是本集体经济组织的成员便有可能成为争议的问题。对作为承包方的农户来说，其家庭成员能取得一份承包地的前提是家庭成员同时是本集体经济组织成员。在农户的家庭人口发生变动时，例如非属本集体经济组织成员的人嫁入该集体经济组织时，便需要对其身份进行确认。
农民集体成员权指的是一般所说的农民集体经济组织的成员权，但农民集体经济组织成员权的说法却含混不清。到目前为止，农民集体经济组织作为一种经济组织形式还存在许多问题。究竟什么是集体经济组织以及集体经济组织是如何构造的，立法尚未作出明确的、具有引导功能的规定。在实践中，与土地权利相联系的农民集体经济组织实际上是根据户籍制度和地缘边界来确定的一种社会组织。通过农业合作化运动和人民公社运动，构成村社共同体同质性的因素，主要是地缘边界和户籍制度。集体化运动通过户籍制度以及农村社区之间的地缘边界来识别农民的归属。这种制度对农村社会结构产生了深远影响。
二、农民集体成员权制度的内在矛盾
农民个人取得集体成员的资格即意味着其享有成员权。现在的问题是，出嫁女能否成为嫁入地的集体经济组织的成员呢？当该集体经济组织不认可其成员身份时，其嫁出地的集体经济组织是否还认可其成员身份？农民外出打工或经商，其承包地被收回而发包给他人，当其回乡后能否主张其成员的身份？当其成员的身份被否定时，其主张成员资格的基础又是什么？如果集体经济组织以其户籍不在本集体经济组织内或其户籍已迁出为由而否认其成员身份时，其主张成员资格的依据又是什么？以户籍为标准决定村民是否享有集体经济组织的成员权是目前农民集体成员权制度的一项主要内容。但是当户籍制度取消后，集体经济组织成员权的认定标准又是什么？[1]
《农村土地承包法》严格限制土地调整。如果“不得调整土地”得到执行，即意味着因出生而取得户籍的人不能取得土地承包经营权。在此情况下，农民个人的成员权不再以户籍管理为基础，而应寻求其他不再基于户籍管理的途径取得。另外的问题是，当因土地收益分配而发生冲突时，如果村集体以村规民约对户籍进行限制而使一部分人只有村民资格而无集体经济组织成员资格时，{2}又通过什么途径使这部分人取得成员权？禁止土地调整与农民集体成员权的实现的冲突应该如何解决？成员权的取得缺乏科学的法理基础；因成员身份的来源不同而可能将成员区分为不同的情形。
农民集体成员权被确认或否定的原因还源于村规民约和国家法相冲突时前者的效力优先于后者。从法理上讲，当村规民约和国家法冲突时，国家法具有优先于村规民约的效力，村规民约不得与国家法相抵触，当村规民约与国家法相抵触时，村规民约应被确认为无效。现在的问题是，村规民约对国家法的排斥的实质是农村社区内因地缘因素所形成的文化传统对国家法的排斥，加之户籍管理制度强化了对村民身份的认同或排斥，集体经济组织及其成员之间的关系是以户籍为基础的行政管理关系。以这种行政管理关系为基础，我们就不能仅仅从物权规则来理解土地承包经营权和其他土地权利。而且，国家法对农民集体成员权的规定本来就含混不清。在此情况下，将乡规民约对国家法的排斥归结为乡规民约违法或村干部和村民抗法，则似乎将问题简单化了。
成员权应当是属于民事法调整的身份权的范畴。例如，在公司制度中，股东享有的股东权是一种成员权；在建筑物区分所有权中的所有权人对共用部分所享有的权利也是一种成员权。这些权利与农民集体成员权有所不同。农民集体成员权中存在的矛盾和冲突实际上是民事法律制度与基于地缘边界和户籍制度的行政管理之间的冲突。
上述农民集体成员权制度中存在的问题进一步加剧了集体所有权和农民个人权利之间的冲突，削弱了立法关于土地调整、土地承包长期稳定的引导功能。农民个人作为集体的一个成员对集体所有权行使权利，而且集体在涉及集体的事项时也应给农民以权利，但事实上外出打工或经商的人、脱离农民身份的人以及出嫁女的土地权利与集体所有权都存在冲突，其中出嫁女的土地承包经营权与集体所有权的冲突尤为突出。农村一些特定群体丧失土地承包经营权后的救济手段也缺乏法理基础而导致农村社会问题的出现。{2}
三、农民集体成员权问题的法理分析
对成员权问题的考察，应将其置于农村改革以后农村前所未有的越来越频繁的人口流动，以及这种大规模的人口流动与乡村社会结构的碰撞。
在合作化运动中，作为农业合作社基本单位的生产队的成员不分男女老少，实行同工同酬，土地归集体所有，生产队的成员具有高度的同质性。在人民公社时代，生产队是人民公社制度的基础，一般不会出现成员权的问题，而且户籍制度强化了生产队成员的身份。
随着土地承包制的确立，在维持土地集体所有的前提下，集体土地以农户为单位进行分散的生产经营代替了集体劳作。以农户为基本的生产经营单位，使农户享有集体土地的使用权和收益权。虽然土地承包制在推行之初以“均分制”为特征，但由于人口的频繁流动使得村社内部的异质性增强，虽然村社内部人员的身份仍然基本上以户籍来确定，但事实上户籍制度对人口流动的影响越来越小。户籍制度也不能阻止村社外的人进入该村社。村社内部人口的流动动摇了均分制的基础，使村社内部的地权分配不再维持基本的均衡；而维持村社内部地权分配的均衡成为大多数人的要求。当前的成员权问题是户籍制度、土地承包均分制的均衡被打破以及土地所承担的职能共同作用的结果。成员权问题的实质是平均分配地权；成员权问题反映的是村社内部同质性和异质性的冲突。虽然成员权的认定往往根据村规民约或习惯法，但成员权问题和冲突的基础不仅仅是村规民约。村规民约为村社内部的成员权问题的解决提供了规则，但是将成员权问题的产生仅仅归结到村规民约或习惯法则会忽视其他层面的因素。村社内部的同质性在地权分配上的体现是，地权分配以户籍和地缘为基础，以户籍和地缘为基础的土地调整能够增强村社内部的同质性。就村社内部的异质性而言，出嫁女等特殊群体要求土地调整而对原来的地权分配构成威胁时，冲突不可避免。以形成于农业合作化运动和人民公社制度的成员权来解决土地承包制下的成员权将是事倍功半。形成于农业合作化运动的每一个集体成员既没有退出权，也无法进入其他集体而成为其成员，这种制度不可能为土地承包制下的集体成员权提供支持。在大部分地方，户籍仍然是判断是否享有成员权的基本因素之一，但村社外部的人嫁入该村并且已将户籍迁入又为什么不能取得土地承包经营权呢？总之，户籍制度不能为成员权提供支持，也不可能有效地成为成员权的基础。
在土地承包制推行之初，起点是公平的，维护这个公平的基础是土地承包合同。如果取得成员权的基准是属地原则，而土地承包经营权的取得和存续是以合同为依据的，以合同为基准和以属地为基准之间也可能存在冲突，而且当人地关系紧张、农业产出对生存至关重要时，以属地为基准的成员权制度将削弱了土地承包合同的拘束力。
户籍制度加剧了村社内部个人本位和集体本位的冲突和矛盾。出嫁女对承包地的主张，村社内部对土地补偿的分配的不满，是从个人本位出发的。村社集体限制原不属于该社区的人口进入，在村社集体内部不断地调整土地，则是以集体本位为基础。虽然土地承包经营权取得的基础是土地承包合同，而土地承包合同的承包方须为集体经济组织的成员，但集体经济组织是如何构造的还没有说清楚，又从何谈它的成员。在实际生活中，农民集体的成员权的取得实际上是通过行政准入，或是类似于行政准入的途径。这样，土地承包经营权的取得要么以户籍制度为基础，要么以行政准入为基础。以民事法为基础的成员权与以行政准入为基础的成员权的冲突是农民集体成员权问题的一个根源。
四、以妇女的土地权利为例对农民集体成员权的进一步考察
不言而喻，土地权利的取得不以性别为前提。但因为成员权问题缺乏科学的法理基础，妇女土地权利特别是妇女的土地承包经营权成为一个棘手的现实问题。这里以妇女的土地权利为例，对农民集体成员权问题作进一步讨论。
根据《农村土地承包法》第20条的规定，在妇女结婚离开原居住地时，村社集体不能收回原来发包给该妇女的土地，除非她在结婚后的居住地的已经分得了土地；妇女离婚以后，村社集体不能收回在结婚期间发包给她的土地，除非她在离婚后的居住地得到了新的土地。这一规定给出嫁女在土地承包经营权遭受侵害时寻求救济途径提供了依据。然而，实际情况是，出嫁女的土地承包经营权受侵害时，她们往往不能得到有效的司法救济。法院不受理这类纠纷的原因并非基于法定理由，而是因为即使法院受理并且判决支持原告的诉讼请求，这种司法行为可能与基层的社会治理方式发生冲突。
出嫁女的土地承包经营权包含两方面的含义，一是妇女出嫁后是否还享有原居住地的土地承包经营权，另一方面的含义是出嫁女出嫁后丧失原居住地的土地承包经营权时是否可以取得新居住地的土地承包经营权。如果出嫁女的土地承包经营权指的是原居住地的土地承包经营权，其作为村社集体的成员指的是原居住地的成员还是新居住地的成员？如果她享有的是原居住地的土地承包经营权，那么其成员权指的是原居住地的成员权，在涉及集体事项如土地调整时，其有权行使其权利，和原居住地的其他村民一起表决村里的重要事项。
出嫁女是否享有土地承包经营权，取决于村社集体是否能够确认她的村民身份，即能否确认其享有成员权。与此相类似的还有对入赘男子、升学而离开村社集体的人、外出打工或经商的人的身份的确认。土地的集体所有意味着村社集体的村民对集体土地都享有支配的权利。如果村民的身份不能得到村社集体的确认，其主张土地承包经营权便缺乏村社集体的支持。立法和政策一直强调保障出嫁女的土地承包经营权，《农村土地承包法》对妇女的土地承包经营权也给予了充分的注意。但是当村社集体对出嫁女的村民身份予以否认时，出嫁女的土地承包经营权便得不到保障，或者分给未婚女的承包地在其出嫁后虽仍归其娘家，但这些妇女的土地权利可能得不到保障。这主要是因为，地方性的、非正规的习俗的效力往往大于国家的政策和法律。奉行当地习俗优先于国家法律之上是农村的普遍现象，虽然国家正式制度的很多方面取代了当地习俗，但当地习俗因多数村民的支持而又在某些方面取代了国家正式制度。男性中心主义的居住方式对土地分配也会产生重要的影响。{3}
人地矛盾的高度紧张是影响妇女土地承包经营权的一个重要因素。一个村社的成员包括原来的村民和村里新出生的人口，至于嫁入该村的妇女和离婚的妇女是否也能成为该村的正式成员，很多时候受到人地矛盾的制约。{4}人地矛盾的高度紧张强化了排斥外来人口的正当性。农村基层组织对妇女土地承包经营权的侵害源于他们对农地资源的实际控制。在他们看来，如果让出嫁或离婚的妇女继续享有土地承包经营权，会有损于村社内部固有的村民之间的平等。他们为实现村民之间的平等而实施的行为只对居住于村社内部的村民或在村社内土生土长的村民负责。不仅拥有被征地村庄的户口、还拥有被征地村庄的土地承包经营证的出嫁女要求分配土地征收补偿款而落空也与此有关。
人地关系的压力以及以农为生的现实使其原居所地对其成员的身份进行排斥，而使其丧失了原村社集体的成员权。妇女的土地承包经营权存在的问题体现为妇女离开村社共同体后村社集体以其不是村社成员而收回其承包地，而新的居住地的村社集体则以其原户籍不在该村社而拒绝给其分承包地。《妇女权益保障法》、《农村土地承包法》等对妇女的土地承包权作了特别的规定，一些社会团体也试图动员社会力量来满足妇女对承包地的需求或要求，但实际效果还需要进一步检验。
五、解决农民集体成员权问题的思路
根据民事法基本原理，成员权属于身份权的范畴，是一种民事权利；以户籍制度和地缘边界来确定这种权利则有悖法理。以户籍制度和地缘边界来确定身份既不符合民事法的基本规则，也与公民的基本权利背道而驰。
如何认定农民集体成员权的取得，实际上是采用不同的识别标准，一般根据户籍和属地原则来判断是否属于某个村社集体的成员。但是户籍和属地原则的适用又有其局限性。如离婚妇女的户籍已迁入嫁入地，但因其原不属于该村社集体的成员，离婚后其成员资格遭到排斥。当前农民集体成员权问题的矛盾和冲突，固然可以归结为根据不同的对象适用不同的规则，但引起这种情形发生的根源则是地缘因素、户籍制度、人口流动等因素与民事法制度的冲突。为解决此问题，应当确定一个起码的认定或识别标准，在这个标准的制约下使成员权的确认具有科学的法理基础。
在农村人口频繁流动的影响下，构成村社集体的基础的户籍制度和地缘因素对村社组织成员的约束力呈现出弱化的趋势。以户籍为基础的村社组织遭到削弱，以地缘为基础的村社组织也遭到削弱。另一方面，对村社集体的同质性起到强化作用的国家制度，特别是户籍制度，在很多情况下仍起作用。虽然土地承包制下的土地承包合同以户籍为前提，但土地承包合同的法理基础应当是法律行为。法律行为与户籍制度本身并不兼容，因此，土地承包合同成立时便与其基础发生背离。两者发生背离的主要表现是土地承包合同的法律地位得到强化的同时，户籍制度对成员资格的确认仍然有效。这就为村社集体内部新增人口要求取得承包地提供了制度上的支持，这是形成村社集体组织的地缘因素仍在起作用的结果，也是户籍制度仍然在起作用的结果。承包地取得的主要依据―土地承包合同和户籍制度两者既相互背离又都在起作用的结果造成成员权的识别标准不统一。坚持土地承包三十年不变的规定越彻底的地方矛盾越突出的原因是无地者缺乏生活来源，要求以户籍和地缘边界为依据确认成员资格的情形增多。土地承包长期不变对促进人口流动有积极的影响，但流动的人口在缺乏非农就业机会的情况下会转而要求承包地。进一步说，当前农民集体成员权问题隐含的矛盾和冲突的实质是以契约为基础的身份权和以户籍和地缘为基础的身份权的冲突。
司法实践中，对未实际取得土地承包经营权的，不能作为民事诉讼受理。原因在于，土地承包经营权以合同取得，法院对土地承包经营权的审理是以合同为依据的，而且成员权问题的混乱也使司法对土地承包经营权的取得缺乏判断的标准和依据。如将因未实际取得土地承包经营权的纠纷纳入司法判决的范围，将会导致司法和农村基层组织行政权或准行政权的冲突。
当前农村地权冲突的原因之一是因成员权而引起的争议。农民集体成员权制度在很大程度上不属于民事法意义上的问题，而是农村行政管理中的问题，以行政管理的方式和手段当然不能解决应主要由民事法调整的土地权利问题。基于此，农民集体成员权的重建应着眼于民事法的方法，而不是行政管理的方法。农民集体成员权的重建是民事法意义上的重建，而不是行政管理方式的改变或更新。
要实现成员权从行政管理到私法调整的转变，只有将成员权的取得建立在法律行为的基础上，而不是行政管理体系的基础上，农民集体成员权的重建才具有现实意义。将集体成员权建立在法律行为的基础上的实质是重构集体和成员之间的关系。将重构成员权建立在法律行为的基础上的目的是，通过法律行为，使农民和集体的关系不再是管理和被管理的关系。将农民集体成员权的取得建立在法律行为的基础上，意味着成员的权利和义务是通过合同或加入社团而取得，而不是通过户籍或其与村社的地缘关系而取得。将农民集体成员权建立在法律行为的基础上，当集体成员的权利受到侵害时其请求权就具有了法理基础，当集体及其成员之间发生纠纷而受民事法的调整时也就具有了科学的法理基础。
具体说，取得成员权的基础是法律行为，地缘因素和户籍制度对成员权的取得并不具有决定性的作用。户籍只是公民身份的证明，而不应作为民事权利取得的来源和依据。当前的农村户籍制度对解决大部分农民集体成员权问题具有正面的作用，但对一些特殊群体的成员权问题不能提供有效的法律支持，而现在的问题是要解决这一部分特殊群体的成员权问题。对这些特殊群体的民事权利的保护不应再以户籍制度和地缘关系为基础。在农村人口流动频繁的背景下，以户籍和地缘关系作为识别成员权的标准不利于对社区内的所有人实行无差别的、平等的保障。通过法律行为制度建立的农民集体成员权，户籍和地缘因素不再是基础性的标准，基础性的标准应该是通过合同或加入社团而取得的成员权。实际上，通过土地承包合同而建立的成员权制度就是合乎客观实际的对土地承包制度的正确反映。一些地方推行的以农民自愿为基础的土地股份制，也是建立在法律行为的基础上。出嫁女出嫁后如果其承包地没有被收回，其所取得的以土地承包合同为基础的土地承包经营权并不因其户籍的迁移或地缘关系的变动而消灭。至于其因人口流动的原因带来行使权利的不便而要求在新的居住地取得成员权的标准，也应通过合同或加入社团来解决。如果其在新的居住地未以合同或加入社团的方式与村社集体建立联系，则不应当享有成员权。其原取得的成员权的行使方式属于其意思自治的范畴，既可以通过权利的移转来实现其权利，也可以抛弃。这个标准就是土地承包合同，其法理基础就是法律行为。妇女在出嫁前已取得土地承包经营权，其作为家庭成员所取得的土地承包经营权的依据是土地承包合同；她因婚姻而离开娘家并不意味着放废弃了其权利，同时她也应当预见到其在新的居住地不能再取得土地承包经营权的后果。只要土地调整、土地承包期限等具有明确的引导功能，而且这些因素基本上是可以通过相应的制度来控制的，当事人如何行使权利由其自己做出判断和决定。以法律行为制度解决农民集体成员权问题的作用正在于此。从更长远的眼光看，通过法律行为而取得的成员权将对以户籍和地缘为基础的村社集体构成冲击，对人口流动、土地调整、土地流转等乃至整个土地权利体系都产生积极的影响，对农民集体经济组织的重建也具有积极的意义。
注释:
[1]对村民身份的认可是取得土地承包权的一个前提条件。在有的地方，村民身份的确认以户口为依据，如享有村内户口，其户口迁入后再调整土地时便可以得到一份土地。在有的地方，出嫁女或招婿女儿的村民身份被排斥使其丧失土地承包权。在土地补偿款的分配上，户口已经非农化但仍居住在组内和外出求学的年轻人是否应参与分配也会成为争议的焦点。
参考文献:
{1}叶剑平，等．中国农村土地产权制度研究（M）．北京：中国农业出版社，2000．
{2}王景新．现代化进程中的农地制度及其利益格局重构（M）．北京：中国经济出版社，2005．
{3}（加）朱爱岚．中国北方村落的社会性别与权力（M）．胡玉坤译．苏州：江苏人民出版社，2004．
{4}裴小林．集体土地所有制对中国经济转轨和农村工业化的贡献：一个资源配置模型的解说（C）//黄宗智．中国乡村研究（第一辑）．北京：商务印书馆，2003．
