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农场国有农用地使用权确权规则探究
2016-04-25 14:08:13 本文共阅读:[]


    摘 要:当前农场国有农用地使用权确权进展不太理想。一些部门规章和地方规范性文件尽管制定了“根据实际使用情况确定土地使用权归属”的规则,但是尚存对农场国有农用地使用权权利属性认识不同、对“实际使用情况”缺乏具体构成要件的规定等制度困境。基于可行性与必要性的论证,走出“根据实际使用情况确定土地使用权归属”之制度困境的出路是:借助取得时效制度完善农场国有农用地使用权的确权规则。    关键词:国有农场;国有农用地使用权;取得时效    当前学界研究成果主要集中于农村集体土地所有权与使用权的确权,对全国34个垦区1779个国有农场的国有农用地使用权确权却关注极少。尽管自2001年《国土资源部、农业部关于依法保护国有农场土地合法权益的意见》出台后,各垦区积极开展了以国有农场为土地使用权人的确权、登记、颁证工作,并取得了一些成绩,但是诸多垦区的确权进展仍不太理想。就全国农垦而言,“截至2010年6月底,全国农垦土地确权面积3.44亿亩,确权率63.7%;发证面积2.54亿亩,发证率47%;特别是还有2400多万亩纠纷争议地。由于隶属关系多变或管理方面的问题,部分农场至今无法提供完整的土地权源资料,全国农垦权属不清的土地面积达111万多亩,占农垦土地总面积的2%。另外,有426个农场尚未开展确权发证工作”。[1]就海南农垦而言,自2003年开展土地确权以来,截至2011年底,尚有确权未发证84万亩,权属争议土地63.54万亩。随着已经开始但尚未完成的农场确权工作的继续推进,以及尚未开展确权工作的农场逐渐开始确权,全国农垦纠纷争议地和权属不清的土地面积都有可能继续攀升。一些部门规章和地方规范性文件尽管制定了确权的具体实施细则,但是其中“根据实际使用情况确定土地使用权归属”的规定,却面临一定程度的制度困境,需要将“根据实际使用情况确定土地使用权归属”之规则纳入取得时效制度框架内,探究农场国有农用地使用权时效取得的可行性、必要性及其相应的制度构建,以促进农场国有农用地使用权的确权颁证。    一、“根据使用情况确定土地使用权归属”之规则的考察    (一)所有权明确,确定使用权归属的规则    立法表现有三:一是2001年《国土资源部、农业部关于依法保护国有农场土地合法权益的意见》第1条第2款规定:“1962年‘四固定’后至1982年《国家建设征用土地条例》发布前,对国有农场和周边农民集体相互越界使用至今的土地,由各地按照国家及有关主管部门的政策规定,结合当地具体情况处理。各省、自治区、直辖市制定了相关规定的,可从其规定。”二是1999年《海南省确定土地权属若干规定》第8条第1款和第2款规定:“《国家建设征用土地条例》实施以前,国家机关、国有企业事业单位、社会团体、集体经济组织、部队使用至今的国有土地,其土地使用权属于现使用者。《村镇条例》实施前,个人使用至今的国有土地,其土地使用权属于现使用者。”三是2005年《海南省国土环境资源厅、海南省农垦总局关于场社土地权属纠纷调处若干问题的处理意见》第1条规定:“对于农民集体使用农场批准规划范围的土地,农民集体主张是在1982年5月14日以前开始使用,而农场主张是在1982年5月14日后开始使用的纠纷案件,可依据1982年5月14日以后最接近该时点的航片进行判读确认。如能判读确认土地已于航片拍摄时被农民集体使用,则确权发证给农民集体;如能判读确认土地未被使用,则确权发证给农场。”    三个规范性文件的共同点是:(1)均是“根据实际使用情况”确定占有他人土地之使用权的归属,即土地所有权主体不存在争议;(2)均规定了两个构成要件――占有、持续经过一定年限(如“使用至今”)。主要差异在于:第一个文件没有明确土地使用权归属的具体处理办法,仅仅转致“按照国家及有关主管部门的政策”或“省、自治区、直辖市相关规定”处理;而后两个文件则明确规定了具体的法律效果――取得相应的国有土地使用权。    (二)所有权未明,确定使用权归属的规则    立法表现有二:一是2001年《国土资源部、农业部关于依法保护国有农场土地合法权益的意见》第1条第6款规定:“对国有农场和农民集体现使用的有争议的土地,因土地权属资料不清,无法查证土地权属来源的,根据实际使用情况,并经双方协商一致后,确认各自的国有土地使用权和集体土地所有权。协商不成的,由县级以上人民政府处理。”二是2001年《广东省人民政府办公厅关于国有农场土地确权与登记发证工作的意见》第1条第6款规定:“国有农场与周边农民集体、其他单位现使用的土地有争议,无法查证土地权属来源归属或不能依法证明争议的土地属于集体所有,且又协商不成的,争议土地按规定属于国家所有,使用权可根据实际使用状况确定。”    显然,两个规范性文件的共同点在于:(1)都涉及土地所有权归属不明,且无法查明是属于农民集体所有还是属于国家所有;(2)都有“根据实际使用情况”确定土地权属的规定。不同点在于处理规则与法律效果的表述不同:前一个文件没有明确农场与农民集体协商不成时,人民政府的具体处理规则;只是明确了协商一致时的法律效果,即根据实际使用情况,确认“各自的国有土地使用权和集体土地所有权”――国有农场使用的,所有权归国家,使用权归国有农场;农民集体使用的,所有权和使用权归农民集体。实际上,2001年《国土资源部、农业部关于依法保护国有农场土地合法权益的意见》第1条第6款隐含着“通过确定使用权主体来确定所有权主体”的意思。后一个文件则相反,没有明确农场与周边农民集体等单位协商一致时的法律效果,却明确了“无法查证土地权属来源归属或不能依法证明争议的土地属于集体所有,且又协商不成”时的处理规则,即直接将土地所有权确定给国家,使用权再根据实际使用情况确认归属――国有农场使用的,使用权归国有农场,否则归农民集体。由此可见,2001年《广东省人民政府办公厅关于国有农场土地确权与登记发证工作的意见》第1条第6款采取了先确定所有权主体再确定使用权归属的规则;尤其是在土地所有权主体的确定规则上,上述国务院部门规章与地方政府规章的规定存在明显差异。    (三)未经批准开发国有荒地,确定使用权归属的规则    《土地管理法》第40条规定:“开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,经县级以上人民政府依法批准,可以确定给开发单位或者个人长期使用。”但是未经批准开发国有荒地使用权的归属,如何确定?可以列举两个地方规范性文件中规定的处理规则:一是1999年《海南省确定土地权属若干规定》第8条第1款和第3款规定:“《中华人民共和国土地管理法》实施以前,单位和个人未经批准开发国有荒山荒地用于农、林、牧、渔业生产的,依法确定其国有土地使用权。”二是2001年《广东省人民政府办公厅关于国有农场土地确权与登记发证工作的意见》第1条第4款规定:“1987年《土地管理法》实施前国有农场开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、畜牧业、渔业生产且使用至今的,土地使用权可以确定给国有农场。”由此可见,两个地方规范性文件均采用了“根据实际使用情况确定土地使用权归属”的思路,只是规定的适用范围和适用要件存在差异。    二、“根据实际使用情况确定土地使用权归属”的制度困境    综合“根据实际使用情况确定土地使用权归属”的法律规范,特别是相关规范性文件之间的比较,可以发现尚存下述制度困境。    (一)对农场国有农用地使用权权利属性认识不同国有农用地使用权是所有权的派生权利。如果国有农用地使用权并非独立的他物权即仅为所有权一项权能,那么2001年《国土资源部、农业部关于依法保护国有农场土地合法权益的意见》第1条第6款通过确定使用权享有主体来辨识所有权主体尚且能说得通。但是,如果国有农用地使用权为独立他物权,那么国有农用地使用权的享有主体与所有权主体自然应当不一致,显然不能再通过确定使用权主体来确定所有权主体,即应分别确定所有权与使用权的权利归属。由是观之,隐含着“通过确定使用权主体来确定所有权主体”的2001年《国土资源部、农业部关于依法保护国有农场土地合法权益的意见》第1条第6款,与“明确先确定所有权主体再确定使用权归属”的2001年《广东省人民政府办公厅关于国有农场土地确权与登记发证工作的意见》第1条第6款之间的差异,实际上反映了两个规范性文件对国有农用地使用权权利属性的不同认识或相互矛盾――前者将其视为未独立于所有权的一项权能,后者则视为独立于所有权的一项他物权。    (二)对“实际使用情况”缺乏具体构成要件的规定    上述规范性文件有的涉及到了持续占有的规定,但是所规定的持续占有的期限长短不一:就“所有权明确,确定使用权归属”的三个规范性文件持续经过的年限(整年)而言,从1982年5月14日《国家建设征用土地条例》发布(或实施)至上述三个规范性文件颁布(生效)时止,分别为18年、17年、23年。而且,前述“所有权未明,确定使用权归属”的《国土资源部、农业部关于依法保护国有农场土地合法权益的意见》第1条第6款和《广东省人民政府办公厅关于国有农场土地确权与登记发证工作的意见》第1条第6款均仅仅规定“使用权根据实际使用状况确定”,甚至连占有的持续期限都没有规定。如此模糊的法律规则,不仅不利于争议当事人协商解决纠纷,而且还会导致政府部门在解决纠纷时难以操作或者随意性很大,从而影响政府解决方案的说服力和执行力。    三、以取得时效完善使用权确权规则的可行性    “根据实际使用情况确定土地使用权归属”的制度规范,无论是从其适用对象还是以持续占有为要件,乃至发生取得土地使用权的法律效果看,均类似于域外取得时效制度。取得时效,通常是指自主占有、和平占有、公然占有他人财产经过法定期间,即可取得相应财产权的一项法律制度。    我国尚未正式确立取得时效制度,也许正是因为如此,才导致“根据实际使用情况确定土地使用权归属”的规范性文件,没有对“实际使用情况”的构成要件作出统一、全面的规定。由是观之,解决“根据实际使用情况确定土地使用权归属”之规则所引发的制度困境,应当完善取得时效制度。    有学者指出,“公有制国家之土地政策乃是取得时效发挥效用的最大障碍。我国属于公有制国家,所有制形式决定了土地所有权不能够进入市场。在不动产领域,该种权利首先被剥离出取得时效的范畴。对于国有土地使用权,划拨所取得的土地使用权一般不能成为取得时效的客体。”[2]显然,尽管“根据实际使用情况确定土地使用权归属”的部门规章与政府规章的规定,符合取得时效的实质精神,具有取得时效构成的部分要件,而且在农场国有农用地使用权确权中已经发挥一定作用,但是在学界,国有财产能否适用取得时效仍然不无争议。因此,尚需予以辩解并澄清。    国有财产有公用公物、经营性国有财产、资源性国有财产之分。“公用公物系指由国家或公共团体等行政主体,直接供公共目的使用之物而言,如将之供行政主体自己使用者,为公有公用物,如将之供公众使用者,为公有公共用物。公物能否为取得时效之客体,有否定说、限制肯定说、默示公用废止说、肯定说等不同见解。”[3]《法国民法典》第2226条规定,对于不属于商业范围的物,不适用时效的规定;《瑞士民法典》第664条规定,取得时效的客体必须不是无主土地或公共物;我国台湾地区“民法典”亦规定,无权利能力之物,例如不融通物,公共物及不得为私有之物(台湾地区“民法典”第11条、第14条),不适用取得时效。[4]显然,基于公共利益,公用公物不适用取得时效为宜;当然,公用用途明确废止后,应有适用取得时效之余地。    国有农用地主要用于农业耕作、养殖等,使用时具有排他性,明显不同于也不应属于公用公物――可列为经营性或资源性国有财产。故温世扬教授主张,“对于国有财产(例如国有企业的财产),我们不妨承认之,以发挥取得时效的功能,使国有财产与一般私人财产同其待遇,以维护社会公平。对公有物,因有一定之主管,也应适用取得时效。”[5]谢在全先生也认为,“公有土地如非属公用者除为不得私有之土地,例如,‘土地法’第14条所列者外,亦得为取得时效之客体。”[6]尽管国有农用地所有权不能私有,但是国有农用地使用权存在农民集体享有的可能性――确权中将权属存在争议的农垦土地划归农民集体或者肯定农民集体拥有使用权的事实即为明证。况且,在诸多地方将国有农用地使用权作价出资或出让给企业经营的背景下,国有农用地使用权亦可成为企业财产。因此,无论是基于前述涉及取得时效之规章的实践还是基于学者的理论观点,农场国有农用地使用权均可适用取得时效。    更为重要的是,随着国有农场政企分开、政社分离以及公司化改造的推进发展,国有农用地所有权与使用权的分离已经日益深入,不应再将农场国有农用地使用权简单地视为国有农用地所有权的一项权能。而且,基于农场国有农用地使用权权能与用益物权权能的契合性、农场国有农用地使用权收回(征收)获取之土地补偿费的补偿客体应为物权的立法规定、权利抵押之抵押客体应为用益物权的大陆法系立法例,农场国有农用地使用权理当是一项用益物权。[7]因此,作为用益物权的农场国有农用地使用权具有适用取得时效的可行性。但是,应当明确国有农用地使用权可以适用取得时效制度,并不意味着国有农用地所有权也可以适用取得时效,而且不能根据农用地使用权的时效取得确定农用地所有权的归属。梁慧星教授主编的《物权法草稿建议稿》第68条第2款亦规定:“未登记不动产的取得时效不适用于国有土地所有权。”[8]    四、以取得时效完善使用权确权规则的必要性    阐释完善农场国有农用地使用权之取得时效的必要性,可以从社会考量和法律考量两个方面展开,前者将以社会实证的方法论证建立并完善取得时效制度的必要性,后者则将以规范分析的方法阐释完善取得时效制度的重要性。    (一)完善国有农用地使用权取得时效的社会考量    取得时效先于诉讼时效起源于罗马法,“其最初之功用主要是鼓励人们使用他人闲置之物,以达物尽其用之功效,以及补救形式主义造成的所有权取得方式的缺陷”。[9]发展至今,学者们通常认为取得时效具有如下功能:[10](1)鼓励使用闲置之物,提高利用效率,促进物尽其用;(2)促使权利人积极行使权利,有利于证据的收集与判断,及时化解纠纷;(3)确认财产权归属,定纷止争、维护社会秩序。既然取得时效的主要功能在于确定财产归属,划分止争,避免闲置,促进物尽其用,那么从农垦国有农地确权进展特别是权属争议状况和荒地、宜林地闲置或尚待开垦之现状进行社会考量,应当能够客观展示完善农场国有农用地使用权之取得时效制度的社会价值。    1.突破国有农地确权难的考量    前已阐述农场国有农用地使用权的确权进展不太理想,而且据笔者2012年暑假赴海南农垦调研了解到,海南国有农场土地纠纷类型主要有四种:(1)权属清楚、农场使用、农村提出争议的,有201宗、64604.4亩,占土地权属争议的13.35%。(2)权属清楚,但已被外界侵占使用的,有358宗、335729.96亩,占土地权属争议的69.38%。(3)权属不清,但仍由农场耕种的,有2宗、419.17亩,只占土地权属争议的0.09%。(4)权属不清,已被外界使用,无法确权的,有25宗、83123亩,占土地权属争议的17.18%。其中,权属清楚、因使用发生争议的占82.73%。基于对长期使用权益的保护、对现有社会秩序的维护,根据取得时效制度确认土地使用权归属,“实现事实与法律的统一,不失为一种低成本,高效率的权利界定方式”。[11]显然,农垦系统已经存在以及随着确权工作的全面推进可能继续呈现的大量难以确权的农用地,突显了确立统一、明确的取得时效制度的必要性。    2.促进可垦荒地、宜林地开发的考量    截止到2012年年底,全国农垦尚有可垦荒地509300公顷、宜林地174364公顷、可利用牧草地5920598公顷。其中,可垦荒地和宜林地合计超过10公顷的地区有10个(详见表1)。表1全国农垦可垦荒地和宜林地合计超过10公顷一览表(单位:公顷)[12]┌─────┬────┬────┬─────┬────┬────┬────┬────┐│地区   │可垦荒地│宜林地 │可利用牧草│地区  │可垦荒地│宜林地 │可利用牧││     │    │    │地    │    │    │    │草地  │├─────┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│黑龙江  │155552 │16751  │214080  │海南  │14423  │22976  │    │├─────┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│新疆(畜牧│117955 │    │2435321  │云南  │10092  │2413  │    ││)    │    │    │     │    │    │    │    │├─────┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│内蒙古  │116946 │42107  │726078  │宁夏  │7479  │8194  │30873  │├─────┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│甘肃   │19450  │5924  │242682  │江西  │6372  │6024  │8156  │├─────┼────┼────┼─────┼────┼────┼────┼────┤│新疆(农业│17821  │11768  │160244  │广西  │5219  │13049  │2281  ││)    │    │    │     │    │    │    │    │└─────┴────┴────┴─────┴────┴────┴────┴────┘    “若对于广阔的原野,因所有人之怠慢不予开垦的把它放置,能够结谷物的场所让之生长茂密的杂草,抑或为享乐而用之为狩猎地时,社会对此,怎能安闲视之。因此,可耕作使用而不为耕作时,社会须使更有益于土地之利用者来代替之”。[13]尽管上述可开垦荒地、宜林地、可利用牧草地不存在所有权争议,但是在农垦未组织开垦或利用的情况下,仍可能会产生使用权争议。立法确认取得时效制度,无疑会对开发利用荒地提供有力的激励机制。    (二)完善国有农用地使用权取得时效的法律考量    1.不动产登记及善意取得等无法替代取得时效    我国立法应否确立取得时效支持者与反对者论争的焦点主要集中于:不动产登记、公示公信、善意取得、诉讼时效等制度能否替代取得时效制度。例如,王利明教授认为,“取得时效制度不能由善意取得制度、诉讼时效制度、公信制度等其他制度代替。”[14]而甘功仁等则认为,“既然取得时效在善意取得、登记制度、占有制度等民法所有权取得及相关制度的夹缝中已无生存余地,其在功能上可被诉讼时效所取代,又无理论上之存在基础,因此,我国不应建立取得时效制度。”[15]由此可见,试图从国有农用地切入,探究取得时效构建的必要性及制度设计,关键在于考察不动产登记制度、公示公信原则、善意取得制度、诉讼时效等能否有效实现取得时效确定财产归属、划分止争之功能。    首先,不动产登记制度与公示公信原则的局限性。前述国有土地确权进展已经表明,国有土地登记颁证制度长期处于滞后状态,而且“截至2010年6月底,全国农垦土地确权率63.7%,发证率47%”。何况,尚有“2400多万亩纠纷争议地、111万多亩权属不清的土地”――继尚未开展确权发证工作的426个农场确权的逐渐开展,争议地和权属不清地还可能继续增加。尽管作为不动产用益物权的农场国有农用地使用权应当以登记为生效要件,但是在国有农场土地登记制度相对滞后的背景下,不动产登记制度及其公示公信原则的功能较为有限――根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第36条“……使用权按县级以上人民政府主管部门审批、划拨文件确定”的表述,行政划拨文件仍是确定权属的主要依据。显然,国有农场尚存争议地及权属不清地的确权仍需借助取得时效制度。此外,即使展望登记颁证制度比较健全的未来,也可能存在登记错误的情形――所以《物权法》第19条和第21条规定了登记错误的救济措施,亦需取得时效制度予以补救。而且,“公信原则只是解决了交易中善意第三人利益的保护问题,并没有完全解决产权的归属问题,从而不能代替取得时效制度。公信原则只是确定了为保护信赖而不因对不动产的无权处分使合同无效的原则。如果交易的合法性受到挑战,如存在无效或可撤销的情况,仅靠公信原则是无法维持物权秩序的稳定的,因此有必要引入取得时效制度”。[16]    其次,善意取得与取得时效的适用条件存在显著差异。《物权法》第106条第1款明确规定了不动产善意取得的三个构成要件:受让人善意受让;交易价格合理;转让的不动产应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付。然而,就取得时效的适用条件而言,不仅前述涉及国有农地使用权之取得时效的规定均不以“善意”为必要条件,而且亦有学者反对以“善意”为构成要件。[17]取得时效的适用不限于交易环节,即使应当登记未登记亦有适用空间。显然,在国有农场农用地使用权并非市场流通物,而且开垦荒地未经批准的前提下荒地使用权也不可能基于交易取得,更不可能形成合理的交易价格等现状下,不能满足善意取得的构成要件,唯有适用取得时效解决财产归属。    再次,诉讼时效不能取代物的时效取得制度。“现行立法承认诉讼时效,但仅有诉讼时效并不能解决在诉讼时效届满以后的产权归属问题。因为诉讼时效的后果只是使权利人丧失了胜诉权,但义务人是否当然取得了对其占有财产的所有权和其他物权,在法律上仍然是不确定的。”[18]显然,取得时效制度有助于确定超过诉讼时效之财产的归属,又有助于消除“无权请求”与“非法占有”之间的“权利真空状态”。    2.取得时效能破解法释〔2012〕14号《批复》之自相矛盾    《海南省确定土地权属若干规定》和《广东省人民政府办公厅关于国有农场土地确权与登记发证工作的意见》关于“未经批准开发国有荒地”“根据实际使用情况确定使用权归属”的设计,仅仅适用于《土地管理法》实施前未经开荒之土地使用权的确认,但是在《土地管理法》实施后,未经批准的开荒地使用权仍有通过取得时效而非单一的人民政府的批准予以合法化的必要。    举一例予以说明。《最高人民法院关于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同纠纷案件如何适用法律问题的批复》(法释〔2012〕14号)(简称《批复》)规定,“对于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同,不违反法律、行政法规的强制性规定的,当事人仅以转让方未取得土地使用权证书为由请求确认合同无效的,人民法院依法不予支持;当事人根据合同约定主张对方当事人履行办理土地使用权证书义务的,人民法院依法应予支持。”同时,《〈关于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同纠纷案件如何适用法律问题的批复〉的理解与适用》(简称《理解与适用》)[19]认为,“转让人是否取得土地使用权证书或者其使用该土地是否经有批准权的人民政府批准是该土地使用权合法有效转让的基础性条件。这可以影响该合同项下的土地使用权转让部分的效力,但不能影响该合同项下关于当事人履行办理土地使用权证书义务条款的效力。……对于未取得土地使用权证书或者未经有批准权的人民政府批准的情况下,将有关土地使用权本身转让的条款理解为未生效更为科学合理。”应当指出的是,《理解与适用》将“该合同项下的土地使用权转让部分的效力”与“该合同项下关于当事人履行办理土地使用权证书义务条款的效力”分开处理,缺乏合理根据,并造成了《批复》前后两句话的自相矛盾。“该合同项下关于当事人履行办理土地使用权证书义务”是“该合同项下的土地使用权转让部分”生效的应然法律效果,两者一脉相承,没有“该合同项下的土地使用权转让部分”生效,自然谈不上“履行办理土地使用权证书义务”;在“该合同项下的土地使用权转让部分”未生效或效力待定的情况下,“该合同项下关于当事人履行办理土地使用权证书义务条款”也应当是未生效或效力待定条款。由此可见,《批复》中“……请求确认合同无效的,人民法院依法不予支持”,并不意味着合同自然有效――《理解与适用》已经言明是“未生效”;既然前因未生效,后果也就无从谈起――《批复》规定“当事人根据合同约定主张对方当事人履行办理土地使用权证书义务的,人民法院依法应予支持”显然不妥。    实际上,《批复》前后两句话似乎采取了双重判断标准和截然相反的逻辑。《批复》前一句话的判断标准是,将取得土地使用权证书视为转让人享有转让权(处分权)的前提,即将登记颁证作为土地使用权的生效要件;而后一句话的判断标准是,登记颁证只是土地使用权的对抗要件,类似于《农村土地承包法》第38条规定的转让、互换时,当事人要求办理登记的应当办理,但尚未办理前并不影响合同效力也不影响用益物权转移。如此理解,《批复》前后两句的矛盾便可迎刃而解,只需将《理解与适用》中“有关土地使用权本身转让的条款理解为未生效更为科学合理”更新为“……理解为已生效……”即可。    但是,将取得土地使用权证书视为对抗要件的理解引发的疑问是:开荒者在未经人民政府批准又未获得土地使用权证书的情况下,取得具有处分权的土地使用权的时间和根据是什么?既然《理解与适用》将《物权法》第15条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力”之规定,作为土地使用权转让合同效力判断规则,那么可以说明《理解与适用》已经将“国有土地开荒后用于农耕的土地使用权”视为用益物权。显然,在并非基于交易关系不能根据善意取得亦非基于所有权人意思表示的情况下,“国有土地开荒后用于农耕的土地使用权”的取得只有求助于取得时效。通过取得时效的适用,既可以消除未经人民政府批准之开荒地使用权长期不合法以及开荒者依开荒事实享有合法使用权的两种极端情形,又可以通过取得时效之持续期间的设计平衡所有权人与使用权人(开荒者)之间利益平衡,以实现社会利益最大化。总之,《批复》的自相矛盾不仅贡献了以取得时效予以破解的思路,而且还拓展了取得时效的适用空间。    五、完善国有农用地使用权取得时效制度的具体建议    之所以是“完善”而非“创建”农场国有农用地使用权之取得时效,皆源于部门规章和政府规章中已经存在一些涉及取得时效精神的制度设计。    (一)明确取得时效的构成要件    一般而言,取得时效的构成要件包括:占有他人之物、持续占有、公然占有、和平占有等。尽管当前涉及“根据实际使用情况确定土地使用权归属”的多个规范性文件规定了“持续占有”,但是“占有期限”却存在17年、18年、20年、23年等参差不齐的规定。显然,应当基于利益平衡、促进物尽其用等原则统一规定持续占有的期限。不过,就农场国有农用地使用权取得时效的构成要件而言,要求公然占有的意义不大,因为对于国有农用地占有显然难以秘密占有。此外,尚有两点需要说明:    一是前述“所有权不明,确定使用权归属”的规范,即《国土资源部、农业部关于依法保护国有农场土地合法权益的意见》第1条第6款和《广东省人民政府办公厅关于国有农场土地确权与登记发证工作的意见》第1条第6款,尽管因土地所有权不明,不同于或不具备“占有他人之物”的要件,但是借鉴《广东省人民政府办公厅关于国有农场土地确权与登记发证工作的意见》土地所有权与使用权分别确权且先确定所有权归属的思路,不仅可以消除国务院部门规章与地方政府规章因为对国有农用地使用权权利属性的不同认识引发的内在冲突,而且还可以弥补“占有他人之物”构成要件的缺失,为土地使用权时效取得制度的适用创造条件。例如,在将争议土地所有权先确定为国有的基础上,可以根据取得时效制度判断集体能否取得土地使用权。    二是应规定和平占有构成要件。如果不规定和平占有构成要件,即即使在抢占、暴力维持占有等恶意占有的情况下,仍然确权给持续占有一定年限者,有保护恶意侵占之嫌并违背公平正义等基本法理。据笔者赴海南农垦调研所知,周边村民往往以祖宗地为由或受利益驱动,采取强占、蚕食等手段非法侵占农场土地(包括已经登记发证的);2008年土地被侵占的农场有31个,共1947宗157413亩,面积500亩以上的有8宗,主要种植橡胶和林木;2009年到2010年,东路农场已经登记发证土地500多亩,准备引进高效农业项目,被周边农村集体强行占地并种上橡胶,农场向文昌市政府报告后,土地侵权案件迟迟未得到解决。显然,仅仅规定持续占有的期限要素而缺乏和平占有构成要件,将产生一定的制度悖论――不根据实际使用情况确定权属,无法解决权属争议;而根据实际使用情况确定权属,又产生默认并维护恶意占有的效果。    (二)纳入民法典总则编    应当提升取得时效的立法位阶,将其纳入物权法定之“法”中。根据国际经验,理想的立法模式当然是纳入民法典。但是,将取得时效置于民法典何处?域外民法典立法例不一――《法国民法典》将取得时效与消灭时效同时规定于总则部分;《德国民法典》和澳门特别行政区“民法典”将消灭时效置于总则编,但《德国民法典》将取得时效置于物权编所有权部分,澳门特别行政区“民法典”却将取得时效置于物权总则部分。域内学者也有较大分歧,概括起来主要有三种主张:一是置于物权编所有权中;[20]二是置于物权法物权总则中;[21]三是置于民法典民法总则中,与消灭时效一并规定。[22]    实际上,取得时效立法体例的选择关键在于其客体范围,即取得时效在民法典中的位置应当与其客体范围相适应。学界已经有学者提出“创造性成果权中的商业秘密权,经营性标记权中的商号权、经营资信权中的商誉权等权利,没有期间限制,且与公益关系较远,如果权利主体怠于行使权利,则应该允许依据时效取得。”[23]甚至有学者建议,“有必要恢复取得时效制度在人身法上的适用”、[24]“有必要将取得时效制度的具体立法设计适用到应对事实婚姻的措施中”。[25]鉴于取得时效可能适用于物权之外的其他财产权,甚至是人身权,因此,学者们提出的“在民法典总则中规定取得时效”的建议,能辐射物权、知识产权和人身权,有利于将取得时效设计为一项跨越民法多个子部门的法律制度。    (三)完善配套制度    鉴于农场国有农用地使用权取得时效主要基于国有农用地使用权发生于国有农场与周边农村集体之间,尚需区分不同情形明确适用取得时效之后的相关配套制度。    1.农村集体取得之国有农用地使用权的权利属性    农村集体依据取得时效取得国有农用地使用权之后,尚需确定其取得之国有农用地使用权的权利属性是划拨、出让性质的国有农用地使用权还是国有农用地承包经营权。一般而言,农村集体在依取得时效取得国有农用地使用权之前都是无偿使用的,而且具有保障集体成员基本生活的功能。因此,可以将农村集体依取得时效取得之国有农用地使用权视为确定给农村集体的国有划拨农用地使用权,并依据确定给农村集体之国有划拨农用地使用权的规定执行。如此处理,最大限度地尊重了现状,也符合取得时效维持使用现状的基本精神。    2.农村集体未能取得国有农用地使用权的使用问题农村集体未能依取得时效取得国有农用地使用权且不愿或难以退回给国有农场即继续使用的,涉及使用方式、使用费用以及使用期限等问题。2001年《国土资源部、农业部关于依法保护国有农场土地合法权益的意见》规定:“对土地使用权已确认给国有农场,但现使用者确实一时难以退还的,可与农场协商,采取承包、租赁或股份合作的方式继续使用土地。”即应当由现使用人与国有农场协商签订合同,包括现使用人为集体农户且已经与所属农村集体签订承包合同的情形。而不宜采取2005年《海南省国土环境资源厅、海南省农垦总局关于场社土地权属纠纷调处若干问题的处理意见》中维持农户与所属农村集体签订的承包合同再由农村集体与国有农场签订承包合同的办法,因为农户与农村集体、农村集体与国有农场双层承包合同并存,会扰乱法律关系,模糊农户与农村集体享有之国有农用地使用权的权利属性。现使用人与国有农场签订合同时,合同期限既可以延续原有合同(如农户与所属农村集体订立的合同)的剩余期限,也可以重新确定,但是国有农用地使用费用则应根据集体农户与非集体农户的不同区别对待:(1)现使用人为集体农户的,可根据其使用国有农用地的人均面积与周边国有农场职工基本田人均面积比较确定,前者小于或等于后者的部分,可以不缴纳国有农用地使用费;前者超过后者的部分,应当参照农场职工规模田的收费标准交纳国有农用地使用费。(2)现使用人为非集体农户的,应直接参照市场价确定交纳国有农用地使用费的标准。如此区别对待,既可以维护农场对国有农用地的合法收益,又可以借鉴农场“两田制”[26]的做法实现集体农户与农场职工之间的利益平衡――在保障集体农户基本生活的前提下,不使其享有超越农场职工的特殊优待。注释:   [1]参见彭剑良:《加大力度突出重点力争年内基本完成土地确权发证任务》,载《中国农垦》2010年第9期。   [2]马栩生:《取得时效未来论:价值与实证》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期。   [3]谢在全:《民法物权论》(上册),中国政法大学出版社2011年版,第150―151页。   [4]喻文莉:《取得时效之客体研究》,载《法律科学》2003年第2期。   [5]温世扬、廖焕国:《取得时效立法研究》,载《法学研究》2002年第2期。   [6]前引③。   [7]高海:《农场国有农用地使用权的权利属性与物权构造》,载《法商研究》2015年第2期。   [8]梁慧星主编:《中国物权法草稿建议稿――条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献出版社2000年版,第17页。   [9]周�:《罗马法原论》,商务印书馆1994年版,第319页。   [10]参见前引⑤;王利明:《取得时效制度的必要性探讨》,载《甘肃政法学院学报》2002年第1期。   [11]前引④。   [12]中华人民共和国农业部农垦局编:《2012中国农垦统计年鉴》,中国农业出版社2013年版,第228―229页。其中,可利用牧草地面积根据“牧草地面积―已利用牧草地面积”得出。   [13]刘得宽:《民法诸问题与新展望》,中国政法大学出版社2002年版,第58页。   [14]前引⑩王利明文。   [15]甘功仁、白彦、丁亮华:《取得时效制度的适用性研究》,载《现代法学》2002年第4期。   [16]前引⑩王利明文。   [17]还有学者认为,“国有土地买卖中恶意占有人也可以取得所有权,以避免土地荒芜,充分利用土地。”参见江平、米健:《罗马法基础》(修订本第三版),中国政法大学出版社2004年版,第194页;前引⑤;前引⑩王利明文。   [18]前引⑩王利明文。   [19]孙佑海、陈龙业:《〈关于国有土地开荒后用于农耕的土地使用权转让合同纠纷案件如何适用法律问题的批复〉的理解与适用》,载《人民司法》2013年第1期。   [20]刘保玉、王仕印:《论取得时效的制度构建》,载《法学杂志》2007年第2期。   [21]前引④。   [22]中国政法大学物权立法课题组:《关于〈民法草案・物权法编〉制定若干问题的意见》,载《政法论坛》2003年第1期。   [23]前引⑤。   [24]徐国栋:《论取得时效制度在人身关系法和公法上的适用》,载《中国法学》2005年第4期。   [25]冯乐坤:《配偶权的时效取得》,载《当代法学》2011年第2期。   [26]高海:《农垦“两田制”之困境与出路》,载《西北农林科技大学学报(社会科学版)》2015年第4期。

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