于凤瑞，法学博士，广东外语外贸大学土地法制研究院研究员。
本文写作受到广州市哲学社会科学发展“十三五”规划课题《创新广州城市治理机制研究》（项目号2017GZYB58）的支持。
本文原刊于《私法研究》2017年第21卷，感谢作者授权发布，如需转载请注明出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文。
目次
一、问题的提出：为什么研究美国役权制度
二、美国役权制度的演进与《重述》的改革
三、《重述》的适用效果及其原因
四、对我国的启示
一、问题的提出：为什么研究美国役权制度
“实用性是民法的生命价值之所在”，我国《物权法》颁布至今，各级法院受理的地役权纠纷较少，在中国裁判文书网上，以“地役权纠纷”为案由搜索，去掉其中重复的裁判文书，共有78篇法院裁判文书。其中大多发生在农村，且大多适用于道路通行、邻地占用、埋设管线、取水、通风、采光等传统相邻关系所调整的情形，在城市中应用的情形较少。虽然这样的检索方式略显粗糙，并且我国法院判决书公开还不规范，用这样的统计结果来推断全国情况会出现取样偏差，但仍具有一定程度的说明意义。在我国，普通民众对地役权较为陌生，在诉讼活动中，往往将相邻关系纠纷、土地征收补偿纠纷、土地权属纠纷作为地役权纠纷提起诉讼，当发生适合设定地役权的情形时，由于当事人对地役权法律效果的预期不足，往往会偏向于采用自身比较熟悉的合同等其他替代方式。例如，根据新疆维吾尔自治区高级人民法院伊利哈萨克自治州分院（2014）伊州民申字第219号民事裁定书，涉案双方当事人所签合同虽然名称为“拆迁安置补偿合同”，但根据合同内容和权利义务约定，其并非拆迁补偿关系，而应为地役权法律关系。此外，根据已公开的裁判文书发现，司法机关对地役权亦不够熟悉，一方面，将本属于地役权纠纷案件的案由错误地定性为相邻关系纠纷、财产损害赔偿纠纷；另一方面，将本应属于相邻关系、共有关系、土地承包经营权、土地使用权租赁、村民申请建房、土地确权等纠纷定性为地役权纠纷。案由是寻找和确定当事人请求权基础的重要因素，如果案由选择错误，当事人和法院将无法找到支持其请求权的基础，地役权的司法适用状况，反应出地役权在我国尚未发挥其本具有的效用。
目前我国学界在理解地役权的内在构造与适用范围方面，主要有两种观点：一是主张扩张地役权的适用范围，对地役权的主体、客体、内容等扩大解释；另一种坚持地役权的私权性及构造的客观性，不存在需役地的役权类型不纳入地役权体系。学界的分歧反映了两个问题：一是地役权构造的科学性与类型的规范性亟待厘清；二是《物权法》上的地役权规范不能满足社会发展的需求。
在美国，役权已成为调整私人土地利用秩序的核心机制，在实务中得以广泛应用，从调整通行、采光等传统的相邻不动产的利用关系，到广泛应用于城市共同利益社区，发挥着住宅小区管理规约的作用；从采矿、狩猎等取益关系，到应用于农业、环境、遗迹保护等公共领域，发挥着公法的作用。美国财产法来源于英国封建时期的土地法与早期的Quia Emptores(1290)及Statute of Uses(1536)，残留有许多古老观念，伴随着现代判例法的发展，其体系亦愈加复杂。为了促进役权体系的简明，经过十余年的工作，美国法学会2000年公布的《财产法（第三次）重述：役权》（以下简称《重述》）对传统役权制度进行整编并有诸多创新。尽管报告人（reporter）Susan French教授表示《重述》只是重述法律——“回应役权规则已经发生的变化，而非修订法律，《重述》完整保留了役权制度的基本原则与特征”。然而，社会各界对《重述》的态度并不乐观。美国法学会的重述虽然不是正式的法律渊源，但“法院对其引用之次数则相当可观”，如果说学者们对《重述》的批判反映了学术界“百花齐放”的常态的话，那么法院对《重述》的“有意忽略”则颇值得探究。
需要说明的是，第一，美国法学会公布的各类重述本身虽然不是美国法律的直接渊源，但具有独特地位，在司法实务中起着非常重要的作用，发挥着类似于法律的作用， “如果争议的问题在该州没有先前的判决可循或没有明确的先例可依，美国的法官则往往求诸于‘重述’”。因此，《重述》的适用效果对于反思我国地役权制度的实施效果，以及如何在民法典编纂中构建我国地役权体系，增强其实效性具有启示意义。第二，虽然中美两国役权制度处于不同的发展阶段，且在理论脉络和体系安排上存在差异，但地役权权利配置的目标和功能却并无二致。美国役权概念的范畴广于我国地役权概念，其中的获益权相当于我国用益物权中的探矿权、取水权、捕捞权等准用益物权，地役权（easement）则涵盖了我国物权法中的相邻关系，作为美国役权制度核心的不动产约款（covenant）兼具意定性与法定性而与我国地役权概念最为贴近。在我国民法典编纂与物权法修订的制度机遇下，以及两大法系日益相互借鉴、相互融合的背景下，美国财产法蕴含的实用主义为价值取向的独特理论体系和思维模式，能够为我国物权制度的完善提供借鉴。第三，学界对英美法系役权的立法和理论缺乏充分的关注。本文关注美国役权制度的现代化，有助于打破我国学界偏向于研究大陆法系地役权制度而对美国役权制度较少关注的单一局面，能够为我国地役权制度的完善提供更多的参考素材。
本文关注法院对《重述》的回应及其原因，文章的结构也依此展开：首先，梳理作为《重述》制定背景的美国传统役权规则，分析各类役权之间的关联与发展脉络，归纳《重述》的重要改革；接着，通过法院判例总结《重述》公布以来的适用效果并发掘其背后的原因；最后，揭示以《重述》为代表的美国役权制度现代化对中国地役权制度的启示。
二、美国役权制度的演进与《重述》的改革
（一）传统役权规则的发展轨迹
美国传统役权类型依据生效要件的不同可细分为地役权（easements）、不动产约款（covenants）、衡平役权（equity servitudes）、取益权（profits）、不可撤销许可（irrevocable licenses）。各种役权形成的时间有先后，后出现的类型不断突破在先役权类型的要件束缚，使得各种役权具有各自不同的构成要件。由此，不仅给研究者带来困惑，更导致法律适用的不一致。正如学者描述的，役权法是“美国财产法中依然停留在二十世纪的最复杂且陈旧的部分”，是“无人得以幸免的沉默陷阱”。
“最大的苦难也许是普通法自身的发展轨迹所造成的”，地役权、不动产约款、衡平役权这三种役权具有功能上的相似性与重复性，与其说这一现象是逻辑或者必要性的产物，不如说是历史的产物。
美国传统役权制度渊源于英国普通法，最早的役权类型为地役权，主要是指权利人在需役地上为某种行为或者要求供役地人不得在供役地上为某种行为的权利，前者为积极地役权（affirmative easements），后者为消极地役权（negative easements）。由于消极地役权自身缺乏公示性，且英国没有建立登记制度，为防止土地上承担过时的或者侵扰性负担，保护第三人交易安全，英国法将消极地役权的适用范围局限于采光权、通风权、支撑建筑物的权利以及人工河渠继续流动方面，因为这些地役权都是以某些作为开始的，具有一定程度的公示性，如通风管道或人工水道的建设等；实务中，法院对消极地役权的数量、类型及适用范围均予以限制。在此情形下，19世纪中叶以来，土地所有权人及其律师创造性地通过合同来限制或者管制土地利用，由此发展出不动产约款法。不动产约款法渊源于合同法，相较于地役权以土地的非占有利益为特征，不动产约款的本质则是随土地流转的合同允诺。大部分不动产约款是消极的或者限制性的(restrictive covenants)，即限制土地本可他用的用途，在功能上等同于消极地役权，二者的区分在于效力要件不同：地役权可以随土地流转，土地上的任何占有人都受其约束；而不动产约款并不当然随土地流转，要达到此效果，需同时具备五项要件：一是须符合《反欺诈法》（Statute of Fraud）所要求的书面形式；二是创设约款的当事人应当有使约款随土地流转的意图（intent）；三是创设约款的当事人之间应当存在横向相互关系（horizontal privity）。英国法中，横向相互关系只局限于租赁关系，非限嗣继承地产（fee simple）的转让人与受让人之间以及邻地所有权人之间的约款不能随土地流转。美国役权法中，横向相互关系要件主要用于防止不存在法律关系的邻地所有权人之间的约款产生随土地流转的效力。四是土地继受人与原契约当事人之间应存在纵向相互关系（vertical privity），该要件用于识别哪些不动产继受人应当受约款约束。依据传统役权规则，只有完全受让允诺人（covenantor）的不动产权的主体才受约款的限制，如依据继承、买卖、赠与取得财产权的继受人。五是约款需关涉土地（Touch and concern the land），即契约权利的行使对于土地的价值或者使用造成积极或消极影响，被称为关涉。前四项属于形式要件，第五项则属于实质要件。不动产约款的要件限制了土地权利人创设或实施约款，英国衡平法院通过发展衡平役权法，使得某些不符合上述要件的约款得以产生役权效力。衡平役权只需要具备当事人意图、公示与关涉要件即可生效。不动产约款的救济措施是损失赔偿，衡平役权的救济措施则是禁令。
美国衡平役权的目的主要在于实施社区业主之间的互惠消极役权（reciprocal negative servitudes），避免其因不符合不动产约款复杂的相互关系要件（privity doctrine）而无效。但本质上，衡平役权与不动产约款的功能相当，并且相关规则也日渐趋同，最初只有衡平役权可以适用情势变更规则予以变更或终止，而近些年来，法院也开始将情势变更规则扩大适用至不动产约款。
取益权与上述役权类型相区分的本质特点，在于它赋予权利人取得他人土地上之物的资格，属于积极役权，具体包括进入他人土地并取走某种有体物（例如石油、煤炭、沙土等）的权利，也包括在他人土地上打猎、钓鱼等捕获行为。不可撤销许可，是土地所有人允许他人以若干特定方式使用其土地，而不得随时撤回，它在功能上与地役权、取益权相当，主要适用于当事人未遵守《反欺诈法》规定的书面要件，以口头方式设立的情形。
（二）《重述》对传统规则的改革
1.从分散调整到统一调整
传统役权类型繁多，且彼此之间存在重叠。如上所述，消极地役权与限制性约款、不可撤销许可与积极地役权、衡平役权与不动产约款之间功能相似，不存在实质性不同，如果继续区分消极地役权、不可撤销许可与衡平役权只会导致混淆以及法律规则的复杂化。《重述》依据功能标准，将役权类型简化为三种：取益权（profits）、地役权(affirmative easements)、约款(covenants)。取益权与传统规则相同。地役权则指传统役权规则中的积极地役权。约款是土地所有人关于土地使用所做的允诺，分为积极与消极两种，前者是供役地权利人所做之积极允诺，例如向业主协会支付年费，后者是供役地权利人所做之不以一定方式使用土地的允诺，由此涵盖了传统役权规则中的消极地役权、约款与衡平役权。除此之外，《重述》对保护役权（conservation servitude）这种特殊的役权类型也做出规定，保护役权属于法定消极独立役权（statutorily authorized negative servitudes in gross），拥有不同于前述三种役权类型的独特之处，其不再需要需役地，是为了公共利益依据法律规定设立，由特定政府机构或慈善组织持有，可随供役地的流转而流转。
《重述》改变了传统役权法将调整不同役权类型的规则作为相互独立法体的状况，建立统一的役权规则，统一适用于各种役权，包括役权的范围与定义、役权的创设、役权协议的效力、役权的解释、役权利益与负担的继受、共同利益社区（common interest community）、役权的变更与终止、役权的实施。值得注意的是，《重述》第六章专章规定了共同利益社区，对1970-1990年代迅速发展的共同利益社区中的问题予以综合回应，将调整住宅小区不动产利用的限制性规定纳入役权法，对业主协会的设立、运行、治理做出系统规定。
2.从注重事前规制到尊重当事人意思自治
传统役权制度中的复杂要件表现出浓厚的事前规制性，主要源于两方面的原因：首先，减少土地上的负担、保持土地的自由利用；第二，保护当事人合理预期，避免当事人卷入作为一个理性人所不愿涉及的债务当中。法院之所以有这样的担心，主要是因为作为普通法役权规则起源地的英国缺少不动产登记制度与过时役权的终止机制，例如，传统规则中的相互关系要件的基础在于人们认为约款不能够创造财产权，只有在约款最初当事人之间及其继受人之间存在某种“可识别的标识”时才能够随土地流转。相互关系提供了这种“可识别的标识”。在此情形下，与其在役权运行后出现效力问题时再做裁判，法院宁愿在当事人设立役权之初就对其予以严格限制。
然而，美国各州在南北战争之后普遍建立了不动产登记体系，役权规则本身无需再承担公示功能。传统役权规则形成的背景已经发生极大改变，“美国役权制度的现代化应当是进路的现代化”，由此，《重述》采用了合同自由进路，将役权的创设要件减少到两个：一是当事人创设役权的意图，二是遵守《反欺诈法》。同时针对已过时或者成为不合理负担的役权，设置了变更和终止机制，以保障役权在存续期间运行的公平性。《重述》的创新具体主要表现在以下方面：
第一，取消横向与纵向相互关系要件。事实上，自1848年Tulk v. Moxhay案之后（该案中，缺少横向相互关系的约款被衡平法院认可），横向相互关系的作用就日渐式微，即便允诺人与受益人之间不存在横向相互关系，约款也可以随土地流转。《重述》2.4条对这一事实予以回应，将此要件予以取消。实务中，纵向相互关系的作用主要在于识别哪些约款负担和利益可以由承租人、终身受益人（life tenants）和时效取得人(adverse possssors)承受。然而，纵向相互关系并不是识别的充分要件。例如，作为约款利益，业主协会投票权并不能自动由承租人享有；支付社区维护费用的负担也不能自动由承租人承担。然而，承租人有权要求维修或者维护房屋，承租人也需要遵守小区公共区域的利用规则。因此，与其像传统役权规则那样依赖纵向相互关系要件，来认定哪些利益和负担应当由所有权继受人以外的权利继受人承受，不如针对权利继受的特殊情形予以明确规定。《重述》将该要件取消，规定役权对供役地或需役地的所有继受占有人（subsequent possessors）都产生法律效力，并另行在第5.3-5.5条对承租人、终身受益人、时效取得人承受的负担与利益做出专门规定。
第二，取消关涉要件。关涉规则首先在Spencer’s案中被提出之后，法院在Congleton v. Pattison案中将其作为约款随土地流转的要件，“约款必须直接影响土地的本性、质量、价值，或者土地的占有模式”。从字面含义来解释，关涉规则要求约款应当关涉土地的有形利用（substance-based）。“尽管该规则不存在具体的定义，但其旨在确定允诺能够对土地产生影响，而非仅仅作为当事人之间对人性的承诺”。该规则不支持在允诺人土地上设定对土地有形利用以外的积极约款（如所有权人向业主协会支付管理费），并禁止设立独立受益（benefits in gross）（不存在需役地，专门为某主体利益设立的约款）。
尽管许多学者都试图对关涉规则的概念与基本原理进行界定，但至今仍然没有形成共识。Susan French认为传统役权法过于依赖该要件来保护土地自由不受有害约款的侵害，该要件自身的模糊性与复杂性使得法官可以无需解释地拒绝执行某些役权，特别是一些非常有用的役权创新，例如业主协会支付管理费、维护费等。实务中，与其说不符合关涉要件是法官认定役权无效的原因，不如说是法官们在得出结论之后刻意制作的说理过程，法院往往通过该规则，不予执行导致土地价值降低、影响第三人交易安全的役权，或者变更、终止已过时役权。其次，该规则司法适用的不稳定性也使得人们无法预测哪些约款可以随土地流转；最后，当限制性约款这种私人行为侵犯了诸如种族平等、宗教信仰、言论自由等宪法上的基本权利时，是否有效？关涉要件对该问题的解决无能为力。Richard Epstein认为该要件否定了初始合同当事人的合同自由，使其受制于未来第三人的利益。更重要的是，美国役权制度中已经有情势变更规则，相较于关涉要件在役权设立之初就将役权予以否定，情势变更规则可以使当前有益的役权发生效力，直至客观环境发生重大变化以至于役权目的无法实现时，再作变更或终止。基于以上，《重述》取消该要件，采取更加直接、简明的方式，只要约款当事人存有使约款随土地流转的意图，不违反法律、宪法或者公共政策，即可随土地流转。
《重述》允许设立独立受益和第三人受益（third party beneficiaries），从而为广泛发展的保护役权以及越来越多的政府机构采用役权作为规划发展工具，扫清障碍。《重述》第3.4-3.7条进一步规定了役权无效的具体情形，包括直接限制转让的役权、间接限制转让以及不合理的役权、不合理的限制贸易或竞争的役权、不合情理的役权。据此，如果法官认定役权无效，就需要对无效的原因作出明确说明，这种直接的方式促使法院公开讨论所涉及的相互冲突的政策，而非将司法裁量权隐藏在“已符合关涉要件”这种表面的说理之下。
第三，供役地权利人有权单方重置（unilateral relocation）役权。依据普通法，地役权的位置一旦确定下来，除非经地役权人同意，供役地权利人不得变更。而《重述》则于第4.8条第3款规定，为实现供役地的一般利用与开发，除非合同另有规定，只要重置不明显降低地役权的功效、不对地役权人享有地役权造成负担或者地役权的目的落空，经支付相应费用，供役地所有权人可以单方面重置地役权。
三、《重述》的适用效果及其原因
美国法学会重述工作的最终目标是便于法官与律师适用法律，表面上看，《重述》对役权规则的简化有利于役权在不动产关系上的应用，但实际效果却并不如此，特别是对于《重述》中变革较大的部分，法院很少援引。截至2013年底，《重述》至少在400个案件中被援引。最多被援引的是规定役权设立规则的第2章，将近有150个判例。最少被援引的是关于“役权利益与负担继受”的第5章，援引该章的判例不到20件。可见，法院最不接受的是《重述》将判断役权能否随土地流转的关涉要件予以删除。
（一）适用《重述》的典型判例
Bennet v. Commissioner of Food and Agriculture案（以下简称Bennet案）是最早采取《重述》进路的判例。该案中，原告计划在其所有的山顶上修建农舍，但该地受制于一项禁止权利人修建任何住所的农业保护役权。原告主张农业保护役权并未使被告所有的任何土地受益。被告认为农舍可能破坏土壤，导致耕地减少、土地性质改变，因此违背了为未来农业经营者的利益而保护土地的目的。上诉法院马萨诸塞州最高法院未依据普通法所要求的横向、纵向相互要件和存在需役地的要求，指出“真正的问题是这一协议订立时是否违反公共政策，以及实施该协议是否符合公共政策且具有合理性”，并表达出对传统役权规则的反思：“我们的裁判并不当然赋予所有独立役权以强制执行力。但它确实促使我们反思普通法役权制度中某些不合理的创设、效力和执行规则，我们愿意在适当的案件当中重新审视这些规则。”法院认定农业保护限制的受益人是社会公众，其强化了立法上所强调的公共利益目的，符合《重述》所要求的合理性，应当予以执行。
除此之外，在Aragon v. Brown案与Chambers v. Old Stone Hill Road Assoc.案中，法院在处理役权与公共政策冲突时，亦均采取《重述》中“支持合同自由、财产处分自由以及保护信赖利益的政策，应将自愿创设的役权认定为有效”的原则。但是，法官在案件审理中受到诸多质疑，质疑主要集中在《重述》用合理性与公共政策标准替代传统的关涉要件来认定役权效力。学者们虽然承认传统的关涉要件存在概念模糊、法官自由裁量权大等种种缺陷，然而《重述》用合理性与公共政策标准将其替代，涉及到对合理性与公共政策内涵的界定，“相当于用一个更加宽泛的、未经检验的标准代替虽然模糊但却简单、存续已久的规则”。
《重述》第4.8（3）条关于供役地权利人单方重置地役权的规定适用效果较好。例如，Roaring Fork Club, L.P. v. St. Jude's Co.案的初审法院认定供役地权利人单方重置地役权的行为违反了普通法规则，上诉法院科罗拉多州最高法院则改变了初审判决，认为《重述》4.8（3）条“代表了解决利益冲突的更好方式”。马萨诸塞州最高法院在M.P.M.Builders,LLC v.Dwyer案中亦撤销了依据普通法规则做出的初审判决，明确适用《重述》第4.8（3）条，认为“尽管在此之前一直适用普通法规则，但4.8（3）条是法律的发展趋势，现在我们将其作为联邦法律予以适用”，内华达州最高法院在St. James Village, Inc. v. Cunningham 案中更加明确地表明，“4.8（3）条支持对供役地进行充分开发”，“能够更好的在两种相互竞争的利益之间进行平衡”。
（二）法院的主流态度：回避《重述》
Bennet案本应该作为适用《重述》的先例而被随后法院遵循。然而，事实并非如此，甚至是审理该案的马萨诸塞州最高法院之后在审理Garland v. Rosenhein案时，依然适用关涉要件来认定约款能否随土地流转，不仅没有提及《重述》，也未将其与Bennet案比较。法院只在案情与Bennet案极其类似的案件中将其作为先例。
大部分役权案件中，虽然法院未明确反对《重述》中的新规定，但依然适用传统规则，法院回避《重述》的方式有三种：（1）完全忽略《重述》。例如，尽管康涅狄格州最高法院曾经在1998、1999、2000年分别审理的三个案件中援引《重述》，对《重述》持积极态度，但在Calabrese v. McHuge案中，法院对《重述》却又只字未提，而是直接依据关涉规则认定约款能否随土地流转，认为“允诺必须对当事人在土地上的法律关系产生实质性的改变”。在Supkis v. Madison Place案中，法院认为，包含支付社区维护费义务的约款能够关涉土地的价值，因为它促进了娱乐休闲、健康、安全、小区成员的一般福利，并为财产提供了维护，因此对被告具有约束力。（2）通过技术方法不予适用。例如，在Refinery Holding Co. v. TRMI Holdings, Inc.案中，联邦第五巡回法院认为，由于该案的裁判依据为德州法律，而德州还没有采取《重述》进路，因此对于《重述》放弃关涉要件的规定不予适用，仍依据德州最高法院所适用的关涉要件——限制性约款须影响“土地的本性、质量或价值”——来认定该案中禁止当事人在未来寻求救济、承担环境责任的限制性约款只在当事人之间产生相对效力，不对土地发生直接影响，不能随土地流转。在Garland v. Rosenshein案中，上诉法院则以一审法院是依据成文法而非普通法做出判决为由，拒绝依据《重述》来决定是否放弃关涉规则。华盛顿州最高法院在Lakeview Blvd. Condo Ass'n v. Apartment Sales Corp.案中，则明确说明其在裁判过程中没有考虑《重述》的规定，是因为下级法院在审判中未适时提出适用《重述》中的规则。（3）虽然引用了《重述》的内容，但引用的多是《重述》中没有争议的部分，如简明的役权概念等，而在认定役权效力时依然适用传统普通法规则。在Dunning v. Buending案中，墨西哥州最高法院采纳了《重述》第一章中将不动产约款和衡平役权统一为役权的规定，然而在认定约款是否具有随土地流转效力时，依然未摒弃传统规则中的各种要件。同样地，在Kaanapali Hillside Homeowners' Association v. Doran案中，法院依据《重述》第2.14条，认定基于一般开发规划可以成立随土地流转的限制性约款。然而，在认定该限制性约款能否随土地流转时，认为“由于约款与土地利用及所有权利益相关，因此符合关涉要件”，而支持公告书的约束力。在Jeremiah 29:11, Inc. v. Seifert案中，法院提到了《重述》以及第2.7条规定的多方契据（indenture deed）的要件；但法院在认定禁止受让人将土地用于居住之外用途的约款是否对继受人产生效力时，依然依据普通法中的诸要件来认定。
（三）《重述》适用效果的原因分析
关于美国法学会重述工作的争论，在于重述应当是描述性的——反映现有法律规则，还是规范性的——推动法律改革。1944年，Oliver Rundell负责的《财产法（第一次）重述：役权》体现了普通法役权规则的精髓，判定役权效力首先需要探寻当事人是否有使约款随土地流转的意图，其次是确定允诺是否对土地产生直接影响。但自从1970年Casner主持财产法重述工作以来，美国法学会的重述工作开始从提取法律精髓向作为法律改革工具的方向转变。“那些未建立在稳固基础之上的司法先例应当被推翻”，“重述工作不应将这些判例作为现有法律规则予以重述，而应促使其无效”。重述“应当对少数的创新观点保持注意，并适时地修改先例。”尤其是《财产法第三次重述》，采取由财产法各个领域专家各自负责一部分的方式，进一步加重了这种趋势，因为专家对某一法律问题有其个人的判断，并倾向于以个人观点引领法律变迁。尽管《重述》的报告人强调，其没有改变役权的基本原则，而是反映法律变迁的方向，然而法院依然认为其过于激进。
1.与役权构造客观性的冲突
除了独立受益以及保护役权等特殊的役权类型之外，普通法在认定役权效力时坚持役权应当关涉土地，当事人之间的允诺应当能够提高供役地和需役地的整体利用效率。即，当供役地的损失小于需役地的收益时，当事人之间的合约就通过了关涉要件的检测，这实质上是地役权本质的体现。而在进行这种收益与损失的比较时，由于不动产之间的关系具有稳定性与易识别性，以需役地之客观标准，能够避免采用权利人主观标准的主观性与易变性，“防止一旦把握不当造成地役权行使的滥用，供役地的受损也会随之而受牵连”。
二十世纪初，霍菲尔德提出权利分析理论，其深深影响了刚刚成立的美国法学会的财产法重述工作，《财产法（第一次）重述》第一章“一般术语”中，完全使用了霍菲尔德的法律术语。依照霍菲尔德的理论，财产权是法律主体对于有体物所具有的相对于任何他人的权利、特权、权力和豁免的法律利益的总和。然而，其对各种法律利益结合的方式却没有限制。此外，霍菲尔德认为，不存在可以对抗世界的权利，财产权可以被简化为一个法律主体所具有的针对许多法律主体的相同的但是相互独立的权利的总和。财产权就像一个空瓶子，装着法律主体享有的各种权利束。如此看来，财产权并不具备内在结构或者体系结构。正如Thomas W. Merrill教授和Henry E. Smith教授所述，美国财产法重述视霍菲尔德提出的权利束理论为正统理论的态度与财产法重述失败之间虽然不存在直接的因果关系，但与财产法重述报告人对权利束理念不加质疑的接受不无关系，至少增加了财产法重述失败的概率。原因在于，权利束理论所谓的构造科学性以及对现实世界的适应性，并对各种利益相结合的方式未施加约束，因此权利束理论无论对于法律现实主义者还是对于法律经济学者而言，都具有极大的吸引力；然而，如果财产仅仅是一个权利束，而没有内在结构，财产权的内容依据其利益构成来决定，在这一理论中，财产权的标的—“物”—消失了，财产权无异于法律关系，可以随着公共政策认知的演进而修正。而美国财产法重述正是建立在权利束概念的沙滩上，因此不可能具有持续的利益或者价值，这导致财产法重述在司法实践中很少被适用，影响力甚微。
2.与普通法强调财产权自由的价值目标冲突
普通法财产权的价值目标是保障财产的自由利用，认为役权构成土地自由利用的负担，并将役权视作是危险的，役权通常构成对财产转让与竞争的限制，或者强迫无意的第三人承担未知或过时的负担，法院通常以“对土地自由利用影响最小”的方式来解释模糊不清的合约。《重述》则采纳役权是有益的观点，取消“支持土地自由利用”的价值预设，役权解释的标准应为当事人的意图或正当预期，此意图须通过契据或者公告书的形式予以明示表述，并且不违反公共政策。
与财产法传统价值目标的冲突导致《重述》的适用效果有限：第一，《重述》将役权最初当事人的协议放在优先位置，而没有为土地继受人提供充足的灵活性。由于创设役权的当事人不可能完全考虑到土地继受人想要如何利用土地的意图，因此，如果役权不违反法律、宪法或者公共政策，土地继受人要变更或者终止役权，必须依据第7.10条，证明存在情势变更。虽然供役地与需役地的继受人可以就役权的变更或终止进行协商，然而当事人并不当然能够达成协议。第二，《重述》带来高昂的交易成本，一方面是第三人的信息成本，《重述》对役权的限制很少，因此供役地或者需役地的购买人需要花费精力来调查是否存在役权以及役权的内容；另一方面是证明役权无效的成本、变更或者终止役权的成本，这导致本来应该无效、变更或终止的役权继续有效力。第三，依据《重述》，役权无效或者终止的事由过少，并且证明役权无效及应当终止的成本极高，因此很有可能造成产权的细分，进一步引致资源利用低效率的“反公地悲剧”。
3.法官“遵循先例”的法律适用逻辑
相较于普通法役权规则强调减少对财产权的限制，《重述》认为役权与其他合同类型没有什么不同，强调尊重当事人意思兼顾役权存续期间的公平性。《重述》实现了役权制度的统一、简化、明晰化，但却是以放弃传统经验与法律的连续性为代价的。与任何普通法规则一样，役权制度是“一个被累积的司法经验而非抽象逻辑正当化的体系。”在长期的发展过程中，普通法役权制度形成了某种韧性，它的繁琐和形式主义技术，使其够顽强地抵制住外来的创新规则。《重述》对普通法役权规则的根本性改革，导致了适用效果受限。例如，Fruchtman v. Kitras案的审理法院认为“在认定限制性约款效力方面，没有必要在长期存在的既有规则之外另辟蹊径”，由于普通法规则关注土地的最优利用，在既有规则已经规定只对特定当事人有益的约款不能随土地流转的情形下，没有理由遵循Bennet案确立的公共政策标准来裁判。
综上，美国役权制度正处在变迁的拐点——传统普通法役权规则备受诟病，民间性质的美国法学会《重述》中的新规则又不被法院采纳。法律总是在各种分歧的冲突与整合中曲折发展，由此看来，当前美国役权制度现代化面临的问题或许应当包括两个面向：一是规则设计问题，美国现行役权规则产生于不同历史时期，体现了不同的经济政策导向，彼此之间存在重叠与冲突，需要法律变迁，以形成一个统一、简明的体系。二是制度变迁的方式问题，是否应回归普通法传统，使之在与生活习惯、社会制度的互动中逐渐演化？尽管如此，美国法学会依然没有放弃努力，其已经于2015年初启动财产法第四次重述工作，由Henry Smith教授作为报告人，内容涵盖役权制度在内的所有财产法领域，试图实现美国财产法的全面性与一致性。
三、对我国的启示
《重述》放弃代表地役权客观性的关涉规则是影响其适用效果的关键原因，这对于思考我国经济社会变迁中地役权构造的基本属性具有启示意义。
（一）坚持地役权构造的客观性
尽管美国财产法与大陆法系物权法存在体系安排上的重大差异，但在役权制度方面存在相通之处，美国役权体系中的地役权（easements）、取役权(profits)以及大部分不动产约据（covenants）相当于大陆法中的地役权，而独立受益(profit in gross)则相当于大陆法中的人役权，独立受益中为公益目的设立的保护役权可以与大陆法系中的公共地役权相对应；最为重要的是，作为普通法役权制度核心的约据与大陆法系的地役权均强调权利构造的客观性——地役权以需役地的利益为构造目的。
我国《物权法》未规定人役权制度，仅规定了地役权制度。《物权法》第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产,以提高自己的不动产的效益。”但对“不动产的效益”未作具体规定，在法律适用中，涉及如何理解“不动产的效益”？它与“不动产权利人的效益”有何区分？如果实务中出现当事人通过地役权合同约定竞业禁止、禁止起诉等限制性规定，如何认定其效力？当前一种观点认为地役权内容之“便宜”无须从客观斟酌，只要当事人愿意设立，法律没有限制的必要。在当前民法典编纂背景下，还有观点主张将不存在需役地之公共地役权纳入物权编当中。
上述论争涉及对地役权基本属性的理解。科学的地役权制度构建是其得以有效应用的基础，地役权之所以能够从罗马法延续至今，具有持续的生命力，其本质原因即在于内在构造的客观性，以需役地与供役地并存为构造前提，“地役权的权利人不是作为其自身，而是根据需役地所有权的介绍而产生”。设立地役权，必须存在需役地，一旦与需役地分离，即成为人役权。相较于地役权，人役权的内容丰富，是为特定人的便利而设定的权利。实质上，英国法关于地役权的规范或许是英国法中最大部分的罗马法内容，普通法地役权的实质构成要件关涉规则的渊源即可追溯至罗马法，即役权的优势来源于供役地，役权必须有利于需役地，而非它的所有权人，这一规则依然适用于当今大陆法系地役权。
坚持地役权构造的客观性，使得地役权不会因权利人的改变而改变，也不会因现时权利人及将来权利人个人喜好的改变而改变，从而发挥保障不动产之间法律关系稳定性与精确性的独特功用。将需役地的效益等同于需役地人效益的观点，混淆了地役权法律构造客观性的本质与地役权的法律效果。需役地人的效益附属于需役地的效益，是一种通过需役地效益的提高而得以增加的间接利益。
借助地役权来解决营业竞争的问题，虽然两大法系的法院均存在认定其有效的情况，但无论在美国还是在德国均存在疑问，原因及在于地役权之设定，须为需役地自身之利益，而非为需役地各时特定的且具有不同需求的所有权人之利益。即便美国法院在适用关涉土地规则时存在逐渐放松该要件的趋势，在某些案件中认定限制竞争的役权有效，但也并非一概认定限制竞争的役权有效，而是根据个案予以判断，要求限制竞争的役权应是合理的，并且属于商用土地开发规划的一部分。其中，在判断限制役权是否合理时，主要考虑役权是否过度限制转让，是否旨在制造垄断。在德国，认定限制竞争的役权是否构成地役权时，亦是如此，比如在一土地上建立一家百货商店，则可在邻地上登记一项禁止建造百货商店为内容之地役权；反之，若需役地为住宅土地，所有权人在其住宅之一层经营一家会计师事务所时，则不能设定具有相应内容之地役权。在后一种情形中，仅只能设立一项限制的人役权，因为在限制的人役权中，其内容以权利人之特殊使用为标准。由于各种物权类型各有其机能，断定需役地的效益是否提高，不能依随时使用该地人之主观观念解决，应依需役地的固有性质来认定，这也是建设用地使用权、土地承包经营权等权利，与地役权之所以相区分的根本。职是之故，关于营业禁止的役权究竟为地役权还是限制的人役权，应根据个案具体情况，以是否有利于需役地为标准予以判断。
公共地役权是为了公益事业、公共利益或公众便利而使不动产所有权人或使用权人容忍某种不利益或承受某种消极不作为的负担的权利。民法地役权根据私权设定，需役地之存在是地役权从属性产生的原因。公共地役权与传统民法地役权存在根本差别，其不以需役地存在为必要条件，供役地基于公共利益的需要而承担容忍义务，由政府或者公益组织作为权利人。公共地役权并非私法权利，其只是在供役地承受负担并随土地流转而流转的层面上，与地役权具有相似性，从本质上依然属于公法关系，应当由公法规范予以调整。即便是在公共役权非常盛行的美国，由于其运行规则与普通法役权制度存在诸多差异，各个州均颁行专门的条例予以调整。这种模式也为大陆法系国家所采取，例如《法国民法典》第650条规定，“为公益利用设立的地役权,其标的是沿可通航或可漂流的河流开辟人性道路,建设或修整通道以及实施其他公共工程或市镇行政区的工程。一切与此种役权相关的事项,由法律或特别规章确定之。”日本的公共地役权也是在《农地法》等特别法当中予以规定。综上，若欲将公共地役权纳入《物权法》当中，亦只应规定引致条款，具体规范由行政法规予以规定。
（二）增强地役权规则对民事行为的指引功能
地役权规则大多为行为规范，地役权能否有效适用于实践，重要的原因之一在于其能否有效发挥对民事主体的指引功能。相较于我国《物权法》，美国《重述》尽管已经非常详细，然而实务中法官、律师依然采取更加繁琐的传统役权规则。很重要的原因在于传统规则即便繁琐，但能够为役权的设立及效力认定提供一套明细的要件标准。法院在指导陪审团的时候，亦倾向于采取形式主义的进路，陪审团成员只需依照传统规则列出的要件清单，逐条认定一项役权是否具备即可。
相较于美国已经成型的役权制度，我国地役权尚处于体系化的初级阶段，在原先“宜粗不宜细”的立法思想指导下，地役权规则还有许多尚待进一步释明与构建的方面。当下民法典编纂中，“不再奉行宜粗不宜细”的立法原则已被大家认同，民法典应当对那些与人们日常生活密切相关且极具时代特色的制度做出明确规定，实现民事权利构造的科学化与体系化。
第一，将“地役权”修改为“不动产役权”，实现地役权概念内容与表述的一致性。美国土地与房屋原则上同属于一人所有，不动产登记时，登记机关以登记土地为主，建筑物的登记内容附属于土地登记的内容。整体而言，较少有房地异主的情形，在租地建屋的情形，基地承租人有可能将房屋所有权随同基地租赁权移转给他人，此时得登记基地租赁权让与契约。因此，《重述》关于地役权的规定是以土地为中心，建筑物附属于土地，简言之，役权的客体为不动产。我国《物权法》第156条规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。”法文第一款中地役权的客体为不动产，而第二款则以供役地、需役地来表述，加之由于我国将土地和房屋视作相互独立的物权客体，由此产生《物权法》中地役权的客体是不动产还是仅指土地的问题。从实践需求的角度，如果将建筑物排除在《物权法》规定之地役权的客体范畴之外，减少了民事主体通过契约对权利进行界定的机会。尤其是当今社会越来越多的人置身于建筑物区分所有权关系成为日常状态，实践中对调整建筑物之间关系法律机制的需求越来越强烈。地役权作为弥补业主公约局限性的制度安排对于解决建筑物之间的利用关系具有重要现实意义。此外，随着城市密集化程度加剧，人们对地表以上一定高度或以下一定深度空间的利用逐渐增多，此时空间脱离了土地，具有独立的价值，相当于“水平的不动产”。在空间之间或者空间与土地或建筑物之间的的利用关系上亦可以形成役权关系。此外，《物权法》规定了海域使用权，关于不同海域之间的通行役权、海域与土地的互役、海域与海上建筑物的互役等产生了新的不动产役权类型。因此，《物权法》第162条中“供役地、需役地”更精准的表述应为“供役不动产、需役不动产”，在适用该条时，相应地应将地役权的客体理解为包括土地、建筑物、空间、海域等不动产。
第二，化解概念的抽象性，促使不动产役权的形态化。美国役权体系在从普通法役权规则向以《重述》为代表的现代化演进过程中，始终保留了easement与covenants的区分，二者划分的关键即在于前者是积极性的，不动产役权人得在供役地上为一定行为，供役地所有权人负容忍义务；后者则是消极性的，供役地所有权人在供役地上不得为一定行为，供役地所有权不仅负容忍义务，还负不作为义务。不动产役权内容的形态化，能够强化民事主体对地役权结构、功能的认识，明确各种役权类型的物权保护方式，促进地役权的实践应用。《物权法》第156条仅对地役权的概念作了抽象规定，未明确规定地役权的具体类型，降低了对民事主体的提示和指引功效，也降低了地役权公示之效果。对此，宜将《物权法》第156条“利用他人不动产”的抽象规定具体化，对地役权内容做类型化列举，不仅包括以积极方式利用供役地，还包括使供役地使用人负有不为一定义务的形态，以及二者兼具的情形。
第三，细化不动产役权类型，增设自己不动产役权。自己不动产役权又称所有人不动产役权，是同一权利主体在其所有之数不动产之间设立地役权，即便将来不动产物权发生变动，该地役权仍得以继续存续，继受人仍应按地役权的规定对不动产进行利用。为了回应实践中的需求，《重述》单辟一章对共同利益社区予以规定，将旨在调整业主自治的限制性条款纳入役权体系，自己不动产役权是其中的重要类型，其表现形式，一为开发商在销售之前对小区规划方案所做的允诺，尽管在土地转让契约中没有地役权约定，但为保护全体业主利益，土地受让人需受规划方案约束；二为共同利益社区(Common Interest Communities)，小区住户共同签署书面文件，允诺不在各自不动产上为可能影响小区环境的活动,并规定不动产之继受人受该协议约束。在上述情形中,小区所有不动产从协议的限制性规定中受益的同时亦负有负担，小区全体住户既是地役权人又是义务人；当小区住宅出售后,任何业主都不能违反限制性规定,任何业主均可强制要求其他业主执行该规定。近年来，自己不动产役权也已被瑞士、德国、意大利等国以及台湾地区的民法与实务所认可。
根据我国《物权法》，地役权仅适用于“利用他人的不动产，以提高自己不动产效益”的情形，而未涵盖在同一权利人所有之不动产设立自己不动产役权。不动产役权的意思自治属性及其作为物权所具有的特性，使得自己不动产役权在调整建筑物区分所有权关系中具有独特的价值，可以弥补相邻关系规则与业主管理规约的不足，对于提供精细化的小区治理手段极具意义，宜增订为我国不动产役权的类型。
第四，完善不动产役权的设立、变动规则。首先，采取不动产役权设立、变动登记生效规则。根据笔者对中国裁判文书网上地役权纠纷案件的整理，在仅有的78件地役权纠纷案件中，地役权均未进行登记。然而，存在的未必合理，随着农村土地确权颁证的普及，当前的登记对抗模式，既影响法律关系的明晰与交易安全，更进一步限制了社会公众对地役权的熟识程度，使得地役权的社会公信力受到极大限制。不仅不利于从长远角度规范农村土地财产权交易秩序，而且不符合城市地区地役权发展的需求。地役权作为一种具有意定性的特殊物权，其权利配置内容取决于当事人意思自治，每个案件中的地役权都具有相当的个别性。越个别性的权利，其信息成本就越高，尤其是缺乏公示性的消极地役权、非表见地役权。一个有效率的权利设定，应当使得其带来的信息成本小于总收益。不动产役权的变动规则应当采取登记生效主义，这也有助于消除当前多种物权变动模式并存下人们理解法律的难度。
其次，补充不动产役权的变更、消灭规则。具体而言，一是情势变更规则，即因事实不能以外的原因，如因使用需役地方法改变或法律修订而导致不动产役权难以存续或无实益情形时的应对。《物权法》起草阶段曾有关于情势变更的相关条文，但正式颁布的条文中无此规定，从目前法律的解释上难以认定地役权的变更、终止可以适用该原则。二是当在原地行使不动产役权会对供役地权利人造成妨碍时，供役地人重置地役权的权利。《重述》4.8（3）条关于役权重置的规定是迄今为止《重述》确立的创新性规则中适用效果较好的一款，在大陆法系，《法国民法典》第737条、《意大利民法典》第1068条、《葡萄牙民法典》第1568条、台湾地区“民法物权编”第855条之一均认可供役地权利人变更地役权位置的权利。三是不动产役权消灭后，供役地上供役设施的归属与补偿规则。
