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我国农村土地所有权制度的“体制性”品格
2010-07-26 00:00:00 本文共阅读:[]




 
[摘 要]我国农村土地所有权制度中,存在一些无法利用规范研究或价值判断等传统方法进行解释、而只能在“体制性”品格寻求答案的问题,即在意识形态、政治制度、社会传统及其互动而成的历史传承与国情现状塑造下的制度特性。农村土地所有权制度的“体制性”品格,在党政政策等上层建筑和人多地少等经济基础的互动中具有现实合理性,也由于物权法的固有性和土地制度的本土性而具有理论正当性。“体制性”品格的研究,有助于从政治目标、国情现状等视角分析设计我国法律制度,可导向我国农村土地物权制度研究的纵深。
[关键词]农村土地;所有权;“体制性”品格;正当性      我国农村土地物权制度的研究,在传统的规范研究方法主导下,无法解释当前制度中的诸多问题,尤其是农村土地所有权问题。即使是作为法律解释最后手段的价值判断方法[1],对此似乎也无能为力,因为价值判断是按照法律的价值目标对法律关系中各种冲突的利益进行排序和取舍的过程[2],而“要想获得正确的价值判断,就必须首先正确认识在适用该法规的社会关系中,对立着何种利益,取舍何种价值。以此为依据才能做出决断”。{1}4可见,价值判断方法的适用,首先要求存在同一纬度的利益之冲突,进而要求以法律的价值目标如公平、效率等作为利益衡量的手段,完成对相互冲突利益之排序。但是在下述农村土地所有权制度问题中,很难找到与“价值判断”语境相契合的、同一纬度的“冲突的利益”,当然也就不存在衡量及排序的可能,而且其中也无公平或效率等“法律价值目标”取舍之适用余地。这些问题,在实践中并不表现为可以对其进行裁判救济的纠纷,而是纯粹的“问题”―一些需要在法学研究中寻找答案的“问题”。    然而,当前制度―尤其是新近出台的《物权法》―有关农村土地所有权制度的规范,无疑是承载时代使命而具有当下正当性的,从而,其中的这些问题也就具有了正当性―尽管这个论断本身看起来又像一个问题。那么,这种“问题的正当性”如何解释?这只能在“体制性”品格中寻找答案。    讨论“体制性”品格,须首先认知“体制”涵义。“体制”一词,通常与那些不可言说的、暂时“解决不了的问题”相等同[3],而其学术涵义,除了《辞源》[4]、《辞海》[5]及《英汉辞海》[6]给出了基本解释外,在我国学界却并未明朗。{2}但该词在包括哲学界[7]、法学界[8]、政治学界[9]以及经济学界[10]等在内的各学术领域却被作为一个当然的表述而大量使用,大体上包含以下内容:1.存在体:包括各种团体、个人的组织架构;2.制度I:这些存在体本身的组织规则和运作机制;3.制度II:这些存在体构成的社会所依赖和产生的各种制度(包括意识形态、政治制度、法律规范、文化传统、道德共识和习惯约束等)及其互动所形成的历史传承与国情现状。这个描述,就“体制”一词的历史运用而言,可大体表明其范畴。那么,进而可以将“法律体制”按照上述范畴加以分解:1.存在体:法律制度;;2.制度I:法律制度的规则,即法理;3.制度II:法律制度所受的其他影响因素(意识形态、政治制度、社会传统、道德共识和习惯约束等)及其互动而成的历史传承与国情现状[11]。    我国农村土地所有权制度的“体制性”品格,就生息于“体制”涵义的前述泛化定义域中[12]。尤其是,只有将目光聚焦于“体制”范畴中的“制度II”,即“意识形态”、“政治制度”与“社会传统”,及其互动而成的“历史传承与国情现状”中,我国农村土地所有权制度的“体制性”品格才能够得到恰当的阐发。    国外相关研究成果一般将“体制化”定位在“法律或习俗所予以认可”的意义上,{3}而这对于法律制度“体制性”品格这样的命题来说,是不够用的。比如就有学者认为:“历史上每一次重大物权制度变革,都是政治理念或社会价值观在法律上的体现。物权制度设计既然是一种政治理念的表达,那么,形成这样的理念或决定这样的理念就不完全是法学家所能够决定的事情,更多地是意识形态范畴的东西。”{4}基于上述讨论,本文所称农村土地所有权制度的“体制性”品格,其涵义就是受上述体制内涵因素影响的,即“被体制化了的”( Institutionalized)农村土地所有权制度。    一、“体制性”品格之渊源与表达    本文所称“农村土地”统摄于其规范涵义―“农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地”[13]―之内,虽仅限于以“农民集体所有”模式为农村土地所有权制度“体制性”品格的基本分析框架,但“国家所有依法由农民集体使用”模式也具有与此相似的“体制性”品格。    (一)所有权主体制度的“体制性”品格    我国农村土地所有权主体制度的“体制性”品格,源于其理论模式的特殊性和经验证成的复杂性。    1.其理论模式具有特殊性    一方面,法律规定农村土地所有权的主体是“农民集体”[14],而另一方面“农民集体”又不是我国民事主体制度中的一个权利主体[15]。这就出现了通常所谓“主体虚位”的问题。似乎[16]是为了解决“主体虚位”的问题,法律同时规定,由“农村集体经济组织”或者“村民委员会”对农村土地进行经营、管理,即行使农村土地所有者权利。然而,农村土地所有权,无论是由具有较强民主色彩的“农村集体经济组织”行使,还是由具有较强集中色彩的“村民委员会”行使,在理论上均不是农村土地所有者本身,即“农民集体”对其权利的行使[17],同时也不是农村土地权益的最终享有者和归属者即农民集体的成员―农民―对土地权利的行使。在这个意义上,“农村集体经济组织”或“村民委员会”对农村土地所有权的行使,当然可能造成“农民集体”或者“农民”土地权利的不充分主张及非有效行使。这就是通常所谓“权利缺失”的问题。    2.其经验证成具有复杂性    首先“农村集体经济组织”表现出非规范性,它一方面不是规范的民事权利主体,另一方面却在事实上具备民事行为能力。由前述可知,我国民事主体制度如果不经扩张解释,则无法容纳“农民集体”这样一类主体,同样,如果不经过法人化改造,也无法容纳“集体经济组织”或“村民委员会”这样的主体。然而,在农村土地法律制度的实践中,“农村集体经济组织”可以代表土地所有者与农地承包者签订农地承包合同,具有事实上的民事行为能力。“村民委员会”在那些没有设立“农村集体经济组织”的地方担当着同样的功能。但是,“现行法律对于村民委员会是否为适格的诉讼主体的规定是不明确的”,{5}这对“集体经济组织”也是一个同样的困惑。在有关纠纷中,“很多地方的法院以村民委员会非适格诉讼主体为由不予受理”,{5}而所谓的“集体经济组织”也往往由于主体不适格而无法参与诉讼[18]。这是前述理论模式特殊性所必然导致的实践难题。    其次,农村集体经济组织和村委会关系不清,且行政隶属关系间杂其中。(1)按照当前制度规范,农村集体经济组织可分为乡级、村级及村内集体经济组织共三级。实践中,在人民公社结束时的“撤社建乡”改革中,乡级集体经济组织所剩无几,实际存在的集体经济组织绝大多数为村级和村内集体经济组织。(2)村集体经济组织作为农民的专业经济组织,其建立与各地农村经济发展水平及村民经营理念及能力相关,其存在目前并不具有普遍性。而村民委员会作为村民自治机构,是我国农村治理体制和基层民主政治的一个标志,具有强政策导向性和必须性,所以在每个(行政)村都必然存在一个村民委员会。这就导致了在某些村,村集体经济组织与村民委员会并存的现状。法律规定,农村土地所有权由集体经济组织或村民委员会代为行使,即有集体经济组织的地方由集体经济组织行使土地所有权,而不存在集体经济组织者则由村民委员会行使土地所有权[19]。{6}121。理论虽如此,但是由于村民委员会在农村基层治理模式推行中的先入为主以及村民委员会自身管理及运作实践中的成熟性及准官方性,长期以来其在乡村生活中的权威比农民集体经济组织更高,在农村土地所有权行使、农村土地发包与调整、农村土地用途管理监督等具有强政策性的制度运作中,具有比村集体经济组织更大的影响力,进而会架空并在实质上取代村集体经济组织的农村土地所有权行使者角色。这是农村集体经济组织和村民委员会互相纠葛、关系不清的一个重要表现。(3)村内集体经济组织与村民委员会则表现出显著的驯服与管制的关系。一方面由于村民委员会长期以来威权形象的作用导致村民自治组织与经济组织职能混淆,另一方面由于村内集体经济组织即村民小组一般意义上又等同于人民公社制度解体前的生产队,致使那个时代的生产队对生产大队的行政隶属模式,迁延成为当前村民小组对村,即村内集体经济组织对村集体经济组织(实质上多为村民委员会所取代)的“行政隶属”,结果导致农村集体经济组织在规范地位上的不平等。这是农村集体经济组织和村民委员会关系不清的另一个重要表现。    再次,对同一土地标的,由于制度失范,会出现多个“所有者”的利益冲突。(1)农村土地所有权利益的实现,在我国现行所有制模式和农村土地制度规范语境中,主要表现为农村土地征收过程中对所有权的补偿。“农民集体”在规范上的模糊性,使得全部农民个体的简单集合成为这个概念的合理诠释之一,因而农民个体首先会以农村土地所有者的身份要求分割土地所有权所受到的征收补偿金。由规范认定而行使土地所有权的农村集体经济组织或村民委员会则长期以来以农村土地所有者自居,他们对土地征收补偿款的支配享有更强的话语权和更为主动的优势,实践中也往往取代农民集体而掌控了土地征收补偿金。这一方面继续将村民委员会这样的自治组织推向了更加深入干涉农民集体经济事务的境地,另一方面则为土地征收补偿金分配的利益角逐提供了可能,使得村民与村委会之间矛盾激增、聚讼纷纭。(2)实践中还有一个“代为发包”的问题。在一些地方,由于村民小组没有法人资格,缺乏实际的能力代表土地所有者履行职责和权利,而村民委员会有比较健全的组织机构以及法律赋予的自治权利,事实上包揽了村民小组的某些职能,在土地发包过程中成为土地所有者的代表,以代为发包的形式成为农村土地承包合同的主体一方。这种代为发包的情况容易使村民小组的权利受到侵害。{7}75    由于理论模式的特殊性以及经验证成的复杂性,我国现行农村土地所有权主体制度规范呈现出“失范”至少是“不济”的品性,学界也往往以此为众矢之的。然而现实却是,1982年《宪法》经过4次修订、1986年《土地管理法》经过3次修订、后又被《农村土地承包法》和《物权法》相继传承,且在我国改革开放以来10个中央一号文件[20]中所表达的党政政策长达30多年的一以贯之--农村土地所有权主体制度却从来未曾有过实质改变,也并无改变的任何迹象[21]-理论攻讦下的“悖论”与规范建构中的“失范”并存。这个现实,实质上就是农村土地所有权主体制度“体制性”品格。    探寻这种“体制性”品格的成因是有意义的。我国的社会主义所有制,实行以公有制为主体、多种所有制并存的模式。就农村土地而言,在建国后经过了农民私有私营、私有合作经营、公有公营、公有家庭承包经营的多步骤权利模式改造,结果是永久消灭了土地私有制,确立了两种所有制模式:国家所有和集体所有。农村土地农民集体所有的模式,成为我国社会主义农村土地权利体系构建及土地权利配置的基础,“农民集体”从一个所有制的概念进入法律规范,成为农村土地所有权主体[22]。然而,我国包括农村土地所有权制度在内的整个物权法律制度,其构造则有强烈的大陆法系理论模式及规范框架的路径依赖,在民事主体制度建构与解释中并无“农民集体”这样一个角色的立锥之地―由此导致了目前的理论悖论及规范失范:我国法律容纳了一个异质性的概念,并且引发了前述农村土地制度实践中的种种无解之题。农村土地所有权主体制度的建构本身就忠实反映了我国所有制模式的要求―正是在这个意义上,我国农村土地所有权主体制度表现出一种“体制性”品格。    可见,“体制性”品格在农村土地所有权主体,即农民集体的概念构筑上完成了如下意蕴之表达:    1.农民集体由一个人类群居的实践事实,被引用为政治体制建构和所有制实现的概念,进而进入制度规范成为法律术语―其法律异质性又导致了其“失范”的规范样态。按照法律规范建构的逻辑,其所选用之术语须有明确的规范定义可能及适宜的规范运作技术。然而,“农民集体”这样一个被法律所选用的术语,则一方面并无明确的规范定义,表现为法律并没有对“农民集体”的概念给出明确的规定[23],以及民事法律主体体系并不能容纳“农民集体”这个角色;另一方面也没有适宜的规范运作技术,表现为代表“农民集体”行使农村土地所有权的“农村集体经济组织”或“村民委员会”同样不能为民事法律主体体系所容纳,其在农村社区的身份歧义性及其自身体系运作的含糊不清互相纠葛。    2.“农民集体”在我国是一个政治意味非常浓厚的词汇,是我国历史背景下农村革命、改造、发展中构筑的一个标志性元概念,本身与法律无关,但却成为了多部法律的规范用语[24]。    3.“农民集体”的真正意义是要塑造一个“集体”作为土地所有权划分的基本社区单位,将农村人口按照居住地域以及户口划分的标准、完全纳入社会治理的范畴,进而不使任何一个来自农村的、生物意义上的人游离于社会治理之外,并使农民集体中的所有成员受制于法律―一种在社会治理“体制化”的意义上构建的法律。    (二)所有权内容的“体制性”品格    我国农村土地所有权内容的“体制性”品格,则源于农村土地所有权本身的不完全性。{8}246按照传统物权法原理,所有权包含占有、使用、受益、处分四个权能。一个纯粹的、完全的所有权,应该同时具备这四项权能的充分内容。然而,我国农村土地所有权恰恰缺乏这种完全性。    首先,我国农村集体土地所有权所蕴含的“土地发展权”[25]被剥夺了。我国目前存在的所谓“二元化”现象司空见惯,在土地所有权问题上,农村与城市之间也未能幸免于二元分割。与城市国有土地所有权相对,农村集体土地所有权并没有“土地发展权”的当然内容。这突出表现为在使用权能上,农村集体土地受土地用途管制原则的限制,只能进行农业生产[26]。    其次,在收益权能上,由于农村集体土地征收而产生的补偿款,在各级公权力机构层层分食的局面下,土地所有者仅能获得其中很小一部分利益[27]。    另外,农村集体土地所有权的处分权能也受到极度限制。我国法律确定的土地有偿使用制度是针对国有土地而言[28],农村集体土地不能有偿出让,其所有权处分的唯一途径就是被国家征收,这就是学者所谓的集体土地所有权移转中的单向流动性。{8}249    党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》,提出在“经批准占用农村集体土地建设非公益性项目”时,“允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益”,“逐步建立城乡统一的建设用地市场,对依法取得的农村集体经营性建设用地,必须通过统一有形的土地市场,以公开规范的方式转让土地使用权,在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益”。虽然这突破了以往“只有公共利益需要才可以征收农村土地”的限制,为扭转“集体土地所有权移转中的单向流动性”格局,促进城乡建设用地制度一元化提供了充分可能,并可能使农民在商业性征地中全程参与其中的利益分配,{9}但是这仅指农村集体所有的“建设用地”而言,《决定》并未惠及本文所关注的以农业生产为目的的家庭承包经营方式下的土地。在可见的将来,前述农村集体所有农业用地的收益权能及处分权能之欠缺,即农民集体土地所有权的不完全,将会维持现状。    我国农村土地所有权制度上述特性的表现,诚然可以归因于社会主义制度的本质要求、中国革命历史所决定、以及中国革命建设的一项重大成果{10}880等学界论据,然而,透过这些空泛的惯性表述,就可以看到这种制度构成的实质―我国农村土地集体所有权制度的特殊性在本源上就是其“体制性”品格的表达。    1.实践引导理论的制度建构路径。前述已知,我国农村土地物权制度经历了私有私营、私有合营、公有公营、公有承包经营的转变,每一次转变都是当时生产力发展的要求。而每一次这种生产关系的确立,都在当时的政治经济环境中表现出了必然性。我国农村土地法律制度,是一种实践引导理论的产物,制度的确立没有先导的充分理论设计与论证,而是由现实需要和实践运作推动的。这是我国农村土地法律制度的一大特性,与任何西方国家的财产法律制度都不同,与前苏联的土地制度确立也不同。    2.制度建构中党政政策主导地位的凸显。党政政策是我国法律的实质渊源之一,这也是我国法律制度的一大特性,表现在农村土地法律制度上尤其如此。连续多年的中央一号文件都明确以农业、农村、农民问题作为主题,这都被证明在相关的法律制定与执行中起到了最高效力的指导作用。这种法律渊源在从前如此,在可见的将来也不会发生变化。2008年10月9日到12日召开的中共中央十七届三中全会,通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》,更被各界在“第三次土改”、{11}“新土地革命”{12}等呐喊中认定为国家今后制度建设的指路明灯,有望导向农村土地法律制度更为深刻的完善与变革。不可否认,这就是我国农村土地法律制度“体制性”品格的一个极为重要的表现。学者在农村土地法律制度研究中也表达了同样的理念,比如认为集体土地实行家庭联产承包制是一项长期不变的“政策”,这些“政策文件”表明了我国未来土地制度的稳定性,从而表明了我国实行农村土地集体所有制的长期性,等等。{10}881    二、“体制性”品格的正当性    “体制性”品格在某种程度上展示了农村土地所有权制度的复杂性,那么,对“体制性”品格的评价,也就不能仅仅以“好”或“坏”的价值判断来简单定论。尽管不能以“存在即合理”{13}1来为“体制性”品格作出形而上的、武断的正名,但我国农村土地所有权制度的“体制性”品格的确具有正当性,这表现在以下几个方面。    (一)具有现实合理性    由前述可知,我国农村土地所有权制度的“体制性”品格,表现形式纷繁复杂、不拘一格。然而,不论是其中主体概念的“失范”、主体构造的政治内涵,抑或是农村土地所有权制度与国家所有制相互映衬的意识形态性,都首先表达了这样一种规范特色:农村土地所有权制度的构建,以党政政策的深刻影响为其直接表现[29]。而这些党政政策,无疑又是我国社会制度形态的选择(社会主义制度)、意识形态的坚守(生产资料公有制)、国家治理模式的独特(党派主导下的政权模式)、乃至中华民族文明遗产的继承(农业在“士农工商”阶级对立与职业分途{14}124-139中形成的历史强势地位)等多元因素相互作用的政治产物。“一个民族的生活创造它的法制”,{15}304按照马克思主义政治经济学教义,党政政策及其形成中的表里因素,以及在相当程度上体现了党政政策的法律制度,均属于上层建筑,而这些上层建筑又是由那些足以支撑它们的经济基础决定的。社会主义生产方式的初级阶段、“人多地少”的历史传承和城乡二元结构下全面小康社会尚未完成的国情现状就是这个经济基础,也是我国农村土地所有权制度种种“体制性”品格的根源。尽管这是一些并不文雅甚至有点俗气的表述,但正是这些赤裸裸的、不加任何修饰的客观现实,决定了我国大多数法律制度的“体制性”品格―农村土地物权制度堪为模范。这里有必要略加重复地说明这些现实如何决定了我国农村土地所有权制度的“体制性”品格。    首先,社会主义公有制的制度选择,使得土地私有成为不可能。而就农村土地而言,公有制的表现形式最恰当的莫过于农民集体所有―毕竟,让那些远离乡村、既非出身农民、且又不可能从事农业职业的人来共有农村土地是一个很站不住脚的想法。而农村土地的社区功能是坚持集体所有的主要理由。{4}因而,塑造一个“农民集体”的概念,尽管在法律规范的意义上难圆其说,但暂时还是可以抗衡任何理性批判和实践诘难。    其次,农业以土地为其载体,土地的不动产属性使得农民世代定居,少有迁徙。祖辈耕作的农民,繁衍生息,形成了以家族、血缘及姻亲为向心力的群居团体。在现代工业文明完全渗透农村传统生活方式前,这种以地缘、血缘为纽带的农民集体仍然会有强大的凝聚力,不会轻易离迁。正是在此假定基础上,才建立了我国当前的农村户籍制度[30]。而我国农村土地所有权的区域划分,正好是以地缘、血缘关系导致的农民聚居地相对稳定性为依据并辅之以户籍制度完成的。    (二)具有理论正当性    当前我国农村土地所有权制度,由其主体不能为民事基本法律制度涵盖以及私权的合意自由受到较大限制而表现出的特色,以我国所沿用的大陆法系国家物权立法模式及与此相关而传承的大陆法系民法理论为标准去衡量,的确表现出“失范”的制度现状。然而,任何对这种“失范”的评价,需先确定一个参照系。对我国农村土地所有权当前的制度规范而言,设若以“法治的本土资源”[31]为参照系去评价,在尚未出现更优的规范选择之前,这种“失范”现状下的规范则具有合理性,并且可以寻找到其理论正当性。    首先,物权法具有固有性。财产法本来就是具有强烈“体制性”品格的制度领域。作为财产法的两大分支之一,各国债权法(合同法)由于调整财产流转关系,反映商品交换关系的一般要求,由其调整对象的交易性质所决定,债权法规范表现出并且追逐着强烈的国际性,具有完全统一化、消灭固有性的一切可能。而物权法作为财产法的另外一个重要分支,正好与此相反。“由于物权与人类的生存息息相关,其种类和内容的设定、其行使和保护的方式,都深受本国的经济、政治、民族、文化、社会、历史、宗教等诸多因素的影响。尤其是不动产(主要是土地)物权,因国家、民族、历史传统的不同而具有特殊性,因此不同国家的物权法往往各不相同,”{16}“该法是公认的本土性最强的法律”。{17} 10世界通例已然如此,而我国的物权法非常坚定地区别规范了“国家所有权”、“集体所有权”与“私人所有权”,其民族性、固有性的品质就此表露无遗[32]。进而观察我国土地物权制度,由于我国的社会主义公有制模式,农村土地所有权制度只能采取公有制下的某种所有权形态,目前主要表现为“农民集体所有”―不可能属于私人所有,更遑论类似于某些其他国家土地可以归属于外国人所有的规范。农村土地所有权的交易在我国是当然的法律禁区(即使是城市国有土地,对那些外国使用者而言,也断无权属交易的任何意味)。    其次,土地作为不动产,具有本土性。日本学者尝言:“中国的土地制度,是中国社会、经济、政治的根源。”{18}1不独中国,放眼国际,不论如何强调法律的国际化、趋同化,世界各国包括那些自我标榜为如何开放与民主的国家,其不动产法律制度毫无例外均采取了“属地原则”进行规制,作为不动产的基石与不动产法律最主要规范对象的土地,与此毫无二致。这是一个超越了纯粹的法律的政治问题、国家主权问题。对于国家领土的规范,恐怕没有任何一个国家会在所谓“他山之石可以攻玉”的冲动中寻求“变法”或皈依一个外来法律制度的刺激。如果考虑到那些最先进的国家还在传承其前工业时代那些古老的土地法律制度,那么就可以发觉,在土地制度问题上,很难有一个先进与落后之分,从而也不可能有大规模的借鉴乃至移植。在这个意义上,我国农村土地物权制度,跟任何其他国家的土地法律制度一样,具有天经地义的本土性,无需过分追求国际化,也不可能完全实现国际化。    三、结语    吉尔茨曾说:“法律就是地方性知识;地方在此处不只是空间、时间、阶级和各种问题,而且也指特色(accnt ),即把对所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”{19}我国农村土地所有权制度的“体制性”品格就是这种“地方性知识”的“特色”。对“体制性”品格的讨论这里只是初步的,而且“体制性”品格在本文尚未涉及的土地承包经营权的分配、土地承包经营合同及土地承包经营权的抵押等具体制度中有着更多的表现(对此,笔者将撰文另述),但无疑可以展示我国农地法律制度构造的特殊性之根据。就法律实践而言,这种“体制性”品格已然造就了当前我国农村土地所有权制度规范的特色,而且有望在将来的规范实践中继续发挥作用。诚如学者所言:“物权制度设计方面的研究不是一种纯法学的研究,可能涉及到政治学、社会学、经济学等学科,特别是它涉及到敏感的政治问题。目前物权法研究侧重于物权制度规范的研究,对于制度设计方面的研究还不够,且研究仍然是纯法律规范分析,而从政治目标、从中国国情分析设计者较少。这是我国物权法研究长期滞后于改革开放实践,物权法研究没有什么创新的重要原因之一。”{4}在这个意义上,本文将关注点重新投向这个未受到足够重视的研究领域,以期抛砖引玉,导向我国农村土地物权制度研究的纵深。  *作者系中南财经政法大学民商法博士研究生【注释】[1]日本学者星野英一认为,无论是通过文理解释、逻辑解释还是立法者、起草者意思解释,都并不能得出法律最后的正解。于是,就产生了究竟何者才是解释的最后决定者的问题。而这只能依靠利益考量和价值判断。参见张利春:《星野英一与平井宜雄的民法解释论之争》,《民商法论丛》第40卷,法律出版社2008年版,第408页。
[2]王轶指出:“民法依据特定的价值取向对各种冲突的利益关系(包括民事主体与民事主体之间冲突的利益关系,以及民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系)作出取舍,或安排利益实现的先后序位的过程,就是一个作出价值判断的过程。”参见王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则―以中国民法学的学术实践为背景》,《中国社会科学》2004年第6期。
[3]2009年3月13日,全国两会总理记者招待会上中央电视台记者在提问中有这样的表述:“体制性问题,约等于是说目前解决不了的问题。”参见http://v. youku. com/v_show/id_XNzclMTgwMzY=.ht-ml视频链接,第128分57秒,2009年3月20日访问。
[4]体制是“规定组织的机构和运行的纲领。宋书孝武纪孝建元年诏:‘丞郎列曹,局司有在,而顷事无巨细,悉归令仆,非所以众材成构,群能济业者也。可更明体制,咸责厥成。”’见广东、广西、湖南、河南辞源修订组、商务印书馆编辑部编:《辞源》(修订本第四册),商务印书馆1983年版,第3476页。
[5]体制是“国家机关、企业事业单位在机构设置、领导隶属关系和管理权限划分等方面的体系、制度、方法、形式等的总称。如国家行政管理体制、经济管理体制等。在我国,体制的确立,必须以宪法、法律、政策的有关规定为依据,既保证中央和上级的统一领导,又发挥地方和下级的积极性,因时、因地、因事制宜。”见夏征农主编:《辞海》(政治学、法学、社会学分册),上海辞书出版社1987年版,第167页。
[6]体制是“赋予……以制度的性质,使制度化,使成为制度或像制度一样地对待。特指:法或一个有组织的,且常常是高度定型的信念(或惯例、信仰)的体系。”见王同亿主编译:《英汉辞海》,国防工业出版社1987年版,第2698页。
[7]如有学者认为:“体制是一种物化系统,它由人所建立而又外在于人的一系列法律、规范、规章和制度所构成。”见李来和:《从“体制性人格”看体制建设和人的建设》,《河北学刊》1998年第1期。
[8]如有学者认为:“体制是一种结构,而这种结构必然操纵每一个人……每一个体制都是有其体制环境的,包括政治、历史、文化、经济环境。”见张卫平:《民事诉讼体制转型分析》, http://www. pri-vatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517- 001845. htm,2008年9月25日访问。也有学者认为“体制”是一种“深层的结构性背景―也就是我们置身于其间的这个作为整体的时代”,并进而将其解释为政治性权力导致的制度性安排,以及一般性思维倾向导致的集体性宰制。参见邓正来:《反思与批判:体制中的体制外》,法律出版社2006年版,第1页。
[9]如有学者将体制阐释为“包括政治体制和社会政策”在内的所有领域。参见樊纲、胡永泰:《“Sequencing” or“ Parallel Partial Pro-gression”:Incoherence Cost and the Optimal Path of Institutional Transfor-mation》 ,《中国社会科学》(英文版)2006年第1期。而另有学者则赋予体制包括“政治录用和评价机制、党政机构及其人员设置和政治决策机制”等在内的具体内容。参见郝宇青:《当前中国“体制性迟钝”原因剖析》,《探索与争鸣》2008年第3期。
[10]过去的实践告诉我们,体制一词最多被使用的还是经济学领域,体制所包涵的内容绝大部分也只是经济制度,典型的提法就是“经济体制改革”,这种使用方式俯拾皆是。另外,政权机关一方面将“体制”阐释为包括经济体制、政治建设、文化发展、外交活动等各领域在内的社会全面平衡,另一方面仍然将“体制”等同于市场经济与计划经济的比较与抉择。参见复旦发展研究院编著:《构建新体制―1994中国发展报告》,上海人民出版社1995年版,第22 - 25页。本书分析了邓小平关于改革开放的理论,将“体制”定位于市场经济或者计划经济的理解范畴,可以被认为是“体制”一词在我国理论及实务各界的使用标准。
[11]在这个意义上,法律既受“体制”影响,其自身也构成影响其他存在体的“体制”因素。
[12]“体制”与“制度”在词义上的部分重叠也往往导致学界在两者选用中的互相替代,比如黄宗智先生在进行与本命题相关的研究中,就使用“劳均土地有它的制度性因素”、“制度化了的过密型农业”等表述来传递本命题所言“体制”的意蕴。参见[美]黄宗智:《经验与理论:中国社会、经济与法律的实践历史研究》,中国人民大学出版社2007年版,第475 - 476页。而之所以引入“体制”一词,是由于这个词汇在与本文有关论题中的惯常使用,以及该词本身具有的那些不可言说的抽象性与本文所言“品质”的暗合。物权法律制度本身就是制度,所以本文放弃了“制度性”一词的使用,以避免由于自我注解而引发不必要的歧义与争论。
[13]见《中华人民共和国农村土地承包法》第2条。
[14]例如,《中华人民共和国宪法》第10条第2款:“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,也属于集体所有。”《中华人民共和国土地管理法》第2条第1款:“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。”《中华人民共和国民法通则》第74条第2款:“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有,由村农业生产合作社等农村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的,可以属于乡(镇)农民集体所有。”《中华人民共和国物权法》第58条:“集体所有的不动产和动产包括:(一)法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂;……”《中华人民共和国农村土地承包法》第2条:“本法所称农村土地,是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地,以及其他依法用于农业的土地。”
[15]《中华人民共和国民法通则》第2条:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”
[16]之所以说“似乎”,因为对于农村土地所有权主体以及所有权行使主体规范的任何一部法律,都没有缘何作如此制度安排的立法说明,而依据法理稍作揣度得到的原因之一,就是“集体经济组织”或“村民委员会”有成为民事主体的便利途径,在它们代表“农民集体”行使农村土地所有权时,往往可以即时获得合法主体地位。这点揣测得到了立法参与者的证实,认为这是对“农民集体”在行使土地所有权时存在某种难以克服的障碍而作出的补救。参见宋汝棼:《参加立法工作琐记》(上册),中国法制出版社1994年版,第121页。
[17]除非“农村集体经济组织”或“村民委员会”充当“农民集体”的法定代理机构,即意思表达机构,其土地所有权行使的法律效果才能归于作为土地所有者的“农民集体”。而这在理论上必然要求“农民集体”的法人治理化,但是很显然,这仅是学界的呐喊,在立法中则是个盲区,而作为乡村治理中村民自治产物的“村民委员会”,又不具备作为农村土地所有者的“农民集体”所要求担负的充分的经济职能,其经济职能仅限于“服务和协调”。如《中华人民共和国村民委员会组织法》第5条规定:“村民委员会应当支持和组织村民依法发展各种形式的合作经济和其他经济,承担本村生产的服务和协调工作,促进农村生产建设和社会主义市场经济的发展。村民委员会应当尊重集体经济组织依法独立进行经济活动的自主权,维护以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制,保障集体经济组织和村民、承包经营户、联户或者合伙的合法的财产权和其他合法的权利和利益。村民委员会依照法律规定,管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产,教育村民合理利用自然资源,保护和改善生态环境。”再如同法第19条明确了“村民的承包经营方案和宅基地使用方案”必须由村民委员会提请村民会议讨论决定。由此可见在关于农村土地权益事宜上,村民委员会经济功能的不充分性。
[18]在2007年5月份“中国农村土地立法研究”课题组对河南省方城县法官的访谈中,就有此类司法困惑之表达:“村民小组虽然是一个经济单位,但其组织并不规范,没有法定代表人。小组长很多都是临时指定的,且经常变更。所以在有关村小组的诉讼中经常出现无人代表的问题,诉讼无法进行,很难取得什么结果。”
[19]另见1992年1月31日,全国人大常委会法制工作委员会对福建省人大常委会农经委《关于村民委员会和村经济合作社的权利和关系划分的请示》的答复:“集体所有的土地依照法律规定属于村农民集体所有的,应当由村农业生产合作社等农业集体经济组织经营、管理,没有村农业集体经济组织的,由村民委员会经营、管理。”
[20]这里指的是1982-1986年、2004-2008年两次连续五个、一共十个关于“农村”问题的中央一号文件。
[21]2008年10月9日至12日召开的中共十七届三中全会,讨论通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》,坚持了“统分结合”的政策意向,在农村土地“集体所有”的“统”的思想上未有任何变化。
[22]正如学者所论:“我国‘集体所有’的概念来自社会主义改造过程中的合作化运动,是当时的国家领导人从政治上考虑提出的概念,是政治意识形态中的概念,并没有考虑到要和今天我们市场经济下民法科学理论适应的问题。”参见张广荣:《我国农村集体土地民事立法研究论纲―从保护农民个体土地权利的视角》,中国法制出版社2007年版,第45页。
[23]学界对此有同样的声音,认为我国至今“没有明确‘集体’的法律内涵,集体好像仅仅是来自宪法的一个抽象名词,部门法律的精确性好像对‘集体’无能为力”。参见张广荣:《我国农村集体土地民事立法研究论纲―从保护农民个体土地权利的视角》,中国法制出版社2007年版,第45页。
[24]有学者认为:“农村‘集体’概念产生的基础在于政治生活,并非法律词汇,在我国现行法律中找不到对其进行精确解释的规定。”参见张广荣:《我国农村集体土地民事立法研究论纲―从保护农民个体土地权利的视角》,第133页。
[25]土地发展权是国外土地立法中一项重要的权利,它是指对于土地变更为不同使用性质的权利,是一种可以与土地所有权分割而单独处分的财产权。这项权利对于城郊属于集体所有的土地很重要,国外往往采取国家购买农村土地的发展权以维护土地建设的整体规划的做法。参见郭明瑞、房绍坤等:《农村土地物权制度的调查与研究》,王利明主编:《物权法专题研究》,吉林人民出版社2001年版,第879页。
[26]《中华人民共和国土地管理法》第4条规定,“国家实行土地用途管理制度。”“严格限制农用地转为建设用地,控制建设用地总量,对耕地实行特殊保护。”
[27]据有关统计,如果土地出让成本价为100%,则农民只得5%-10%,村级集体经济组织得25%-30%,60%-70%为县、乡(镇)各级地方政府所得。参见温铁军、朱宋银:《县以下地方政府资本原始积累与农村小城镇建设中的土地问题》,《经济研究资料》199年第1期。
[28]《中华人民共和国土地管理法》第2条规定:“国家依法实行国有土地有偿使用制度。”
[29]比如有观点认为,土地承包法“将改革开放以来形成的一系列有关农村土地承包工作的方针、政策上升为法律,它对于保护广大农民的土地承包经营权、维护农村土地承包关系的长期稳定,具有重要意义,并为农村经济的长远发展和农村社会的稳定奠定了法律基础”。参见黄松有主编:《最高人民法院农村土地承包纠纷案件司法解释理解与适用》,人民法院出版社2005年版,第9页。进而还有学者论证了这种党政政策影响的正当性,认为我国物权法的制定应有良好的政治基础,“土地公有制问题、耕地保护问题等均必须在物权法中得到反映”,而“对于具体的物权制度的理解,也要时刻考虑中国自己的基本国情”。参见孙宪忠:《中国物权法原理》,法律出版社2004年版,第5-10页。
[30]我国的户籍制度形成有两个主要驱动力:公民身份的强制区别、单位管理的有效实施。本论点受到两个学术观点的启发,但尚无充分论证,可商榷。两个学术观点分别参见边燕杰、罗根:《市场转型与权力的维续:中国城市分层体系之分析》,边燕杰编:《市场转型与社会分层:美国社会学者分析中国》,三联书店2002年版,第431页;陆益龙:《户口还起作用吗―户籍制度与社会分层和流动》,《中国社会科学》2008年第1期。
[31]这里引用苏力在《法治及其本土资源》一著中提出的“法治的本土资源”概念,来主张土地物权制度本土性的必需。当然,这只是对原著中此概念涵义的一个颇为片面的运用。
[32]尽管学界关于当前完全按照所有制模式进行的权属区分还有很大争议,但是考虑到物权法的固有性,此种规范体例也不乏其正当理由。【参考文献】{1}〔日〕星野英一民法解*论序�.民法论集·第一卷〔M〕东京:有斐�,1970.
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