[摘要] 虽然中国农地集体所有权存在虚化现象，利益关系人不明农地集体所有权归属，土地承包经营权掏空了农地集体所有权，使之成为没有收益的财产权。但是，中国农地集体所有权的虚化属于功能性虚置，并且受制于粮食安全政策约束，它的一些权能处于潜伏状态。未来方向是优化农地权利体系、运用所有权的弹力性，发挥对外排除功能和对内调整功能。
[关键词] 农地；集体所有权；虚化；实在性
农地集体所有权是我国宪法确认的基本制度，得到物权法、土地法的反复强化，在我国属于不容置疑的政治法律制度。在这个意义上，集体所有权制度属于具有中国特色的原创性制度。半个世纪以来，虽然农地集体所有权制度在中国社会实践中得到不断完善；但是，仍然存在许多理论和实践问题。
当下学者一般认为，在农民集体所有的权利模式中存在诸多缺陷，如：土地所有者(即农民集体经济织) 虚位，农民个体利益无法得到保护等，所有问题的症结集中在集体所有权的虚化。因为集体所有权制度设计不同于西方传统私法理念，其制度逻辑不同于数千年一贯的私法逻辑，传统私法理论不能解决我国农地集体所有权中的困惑。我们有必要从分析中国农地集体所有权的固有关系出发，对于中国农地集体所有权的虚与实问题进行研究。
一、中国农地集体所有权的虚化现象
1. 利益关系人大多不知农地集体所有权归属
虽然法律明文规定了农地的集体所有权，但是，非农民群体一般粗略地认为土地属于农民，不会关注农地所有权人到底是谁；实际生活中的农民也并不清楚农地所有权的归属。中南财经政法大学“中国农村土地法律制度研究中心”2005年调查显示：对于“您认为承包的土地是谁的? ”问题，有60. 88%受访农户表示承包地是国家的。只有21.95% 的受访农民认为承包地是集体的。随后几次调查显示的情况基本相似。农民是农地集体所有权最直接的利害关系人，但他们大多不知自己耕种的土地归谁；在他们的意识中，国家与集体常常混淆。农地集体
所有权对于农民的意义在于每个成员都有平等的、不可剥夺的使用权，通过承包经营获得收益。农民所关心的是其劳动能否和土地直接结合，土地属于集体还是国家差异不明显，所以，集体作为土地所有权人的身份易被农民忽视。
2. 土地承包经营权掏空了农地集体所有权
法律理论上的农地集体所有权权能结构齐全，其积极权能包括占有、使用、收益、处分方面，消极权能在于排除他人的非法干预；在农地集体所有权基础之上，建立承包经营权、用益物权、社员权。然而，在我国现有的农地权利体系中，农村土地承包经营权虽然只是一种他物权，建立在农地集体所有权之上；但是，强化的农村土地承包经营权实质性地掏空了农地集体所有权。农村土地承包法第十六条规定承包方享有下列权利：“(一) 依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；(二) 承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；(三)法律、行政法规规定的其他权利。”物权法第一百二十五条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”这些规定明确界定了土地承包经营权的权能。农村土地承包法第二十条规定，“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”并且，在承包期内，发包方不得收回承包地，发包方不得调整承包地。这些规定，从期限上强化了土地承包经营权。农村土地承包法第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”这条规定明确了农户对于土地承包经营权的处分权。所以，从物权法视角，土地承包经营权的权能包括：占有、使用、收益和依法处置权，充分体现了土地承包经营权作为私权的实质性利益内容。
反观农地的集体所有权，作为所有权的固有内容在法律上并没有得到确认。农村土地承包法第十三条规定作为所有权人的发包方(集体) 享有下列权利：“(一) 发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地；(二) 监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地；(三) 制止承包方损害承包地和农业资源的行为；(四) 法律、行政法规规定的其他权利。”分析这些权利的内容性质，我们就会发现作为所有人的发包方享有的主要是一些程序性的权利，并不包含私权所具有的实质利益内容，与其说这是一种私权利，不如说这是一种以义务责任为主的职权，一方面体现为一种维护土地法政策的手段性权利；另一方面体现为服务于农民土地承包经营权的工具性权利。如果说农村土地集体所有权属于一种私权，那么，在农村土地集体所有权与土地承包经营权并立的法律制度体系中，农村土地集体所有权只剩下权利的空壳。
3. 农地集体所有权成为没有收益的财产权
农地集体所有权属于建立在不动产之上的财产权，基于不动产所有权获得经济收益是财产关系中的常态，收益权本该是其核心权能。私人所有权的收益权能实现勿容置疑，国家所有权的收益权能也能得到充分体现，相比较而言，农地的所有权并没有给作为所有权人的集体带来有效的收入；尤其是在广大农业地区，村集体几乎不可能从土地所有权中获得收入，导致村集体普遍负债，无力提供乡村公共产品。从全国范围来看，81% 的村属于负债村。现在解决问题的基本办法是村财乡管，由上级财政转移支付。2009 年中央财政用于“三农”的支出合计7 253. 1 亿元。其中：农业生产支出267 9. 2亿元，对农民的四项补贴( 粮食直补、农资综合补贴、良种补贴、农机具购置补贴) 支出127 4. 5 亿元，促进农村教育、卫生等社会事业发展支出2 723.2 亿元，农产品储备费用和利息等支出5 76. 2 亿元。为何作为财产权主体的组织普遍陷入债务困扰，其根本原因在于其所拥有的财产权不能收益。
二、中国农地集体所有权虚化的玄机
1. 功能性虚置
面对集体所有权虚有这个事实，我们需要分析这种虚有的性质，要分清这种虚有是缺陷性虚有还是功能性虚有；如果是缺陷性虚有，则意味着这种虚有的集体所有权功能缺失，需要改进；如果是功能性虚有，这种集体所有权就能够满足农民的生活需要并符合立法者的意旨，具有存在的合理性。所谓功能性虚有是指在制度设计中出于功能安排的需要而有意设计的虚有，以实现某种预定的功能。农地集体所有权正是通过其功能性虚有产生了特殊的功能，满足了中国社会的需要；正如房屋里面是虚空的，才具有供人居住的功能，在农地集体所有权虚置的情形中，才能容纳承包经营权，更好地安排广大农民的生活利益，实现全社会成员的利益最大化。虽然在法律上土地的所有权人是村集体，但是，农民作为村集体成员的利益并没有从集体所有权中被驱逐出来，村集体乃是村民的集体。借用英美信托法中的所有权逻辑，村集体属于法律上的所有人，而村民属于利益上的所有人。所以农地集体所有权本身就应该处于虚置状态，主要功能在于宣誓意义和保存最后调整的正当性。
在中国的农地所有权制度安排中，无论是国有、私有还是集体所有，其中的最基本问题是农民如何与土地直接结合，这既是公平问题、秩序问题也是效率问题。如果将农地的所有权归为国家，这同样也只是一种价值宣誓意义，国家同样不可能直接经营土地，只是保留最终调节权，从法理上保留干预的正当性。如果在土地直接属于农民所有的私有制之下，土地的所有权才不会是虚有的；但是，这种农地私有的所有权形式，会由于对私人利益的过度保护，扭曲了农地作为资源财产的属性，其自发的兼并倾向会侵蚀社会安全的基础。虚有的农地集体所有权较好地解决了问题。作为公平问题，只有土地能够与农民直接结合才能实现中国社会的公平理想，“均田地”始终是中国农业社会绝大多数人的追求。在近代的国共之争中，共产党通过土地政策取得了广大农民的支持，夺取了政权。从大陆败退到台湾的国民党政府总结历史教训，在台湾所进行的土地改革本质也是使土地与农民的直接结合，从而为当地民众所接受，从而稳定了统治。在这种既定的社会价值取向前提下，社会秩序的支柱就是土地与农民的有效结合。在效率方面，农民与土地的直接结合符合经济学中理性人的假设，如果不考虑生产技术因素，农民在为自己的利益进行劳动时效率最高。同样的农民，同样的土地，在人民公社体制下，农村贫困凋敝，农民普遍处于饥饿状态；家庭承包制立即调动了农民的生产积极性，解决了农民的温饱问题。
2. 政策性束缚
法律上的农地集体所有权本性属于私权，私权理应受到权利主体自由意志支配，在利益最大化的驱使下，土地资源会向利润高的领域集中；作为财产权，理应得到最有效运用，追求财产利益的最大化实现。但是，农地集体所有权的背后是粮食安全，国家政策法律严格限制了农地资源的用途，农地资源不能在更为广泛的经济领域进行配置和流转，土地的价值不能通过市场实现。一方面，粮食安全属于重大社会利益，相对于村民个人和村集体的利益，拥有符合法理的优越地位。这种优越地位带来法律上的效果是过于严格的政策约束，强大的公权挤占了私权的存在空间。另一方面，粮食安全属于重大社会安全责任，本应该由全社会分摊，现在，通过在农地集体所有权之上负载粮食安全，进而将这种社会责任集中在农民群体身上；农民本身就是享有社会利益份额最少的弱势群体，农民为其他群体承担的社会责任应该得到补偿。如果说粮食安全作为重大社会利益具有限制农地集体所有权用途的合理性，那么，农民和农地集体所有权具有接受这种限制的责任；但是，这种合理性不能掩盖和替代基于承担社会责任而做出的巨大牺牲，政策性束缚带来的损失的农地集体所有权利益应该得到弥补，这是另一个层次上的合理性。
3. 历史性潜伏
所有权的权能实际上是所有人为利用所有物实现其独占利益在法律规定的范围内可以采取的措施和手段，一种具体的所有权需要配置何种权能，这服从于相关当事人的利益需要。当事人所处的社会历史环境具体地塑造了不同利益关系和利益需要。回应特定的利益需要，在具体历史情境中的特定所有权，其权能的实际运用状况存在差异，一些权能常常处于活跃状态，而另一些权能则处于潜伏状态，只有在特定情形中才被激活。农地所有权权能不全的背后是一些权能的历史性潜伏问题。在农地集体所有权中，排他权能处于主导地位，发挥积极作用农地集体所有权中的收益、处分权能常常就处于潜伏状态，这是由于农用土地所有权受到承包经营权的约束。
在特定人地关系结构、其他产业对于农村劳动力的吸纳水平和既有的农业生产技术等约束条件下，家庭承包经营具有现实的合理性。在农村社会中，个人并没有完全从家庭中析出，虽然在法律上人人享有独立的人格，但是，这种法律上的承诺并不具备在现实社会中兑现的条件；农民个人并没有享有与市民同质的福利保障，老弱病残人口依然依赖家庭而生存。农业属于微利产业，土地上的产出仅能够勉强维持其上人口的基本生存，将土地上所产生的利益直接配置到家庭这个自然的社会组织单位，将农村人口的生产生活关系、生存发展利益打包交由家庭安排，相对于由村集体统一安排更具有效率。农地集体所有权之上产生的微薄利益需要直接转化为人们的生存利益，对于这种生存利益的配置，直接交给家庭这个自然的基本生活单位来配置更具有效率。为了将农地上产生的微薄利益有效地转化为基本生存利益，农地集体所有权的部分权能被冻结，农村社会防御性封闭。
三、中国农地集体所有权的实在性
既然农地集体所有权能够长期存在，就必然具有实在功能，其具体内容随着工业化、城市化、城乡一体化进程，农村剩余劳动力转移以及农业产业结构调整而发生变化。这些功能与制度环境相依存，正式制度环境包括现存法律和政策有关农地制度的规定；非正式制度环境包括农地制度历史、习俗和价值观念等。
1. 中国农地集体所有权的固有逻辑
集体意识和制度设计承接了古代中国社会的家族制度，在“一方水土养一方人”的基础上，通过地缘和血缘双重纽带维系的家族联系、强烈的排外习惯力量，结合族田等财产基础，维系着一个实质意义上的集体――家族。从这个意义上说，中国的集体所有制并非仅仅移植于前苏联的经验，在中国传统社会中有其存在的基础和历史根源，从某种意义上是中国传统社会中家族制度演变而来，承接了古代家族制度的大部分社会功能。
农地集体所有权制度设计的基本思路不同于传统民法。在传统私法中，权利的享有和义务的承担均以个人为基础，所有权归属于个体，自主意志发自个人意愿，在个体之间形成法律关系。所以，所有权主体是以个体的面目出现的，主体地位突出、简单、明确，这种制度设计适应并回应市场关系中的交易导向。虽然农民以个人形式存在，但是，农地集体所有权关系是在乡土关系基础上形成的法律关系，农地集体所有权的设计逻辑与农业社会构造的基本逻辑相符，其中，个人地位并不明确、突出；农地集体所有权法律上的主体是成员集体，集体包含成员又独立于成员。基本的设计思路是：在特定土地上安排特定人群的生活、生存利益。农地集体所有权的制度设计并非为了便利交易，而是对于特定村民生活关系的长期安排；所以，为了便于进行安排，首先必须划定一个范围，将一部分人的利益圈在内部，其他人的利益排除在外。正如《农村土地承包法》第十五条规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。集体所有权的第一个要义是具备排除功能，形成内外有别的格局，不容外人干预、分享。今天的土地承包权只能由本村村民享有，宅基地不能对外流转。虽然作为所有权，其基本权能包含占有、使用、收益、处分，但是，这些权能的实现方式具有特殊性。
学界试图将农地集体所有权纳入传统物权法理论，物权法已经将土地承包经营权物权化，这种制度设计存在一定失误。以交易领域的货物买卖为模板设计的物权制度功能和运行规则不能有效适用于土地承包经营权，如果以保护农民的土地权益为宗旨，也不宜照搬物权法的思路，这不符合农村集体所有权的固有逻辑。如果由国家法律进行过于细致地统一规定，使村组功能衰退，村组不便依据实际情况进行灵活调节。
2. 农地集体所有权的主体结构与利益顺位预设
在农地集体所有权制度中，涉及的利益关系主体包括：国家、村( 乡、组) 、户、个人( 社员) ，农地集体所有权主体为成员集体，成员是现实存在的个人，是真正的利益主体，集体利益是成员利益的体现。只要确认了成员身份，作为集体经济的成员，就应该获得相应的利益份额。集体能够作为农地集体所有权主体的依据在于其功能优势。农村集体以在历史中自然形成的聚居群体为基础，在集体内部存在较为紧密的协作关系，相比较国家，集体是一个更为可行的协作单位；相比较家庭而言，集体是一个更具有承担能力的协作单位。在村集体和村民关系方面，现行法中安排的利益顺位是成员(村民) 的利益相对于集体的利益具有优先性，集体利益既是全体村民的利益的体现，又是为村民利益而存在。在许多情形中又需要集体作为平台和中介来实现成员的利益，村委会的固有功能是乡土社会的公共利益提供、农业社会中矛盾的协调、特定区域的社会治理；在现代化、市场化过程中，村委会又衍生出组织市场竞争的职能。
3. 当下中国农地集体所有权的显性功能
(1)明确农地归属。首先是将农地归属于村(乡、组) 集体，依据一物一权原则，这就在法律上排除了国家所有和个人所有，明确了农地所有权人是成员集体。由于成员集体所包含的复合结构，集体并没有获得分离于成员的完全独立的主体资格(如公司的人格就在法律上独立于投资者) 。这样就从法律上将农地集体所有权的利益从总体上归属于特定的村社成员范围内的农民，接下来的问题是如何进行制度安排，使农地能够更有效地归属于农民。
(2)提供生存保障，维护社会稳定。农地集体所有权的客体是专用于农业生产的土地，土地是重要的社会资源，资源性财产所有权与货物所有权存在性质上的区别，土地所有权当然不同于普通的货物所有权。农地所有权具有资源所有权的性质，需要进行整体安排，包括可以耕作的地块、用于灌溉的水源、道路交通，在农业生产中，这些资源协同发挥作用。农地集体所有权关系社会安全，其中的政策干预性强，意思自治的空间受到限制。在农村社会中，存在集体、农户、社员之间的关系，也存在国家与集体、个人之间的关系。国家将农地所有权划分为更便于支配的单位归属于集体；集体通过土地承包经营权，将土地的使用经营权赋予家庭，家庭作为基本单位直接安排农民的生产生活。在农地集体所有权关系中，是在特定范围的农地基础上配置特定范围人群的生存利益，这些人群通过社员身份与其他人群实现区分。现行法的做法是以户为单位赋予承包经营权，负载农民几乎全部的生存发展利益；农民土地承包经营权的自由行使限度和底线是不能突破集体利益共同体的范围。
(3)宣誓集体所有，抑制土地兼并。中国农村集体所有权的最大成就在于抑制了私人对于土地的大规模兼并，打破了中国传统的“周期律”。在社会财富分配失衡的今天，少数人拥有巨额的财富，他们完全有实力兼并大量的土地；在公权没有得到有效约束的情况下，权力与资本的结合易于形成一种掠夺力量，这种结合力量在房地产、煤炭行业形成了操纵势力；但是，这种权力与资本结合的势力并没有大规模地侵入农地，历史上豪强建立大规模的庄园和家族墓地的现象并没有出现。因为私人拥有农地遭到法律的权威性否决，工商资本掠夺土地利益的倾向得到有效节制。农民与土地的直接结合得到了维护，中国社会稳定的基础得到了维护。
(4)对抗公权侵害，维护农民集体利益。赋予私权的重要价值在于对抗公权，防止制度化的暴力；农民集体享有土地集体所有权，即意味着公权机关不得随意侵害其土地利益。中国分税制之后，中央与地方政府的利益分配出现结构性失衡，地方政府承担的事务与所得的税收份额不相称，导致财政缺口，各地政府纷纷通过土地财政予以弥补，通过低价征收农村集体土地，高价转让进行商业开发，其实质是掠夺农民土地利益弥补地方财政。农民是拥有利益最少的弱势群体，这种利益流转既不合法也不合理；集体所有权赋予农民保护自身利益的法理和诉讼依据，在司法渠道不畅时，也为上访等救济手段提供法理情理基础。在将来的法治完善进程中，必须进一步强化农地集体所有权保护，只有尊重中国农地的集体所有权才能有效维护中国农民利益。
4. 新农村建设与中国农地集体所有权的功能激活
(1) 中国农地集体所有权的功能激活的制度背景。城乡二元分割是农地制度的现实基础，城市化和城乡一体化是未来发展的方向。城市作为社会财富配置中心的强势地位与农村的弱势地位进一步强化，大量财富在城市产业中产生、分配，农村的产值比例持续下降，固守农村即固守贫困。在市场流动机制下，农村劳动力、资金向城市流动导致农村的荒芜与空壳化。城市化进程中农地集体所有权面临新的困境，人地矛盾出现新情况，一方面人多地少，家庭承包经营只能解决农民的温饱问题，其制度能量已经充分发挥，农民固守土地只能坚守贫困；另一方面，许多农村劳动力弃地而去，进城务工，由于握有法律强力保证的土地承包经营权，出现了大量的撂荒现象。如何要使生活在农村的农民能够过上与社会文明进程相一致的生活，那么就需要改变的是农村劳动力支配土地资源的规模。在农地集体所有权体系内部，需要将包含抵押权、继承权在内的农业用地处分权落实到农户，实现农地在集体范围内自由流转；在享有与市民同质的社会保障基础上，突破集体成员权限制，实现农地在农民之间自由流转和农地规模经营；在村庄整治中保护农民现有宅基地权利不被剥夺，远期允许宅基地在城乡居民之间自由流转，实现宅基地和住房的流转与人口流动相一致。当然，在中国国情下，农地所有权形式对于解决“三农”问题的效用有限，我们不能对于农地所有权制度创新赋予其无法承载的功能；还应该通过社会宏观的产业结构、财富分配结构、社会保障体系调整才能产生更好的效果。
(2)农地集体所有权的功能激活依赖于村集体功能归位。现有农地制度设计上没有回应城市化要求，不能赋权和保证村集体对于农村的人地关系进行重新整合，农村经济整合的要求与农地整合机制的缺失形成矛盾；矛盾的解决依赖于村集体功能归位并进一步开发村集体的功能。村集体的固有功能包括：其一，局部公共福利的提供。其二，村内基础设施的维护。其三，公共产品的提供。其四，调整土地结构。我们需要进一步发掘村集体的调整功能，协调农村社会的变化，保持政策制度的弹性；以村集体为中介协调农地流转，协调农村现实的人地矛盾，保证土地利用效率和粮食安全，实现基本人权保护和社会公平。
5. 农地集体所有权的具体权能强化
对于农地进行整合和农村社会设计，在法律上需要依赖农地集体所有权的具体权能强化。
(1)强化对外排除功能。农地集体所有权的主导功能是排他功能，防止外部利益群体进行的利益侵夺成为第一要义。农地集体所有权的有效实现必须能够对抗公权侵害，也必须能够对抗市场中拥有财富的强势群体的挤压，维护作为弱势群体的农民的利益。在城市化的过程中，一方面城市市场的参与程度决定了乡村经济的富裕程度；另一方面，只有有效防止农村的资金、利润向城市流动，才能防止城市掠夺乡村。
(2)优化权利体系。土地的集中程度与生产协作方式往往与生产种类选择以及生产过程中农业技术的运用程度有关。在中国主要农业地区，土地规模化经营所需要的流转模式发育缓慢，这与生产方式有关，中西部以种粮为主的农业模式，本来产出效率就低下，转包者难以获得租金，而承包者也难以通过规模经营获取利润。现在农村中土地的流转与集中是被动消极的，如何形成一种机制，以进行主动的整合。完善所有权与承包经营权的功能分工，设计新的土地利用制度；农地集体所有权不能直接调整农地利用关系，但是，可以以农地集体所有权为母权，形成更完善的权利体系；承包经营权是现有的主要土地利用制度，但是，应该将承包经营权细分为土地承包权与土地经营权，引入土地股份等新的制度，以便进行更为复杂的制度安排。
(3)维护所有权的弹力性。在城市化过程中，农民向城市流动，一定范围的土地与特定范围的人群结合状态发生变化。一部分进城民工已经依赖工商业而生活，他们拥有土地承包经营权却不实际耕种。留守的农民仍然从地而居，生产与生活紧密结合，农业属于微利产业，产出有限，特定的人群在变动而土地相对不动，留在农地上的农民无法获得更多的农地资源以改善生活。另一方面，城乡统筹发展中的社会保障、就业、户籍、税制等法律制度不够完善，城市尚未真正接纳进城农民，农民在城市仍然属于弱势群体，市场风险承担能力弱，承包土地成为其最后的安全保障。农业关系国家社会安全与和谐，需要发挥所有权的弹力性，衡平进城农民与留守农民之间的利益，在背离承包经营权制度设计本质的情形下，应该解除土地承包经营权，由村集体收回承包土地，按照当地需要进行安排。
(4)发掘对内的调整功能。土地资源在一段时间内相对稳定，而人口则变动不居，人与土地之间的比例和结构关系会经常发生变化；在土地的流动中也会产生一些不均衡、不平等，所以，土地的调整机制不可或缺。农村集体所有权以及类似权利设计中应该包括调整机制，古代中国土地制度中，皇权是主导性的宏观调节机制；家族制度是一种微观的调节机制；农民起义也通过屠杀富豪实现非理性地大规模、结构性调整。今天，从农民的视角，需要土地流转；从村集体角度，需要土地整合。我们需要对于村委会功能重新定位，将其定位为调整组织，主导农村的土地整合工作。
参考文献：
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