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土地承包经营权流转主要方式之法律性质研究述评
2009-03-05 00:00:00 本文共阅读:[]


[摘 要] 土地承包经营权流转方式主要包括转让、转包、出租、互换、入股和抵押六种。目前学术界和实践中对土地承包经营权流转各种主要方式之法律性质认识不一致,差异较大,不利于依法规范和正确实施土地承包经营权流转行为。为使土地承包经营权流转达到符合“条件、自愿、规范、有序、依法” 之客观要求,真正维护土地承包经营权流转双方的合法权益,对土地承包经营权流转各种主要方式之法律性质界定尤为重要。本文研究结论是:转让、互换和抵押属物权性的土地承包经营权流转;转包和出租属债权性的土地承包经营权流转;入股属股权性的土地承包经营权流转。

[关键词] 土地承包经营权  流转  主要方式  法律性质  界定
      根据《农村土地承包法》“对家庭承包的土地实行物权保护”和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》“三、其他方式承包纠纷的处理”第21条“承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书,即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权,发包方请求确认该流转无效的,应予支持”规定分析,可见,只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转。目前土地承包经营权流转方式主要包括六种 :(1)转让;(2)转包;(3)出租;(4)互换;(5)入股;(6)抵押。现行《物权法》和《农村土地承包法》等法律都未对土地承包经营权流转各种方式性质作出界定,目前学术界和实践中对其认识不一致,差异较大,不利于依法规范和正确实施土地承包经营权流转行为。为使土地承包经营权流转达到符合“条件、自愿、规范、有序、依法” 之客观要求,真正维护土地承包经营权流转双方的合法权益,对土地承包经营权流转各种主要方式之法律性质界定尤为重要。
   
 一、土地承包经营权转让性质
   (一)土地承包经营权转让性质的主要观点综述
    关于土地承包经营权转让性质,学术界存在三种主要观点:
    1.土地承包经营权转让属物权性的土地承包经营权流转。如“物权性流转,即农地承包权的转让、互换、抵押、出典与入股。” 又如“物权性质的流转主要有转让、转包、抵押、互换、继承等。”
    2.家庭承包土地承包经营权转让属物权性的流转和其他方式承包土地承包经营权转让属债权性的流转。如“在家庭承包的情形下,土地承包经营权的转让同时发生合同主体变更和物权转让的效果”和“在其他方式承包的情形下,土地承包经营权的转让仅是债权债务的概括转移,受让方成为土地承包合同的主体,享有债权性质的土地承包经营权。”
    3.土地承包经营权转让可属物权性的流转,也可属债权性的流转。如“受让方能否成为物权性的土地承包经营权主体,关键取决于是否向县级以上地方人民政府进行了转让登记。如登记,原承包方即转让方即丧失土地承包经营权,受让方成为物权性的土地承包经营权主体,当然受让方作为土地承包经营权主体要受原承包期限限制;如不登记,受让方则只是债权性的土地承包经营权主体,物权性的土地承包经营权主体仍是原承包方。” 该观点认为:土地承包经营权转让,如登记,受让方成为物权性的土地承包经营权主体,则转让属物权性的流转;如不登记,受让方只是债权性的土地承包经营权主体,则转让属债权性的流转。
    (二)土地承包经营权转让性质的观点评析
    对上述转让和其他流转主要方式性质观点评析之前,这里首先有必要对“物权性的土地承包经营权流转”和“债权性的土地承包经营权流转”内涵作一探讨和界定,以便达成共识。从民法理论分析,土地承包经营权流转按流出方其物权是否丧失或是否保有分,可分为:(1)物权性质土地承包经营权让渡型流转(物权性的土地承包经营权流转或物权丧失型土地承包经营权流转)。“物权性的土地承包经营权流转”,是指原土地承包经营权人(流出方)依法将部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权转移给流进方(新土地承包经营权人),流进方从而移转继受取得该物权性质土地承包经营权的行为。其结果,流出方丧失部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权,流进方依法移转继受取得部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权;同时,流出方与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系终止,确立流进方与发包方之间在部分或者全部承包地上的法律关系。如果流出方依法将全部承包地上的物权性质土地承包经营权转移给流进方,那么,原土地承包经营权人的法律资格和拥有的物权性质土地承包经营权也同时丧失。(2)物权性质土地承包经营权保留型流转(非物权性的土地承包经营权流转或物权保有型土地承包经营权流转)。它是指流出方在保留物权性质土地承包经营权的前提下,从物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能移转给流进方的行为。其结果,流出方仍然保留物权性质土地承包经营权,而流进方无法移转继受取得物权性质土地承包经营权(传统的“一物一权” 原则体现。“一物一权”指一物之上只能存在一个所有权以及不相容的他物权,不得有互不相容的两个以上的物权同时存在于同一标的物之上),只能创设继受取得非物权性质农村承包地的权利(即不同的权能构成不同的权利);同时,原“承包方与发包方的承包关系不变”,新确立流出方与流进方之间的农村承包地流转法律关系。“债权性的土地承包经营权流转”属于物权性质土地承包经营权保留型流转,是指流出方在保留物权性质土地承包经营权的前提下,从物权性质土地承包经营权中分离出部分权能移转给流进方,流进方从而创设继受取得债权性质的民事权利的行为。其结果,流出方仍然保留物权性质土地承包经营权,而流进方无法移转继受取得物权性质土地承包经营权,只能创设继受取得债权性质农村承包地的民事权利。
根据《农村土地承包法》规定,土地承包经营权转让包括家庭承包土地承包经营权转让和其他方式承包土地承包经营权转让两种。这里对后二种观点评析如下:
    1.上述第二种观点评析。第二种观点存在不足和问题表现在:
   (1)该观点其他方式承包“土地承包经营权”性质定性不科学。其他方式承包土地承包经营权转让中“土地承包经营权”性质这一前提定性的“在其他方式承包的情形下,土地承包经营权属于债权” 不科学。目前,“其他方式承包的土地承包经营权为债权和物权两类” ,即包括:①债权性质的土地承包经营权,即以其他方式承包农村土地,未经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书设立的土地承包经营权;②物权性质的土地承包经营权,即“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”(《农村土地承包法》第49条)设立的土地承包经营权。如“家庭承包方式下取得的初始农村土地承包经营权均为物权属性,其它方式下取得的初始农村土地承包经营权如办理了登记则属物权,未办理登记则属债权。” 又如“与家庭承包方式不同的另一点是,其他方式取得的土地承包经营权有物权和债权区分。”  显然,其他方式承包的土地承包经营权不都为债权。
    (2)不允许“债权性质土地承包经营权转让”。上述第二种观点“在其他方式承包的情形下,土地承包经营权属于债权,土地承包经营权流转是指不改变土地承包合同的,承包人将合同权利全部或者部分转让给第三人的行为。” 根据《农村土地承包法》和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》规定,只有物权性质的土地承包经营权才能依法流转。因此,法律不允许债权性质土地承包经营权转让。
    (3)不存在“其他方式承包土地承包经营权转让属债权性的土地承包经营权流转”。上述分析可知,其他方式承包物权性质土地承包经营权才能依法转让,且其他方式承包物权性质土地承包经营权转让发生物权性质土地承包经营权转移,属物权性的土地承包经营权流转。显然,不存在“其他方式承包土地承包经营权转让属债权性的土地承包经营权流转”。
    2.上述第三种观点评析。第三种观点存在不足和问题表现在:
   (1)土地承包经营权转让“登记”性质定性不准。根据《物权法》和《农村土地承包法》第38条规定分析,家庭承包土地承包经营权转让“登记”性质属采登记对抗主义,即不登记不得对抗善意第三人。具体来说,家庭承包土地承包经营权转让当事人依法签订土地承包经营权转让合同并经发包方同意而引起土地承包经营权物权性流转生效,受让方依法移转继受取得部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权,但未经登记,不得对抗善意第三人。显然,土地承包经营权转让“登记”与否不决定是否取得物权性质土地承包经营权或债权性质土地承包经营权。
   (2)不存在“债权性的土地承包经营权转让”。转让其结果是,转让方丧失部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权,受让方依法移转继受取得部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权。显然,不存在“债权性的土地承包经营权转让”。
    (三)土地承包经营权转让性质界定
    土地承包经营权转让,是指转让方(原土地承包经营权人)在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下,在承包期限内依法将部分或者全部承包地上物权性质土地承包经营权转移给受让方(新土地承包经营权人)的行为。该转让属物权性质土地承包经营权让渡型流转,其结果是,转让方丧失部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权,受让方依法移转继受取得部分或者全部承包地上的物权性质土地承包经营权;同时,转让方与发包方之间在部分或者全部承包地上的承包关系终止,确立受让方与发包方之间在部分或者全部承包地上的法律关系。如果转让方依法将全部承包地上的物权性质土地承包经营权转移给受让方,那么,原土地承包经营权人的法律资格丧失和原拥有的土地承包经营权也同时消灭。
笔者赞同第一种观点,即土地承包经营权转让属物权性的土地承包经营权流转。
      二、土地承包经营权转包性质
    (一)土地承包经营权转包性质的主要观点综述
    关于土地承包经营权转包性质,学术界存在三种主要观点:
    1.转包属物权性的土地承包经营权流转。如“物权性质的流转主要有转让、转包、抵押、互换、继承等。” 又如“对《农村土地承包法》第39条:‘将土地承包经营权转包或出租给第三方,承包方与发包方的承包关系不变’。应理解为承包方与发包方的承包合同关系不变,而不能理解为物权关系不变”和“每一次承包土地的流转都是土地承包经营权的一次易手。” 这里转包显然属于物权性的流转。
    2.转包属债权性的土地承包经营权流转。如“转包关系可以视为单纯的债的关系。” 又如“虽然承包人享有的土地承包经营权是用益物权,但是承包方和第三人之间的转包关系应该属于债的关系,是以转包合同为依据的双方之间的债权债务关系。”
    3.转包可属物权性的流转,也可属债权性的流转。如“通过家庭承包取得的土地承包经营权转包后,原土地承包关系并不发生变化,接包方所取得的土地承包经营权仍然具有物权效力”和“如果转包方设定的转包期限较短,则没必要使之物权化而受物权保护,可把其看做是一种单纯的债的关系。”
    (二)土地承包经营权转包性质的观点评析
    1.上述第一种观点评析。第一种观点存在不足和问题表现在:
    (1)“转包属物权性的土地承包经营权流转”定性不科学。因为,土地承包经营权转包不属物权性的流转,其理由是:转包不发生物权性质土地承包经营权转移,属物权性质土地承包经营权保留型流转,转包方仍保留物权性质土地承包经营权,受转包方无法移转继受取得物权性质的土地承包经营权。
    (2)转包不存在“部分土地承包经营权”移转。“部分土地承包经营权”移转提法不科学,因为物权性质土地承包经营权是一个完整的民事权利。
    (3)转包不发生“全部土地承包经营权”移转。因为“全部土地承包经营权”移转,本身意味着“物权性质土地承包经营权中的全部权能”移转,实质是物权性质土地承包经营权让渡型流转。“全部土地承包经营权”移转的转包其结果与“承包方与发包方的承包关系不变”相冲突。
    (4)转包属物权性的土地承包经营权流转违背传统的“一物一权” 原则。若转包使之“土地承包经营权(用益物权)”移转和“承包方与发包方的承包关系不变”成立,转包方的物权性质土地承包经营权与受转包方的“物权性质土地承包经营权”相冲突,违背传统的“一物一权”原则。
    2.上述第三种观点评析。第三种观点存在不足和问题表现在:
    (1)受转包方范围界定不科学。“在家庭承包的土地承包经营权的流转中存在转包流转形式。而在其他方式承包的物权性质的土地承包经营权流转中不存在转包流转形式。” 根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条“转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营”规定分析,受转包方仅限于发包方(即同一集体经济组织)内的其他农户,而不包括本集体经济组织(发包方)的成员以外的法人、其他组织、自然人。
    (2)以受转包方是否属发包方内的其他农户界定土地承包经营权转包性质无法律依据。转包只适用家庭承包土地承包经营权流转,且受转包方仅限于发包方(即同一集体经济组织)内的其他农户。显然,“如果受让人是本集体经济组织的成员,则基于转包所取得的承包经营权仍具有物权的效力”的以受转包方是否属发包方内的其他农户界定转包性质定性不妥。
    (3)以土地承包经营权转包是否“登记”界定土地承包经营权转包性质也无法律依据。根据《物权法》和《农村土地承包法》规定分析,家庭承包土地承包经营权互换、转让“登记”性质属采登记对抗主义,即不登记不得对抗善意第三人。显然,转包不采取“登记”制度,同时,“登记”与否也不决定是否取得物权性质土地承包经营权或债权性质土地承包经营权。
    (4)“接包方所取得的土地承包经营权仍然具有物权效力”定性不科学。转包其结果,转包方仍然保留物权性质土地承包经营权,而受转包方无法移转继受取得物权性质土地承包经营权,只能创设继受取得债权性质土地承包经营权。原“承包方与发包方的承包关系” 属于土地的用益物权关系;原承包方与受转包方存在转包关系属于债权关系。
    (三)土地承包经营权转包性质界定
    土地承包经营权转包,是指转包方(土地承包经营权人)在通过家庭承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下,在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下以一定期限依法将部分或者全部承包地上从物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能转移给受转包方的行为。该转包属物权性质土地承包经营权保留型流转,其结果是,受转包方无法移转继受取得物权性质土地承包经营权,而只能创设继受取得债权性质土地承包经营权,同时,原“承包方与发包方的承包关系不变”,新确立转包方与受转包方之间的转包关系,且该转包的期限不得超过原承包期的剩余年限,一般较短,最长也不得超过20年。
笔者赞同第二种观点,即土地承包经营权转包属债权性的土地承包经营权流转。
     三、土地承包经营权出租性质
    (一)土地承包经营权出租性质的主要观点综述
    关于土地承包经营权出租性质,学术界存在两种主要观点:
    1.出租属物权性的土地承包经营权流转。如“土地承包经营权的租赁,通过协议确定租赁期限,当租赁期满,可依协议重新取得土地承包经营权。” 又如“出租就是指出租人即土地承包经营权人在一定期限内将其拥有的部分或者全部土地承包经营权交付给承租人即第三方使用、收益,第三方支付租金并于租期届满时归还土地承包经营权的民事法律行为。” 上述观点都认为:出租发生物权性质土地承包经营权移转,属物权性的流转。
    2.出租属债权性的土地承包经营权流转。如“土地承包经营权出租在性质上属于一种债权关系,承租人对土地的利用权利属于债权而非物权。”  又如“土地承包经营权的出租行为,从法律性质上看,其完全是一种合同关系,即债的关系。” 再如“出租人与承租人之间是一种租赁合同关系,承租人所取得的权利是债权而不是物权。”
    (二)土地承包经营权出租性质的观点评析
    “出租属物权性的土地承包经营权流转”之存在不足和问题表现在:
    1.不存在“部分或者全部土地承包经营权”让渡。其理由是,出租属物权性质土地承包经营权保留型流转,其结果,出租方仍然保留物权性质土地承包经营权(原“承包方与发包方的承包关系不变”)。
    2.“并于租期届满时归还土地承包经营权”不妥。土地承包经营权出租,承租方只取得和只能享有债权性质农村承包地租赁权,而承租方不取得和不能享有物权性质土地承包经营权,出租方与承租方之间的农村土地租赁关系属于债权关系。显然,不存在“并于租期届满时归还土地承包经营权”,租期届满时归还的应是农村承包地。
    3.农村承包地租赁“给本村以外的企业、单位和个人”范围界定不合适。土地承包经营权出租包括家庭承包土地承包经营权出租和其他方式承包物权性质土地承包经营权出租两种。家庭承包土地承包经营权出租其承租方应是本集体经济组织(发包方)农户以外的第三人;其他方式承包的物权性质土地承包经营权出租其承租方是一切农业生产经营者(一般是法人、其他组织、自然人,也包括农户)。
    (三)土地承包经营权出租性质界定
    土地承包经营权出租,是指出租方(土地承包经营权人)在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下,在承包期内并保留物权性质土地承包经营权下以一定期限依法将部分或者全部承包地转移给承租方占有和使用的行为。该出租属物权性质土地承包经营权保留型流转,其结果是,承租方无法移转继受取得物权性质土地承包经营权,而只能创设继受取得债权性质农村承包地租赁权,同时,原“承包方与发包方的承包关系不变”,新确立出租方与承租方之间的农村土地租赁关系,且该租赁的期限不得超过原承包期的剩余年限,最长不得超过20年。
    笔者赞同第二种观点,即土地承包经营权出租属债权性的土地承包经营权流转。
     四、土地承包经营权互换性质
    (一)土地承包经营权互换性质的主要观点综述
    关于土地承包经营权互换性质,学术界存在两种主要观点:
    1.互换属物权性的土地承包经营权流转。如“物权性流转,即农地承包权的转让、互换、抵押、出典与入股。” 又如“物权性质的流转主要有转让、转包、抵押、互换、继承等。”
    2.互换可属债权性的土地承包经营权流转,也可属物权性的土地承包经营权流转。如“在土地承包经营权互换法律关系的分析中,对承包经营权性质的不同认识,会对互换法律关系的理解产生巨大的影响。如果我们把它看做是债权性质的互换,则这一法律关系会涉及四方当事人,即两个发包方和两个承包方,在互换合同中也包含了两个转让关系。而根据债权债务概括承受的法理,这种互换需要两个发包方的同意才能实现。显然,在这种条件下要完成土地承包经营权的互换是十分困难的。而如果我们把它看做是物权性质的土地承包经营权的互换,依据物权权利人对物的直接支配效力,则只需要互换双方当事人履行法律规定的登记手续即可生效,法律关系立刻变得简单而明确。”
    (二)土地承包经营权互换性质的观点评析
    “互换可属债权性的土地承包经营权流转,也可属物权性的土地承包经营权流转” 之存在不足和问题表现在:
    1.土地承包经营权互换不存在“债权性的互换”。因为,该互换属物权性质土地承包经营权让渡型流转。
    2.物权性的土地承包经营权互换“登记即可生效”定性不科学。因为,土地承包经营权互换不采取“登记生效主义”制度;而采取“登记对抗主义”制度,即不登记不得对抗善意第三人。
    (三)土地承包经营权互换性质界定
    根据《农村土地承包法》规定分析,只有家庭承包的土地承包经营权流转采取互换形式;而其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转不允许采取互换形式。可见,土地承包经营权互换,是指在存在两个通过家庭承包方式取得有效的物权性质土地承包经营权前提下,并限于同一发包方的农村土地的两个物权性质土地承包经营权基础上,土地承包经营权人之间依法互相调换物权性质土地承包经营权和承包地块的行为。该互换属物权性质土地承包经营权让渡型流转。
    笔者赞同第一种观点,即土地承包经营权互换属物权性的土地承包经营权流转。
     五、土地承包经营权入股性质
    (一)土地承包经营权入股性质的主要观点综述
    关于土地承包经营权入股性质,学术界存在二种主要观点:
    1.土地承包经营权入股属物权性的土地承包经营权流转。如“物权性流转,即农地承包权的转让、互换、抵押、出典与入股。” 又如“至于以土地承包经营权入股登记的效力问题,由于流转后受让方取得的是用益物权性质的土地承包经营权。” 再如“为发生物权变动后果的流转,如转让、互换、抵押、入股。”
    2.土地承包经营权入股属债权性的土地承包经营权流转。如“债权性质的土地承包经营权流转主要包括土地的租赁、托管、入股等。” 又如“设定债权的流转方式包括出租和入股。”
    (二)土地承包经营权入股性质的观点评析
根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第42条“承包方之间为发展农业经济,可以自愿联合将土地承包经营权入股,从事农业合作生产”和第三章“其他方式的承包”第49条规定,土地承包经营权入股应包括家庭承包土地承包经营权入股和其他方式承包的物权性质土地承包经营权入股两种。
    1.土地承包经营权入股不属“物权性的土地承包经营权流转”。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第16条家庭承包的“承包方依法采取转包、出租、入股方式将农村土地承包经营权部分或者全部流转的,承包方与发包方的承包关系不变,双方享有的权利和承担的义务不变”和第19条 “承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产,但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户”  规定,家庭承包土地承包经营权入股,其“承包方与发包方的承包关系不变” 和“股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户”,显然,入股方仍然保留物权性质土地承包经营权,不发生物权性质土地承包经营权移转,不属“物权性的土地承包经营权流转”。
    其他承包方式的承包方将物权性质土地承包经营权量化为股权,入股组成股份公司或者合作社等。依《农村土地承包经营权流转管理办法》上述第16条和第34条 “通过招标、拍卖和公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,经依法登记取得农村土地承包经营权证的,可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转,其流转管理参照本办法执行”规定, 其他方式承包物权性质土地承包经营权入股,“承包方与发包方的承包关系不变”,显然,入股方不属“物权性的土地承包经营权流转”。
    2.土地承包经营权入股不属“债权性的土地承包经营权流转”。土地承包经营权入股法律关系性质不属债权关系性质,入股方不是债权人,而是合作社的成员或者股份公司的股东;合作社或者股份公司不是债务人。显然,该入股不属“债权性的土地承包经营权流转”。
    (三)土地承包经营权入股性质界定
    土地承包经营权入股,是指入股者(即流出方、土地承包经营权人)在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下,将土地承包经营权作为股权或者以土地承包经营权量化为股权,依法将承包地转移给有农业经营能力的合作社或者股份公司等经济组织占有和使用的行为。该入股其结果,入股者(原承包方)取得合作社或者股份公司等经济组织的股份,享有股权,依法取得红利;合作社或者股份公司等经济组织依法占有和使用承包地。
    笔者,土地承包经营权入股既不属“物权性的土地承包经营权流转”,又不属“债权性的土地承包经营权流转”,应属股权性的土地承包经营权流转。其主要理由是:(1)该入股属于物权性质土地承包经营权保留型流转(“承包方与发包方的承包关系不变”) ;(2)该入股以设立股权为核心内容(“将土地承包经营权作为股权或者以土地承包经营权量化为股权”);(3)该入股法律关系性质既不属物权关系性质,也不属债权关系性质;(4)入股方是合作社的成员或者股份公司的股东;(5)入股方从合作社或者股份公司等经济组织经营收益中依法取得红利。
     六、土地承包经营权抵押性质
    (一)土地承包经营权抵押性质的观点综述
    关于土地承包经营权抵押性质,学术界认识较一致,普遍认为:抵押属物权性的土地承包经营权流转。如“发生物权变动的流转方式包括土地承包经营权的买卖、互易、赠与、继承和抵押。” 又如“物权性流转,即农地承包权的转让、互换、抵押、出典与入股。” 再如“物权性质的流转主要有转让、转包、抵押、互换、继承等。”
    (二)土地承包经营权抵押性质界定
    《农村土地承包法》第49条确认,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包并经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的土地承包经营权可以依法抵押;而以家庭承包方式取得的土地承包经营权则未允许设定抵押。物权法仍然沿用农村土地承包法的规定。
    土地承包经营权抵押,是指抵押人(即原土地承包经营权人)通过其他方式承包取得物权性质土地承包经营权有效存在前提下,为担保自己或者他人(即第三人)的债务履行,以不转移农村土地之占有,将物权性质土地承包经营权作为债权担保的行为。当债务人(即原土地承包经营权人或者第三人)不按照约定履行债务时,债权人(即抵押权人)依法拍卖、变卖物权性质土地承包经营权的价款中优先受偿或以物权性质土地承包经营权折价受偿。
    笔者赞同普遍观点,即土地承包经营权抵押属物权性的土地承包经营权流转,即“可能发生物权性质的土地承包经营权让渡性质的物权流转方式。” 
【基金项目】国家社会科学基金资助项目(06BJY074)《依法流转土地承包经营权研究》(丁关良主持)。  房绍坤著:《物权法用益物权编》,中国人民大学出版社2007年5月版,第119―  112页;张平华、李云波、张洪波著:《土地承包经营权》,中国法制出版社2007年7月版,第203-212页。
  宋从越:“农村土地承包经营权物权性流转”,载《阴山学刊》2006年第2期。
  张征、张正河:“农地承包经营权流转分析”,载《中国土地》2006年第4期。
  蒋月等著:《农村土地承包法实施研究》,法律出版社2006年6月版,第77页。
  韩志才、袁敏殊:“论土地承包经营权主体辨析”,载《安徽大学学报(哲学社会科 学版)》2007年第4期。
  蒋月等著:《农村土地承包法实施研究》,法律出版社2006年6月版,第75页。
  丁关良:“农村土地承包经营权性质二元化之客观界定”,载《经济问题》2007年第9期。
  丘国中:“流转过程中的农村土地承包经营权法律属性比较”,载《齐齐哈尔大学学报(哲学社会科学版)》2008年第1期。
  韩志才、袁敏殊:“论土地承包经营权主体辨析”,载《安徽大学学报(哲学社会科学版)》2007年第4期。
  蒋月等著:《农村土地承包法实施研究》,法律出版社2006年6月版,第75页。
  张征、张正河:“农地承包经营权流转分析”,载《中国土地》2006年第4期。
  胡吕银:“土地承包经营权流转的法律问题新探”,载《甘肃政法学院学报》2004年第1期。
   蒋月等著:《农村土地承包法实施研究》,法律出版社2006年6月版,第77页。
  孙天全:“从法律的视角看我国土地承包经营权的实践”,载《北京理工大学学报(社会科学版)》2007年第6期。
  罗大钧:“农村家庭土地承包经营权流转中的法律关系辨析---以对《中华人民共和国农村土地承包法》的分析为视角”,载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第6期。
  丁关良:“农村土地承包经营权流转的法律思考---以《农村土地承包法》为主要分析依据”,载《中国农村经济》2003年第10期。
   胡吕银:“土地承包经营权流转的法律问题新探”,载《甘肃政法学院学报》2004年第1期。
   黄运焘:“农村土地承包经营权立法若干理论问题探讨”,载《华南理工大学学报(社会科学版)》2004年第3期。
  左平良著:《土地承包经营权流转法律问题研究》,中南大学出版社2007年6月版,第117页。
  罗大钧:“农村家庭土地承包经营权流转中的法律关系辨析---以对《中华人民共和国农村土地承包法》的分析为视角”,载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第6期。
  韩 鹏:“农地承包权流转之类型化考察”,载《山东农业大学学报》2006年第4期。
  宋从越:“农村土地承包经营权物权性流转”,载《阴山学刊》2006年第2期。
  张征、张正河:“农地承包经营权流转分析”,载《中国土地》2006年第4期。
  罗大钧:“农村家庭土地承包经营权流转中的法律关系辨析---以对《中华人民共和国农村土地承包法》的分析为视角”,载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第6期。
   宋从越:“农村土地承包经营权物权性流转”,载《阴山学刊》2006年第2期。
  丘国中:“论土地承包经营权登记的法律效力”,载《法学与实践》2007年第5期。
   房绍坤著:《物权法用益物权编》,中国人民大学出版社2007年5月版,第104页。
  张征、张正河:“农地承包经营权流转分析”,载《中国土地》2006年第4期。
  马新彦、李国强:“土地承包经营权流转的物权法思考”,载《法商研究》2005年第5期。
《浙江省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第四章“土地承包经营权的流转”第24条规定:“承包方可以自愿将土地承包经营权入股从事农业合作生产,合作各方的权利义务由协议约定。但股份合作终止时入股土地应当退回原承包农户”。《安徽省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第四章“土地承包经营权的流转”第30条规定:“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产,但股份合作终止时入股土地应当退回原承包农户”。
   “土地承包经营权可以分为权利丧失型的土地承包经营权流转与权利保有型的土地承包经营权流转。前者如转让、互换,后者如入股、出租、转包、抵押”。见房绍坤著:《物权法用益物权编》,中国人民大学出版社2007年5月版,第104页。
  马新彦、李国强:“土地承包经营权流转的物权法思考”,载《法商研究》2005年第5期。
  宋从越:“农村土地承包经营权物权性流转”,载《阴山学刊》2006年第2期。
  张征、张正河:“农地承包经营权流转分析”,载《中国土地》2006年第4期。
  丁关良:“土地承包经营权流转中若干二元研究”,载《中共长春市委党校学报》2007年第5期。
   

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