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农村土地权利救济制度的创设
2009-06-17 00:00:00 本文共阅读:[]


一、农村土地权利救济制度创设的必要性

    之所以要创设一种新型的农村土地权利救济制度,其根本原因在于现有的救济制度在法律上或实践中不能圆满实现救济的目的;而现有制度的这一问题之根本,则又在于此项权利之主体(农民)与客体(农村土地)的特性。

    从权利主体即农民角度来看,他们极少有人愿意通过诉讼的方式来解决其权利纠纷。[]推究其原因,无非为以下几种:1、中国传统文化中的“厌讼”思想;2、农民身处于“熟人社会”之中;3、农民不能或不愿承担高额诉讼成本;4、农民与法律和法院的隔阂较深。“厌讼”作为一种观念,在历史上是长期作为统治者施政的目的和考核民众的道德准则甚至是法律准则出现的,因此其根源长期的存在于统治阶级之中而非民众;改革开放之后,随着家庭联产承包责任制的确立特别是上个世纪九十年代社会主义市场经济体制的推行,农民的观念获得了一定程度的解放,传统文化中“厌讼”的根源已经被逐步打破,取得代之的,是农民作为一个“自利”个体为追求自己利益最大化而产生的“厌讼”心理。对比来看,“厌讼”虽不同,“根源”却有异,上面所述的后三点,都可以说是农民现在“厌讼”的主要原因。

    与城市居民“对门不相识”的“陌生人社会”不同,农民基本上还是处在一个“熟人社会”之中。这种“熟人社会”对权利纠纷解决的影响可以表现在四个方面:1、纠纷大多发生于熟人之间,因此很多在“陌生人社会”被视为纠纷的内容往往因为当事人的熟识而不被认为是一种纠纷,从而也就失去了为其设置纠纷解决机制的基础;2、“熟人社会”自身消化掉了很多纠纷,纠纷当事人可以轻松的找到双方都信任的人居中调停,而同样出于相互熟识的考虑,谁也不愿意在调解的过程中表现得过于咄咄逼人,因为这样会有损于他(她)在这样一个“熟人社会”中的形象,从而也在另外一个侧面促进了纠纷的解决;[]3、“熟人社会”给诉讼所必须的取证工作带来了困难,那些本身可以作为证人在法庭上出现的人大都不愿为了一个熟人而得罪另外一个熟人,从而给纠纷诉讼解决造成了障碍;4、在这样一个“熟人社会”中,诉之于法院往往被大家认为是只有在利益冲突特别严重并且诉讼双方今后会“老死不相往来”的情形下才会发生,因此如果冲突不严重的却进行诉讼的话,往往会降低这个社会对纠纷当事人(特别是原告)的道德评价,而这就反过来制约了纠纷诉之于法院的可能性。

    诉讼成本高和农民不谙法律、不熟悉法院也是导致纠纷很少进入法院程序的原因。对于诉讼成本,并非仅指诉讼费而言;实际上,在现行诉讼费收取制度下农民纠纷的费用不可能很高,农民应该可以承受。他们所难以承受的,是诉讼所带来的时间消耗。无论是春耕秋收还是外出打工,都不允许他们在一个诉讼周期内[]把全部甚至仅仅是部分时间放在诉讼上。从利益最大化的角度考虑,他们显然不会去参与到一个最后会在经济上“得不偿失”的诉讼之中。除此之外,农民对于法院的“畏惧”和对法律的不理解也是其不愿诉讼解决争议的原因。农民之所以“畏惧”法院和法官,除了长期以来形成的对“官员”的抵触心理之外,很多已经打过官司的人“法官不让我们讲话”[]的经验也会迅速的在这个“熟人社会”中变得人尽皆知,这显然会影响到农民通过诉讼解决纠纷的积极性。另外,对于那些繁杂的他们根本看不懂的法律,他们自然会心生畏惧,在不愿支付对他们来说较为高昂的律师代理费的情况下,他们只能选择逃避。

    从权利客体即农村土地角度来看,它们在很大的程度上排斥以意思自治为基础的和解和调解的纠纷解决方式。就农村土地特点来说,主要有三个:1、存在时间比较长,因此除非发生自然灾害或国家征收情形,其对于权利主体的价值长期存在,这也就决定了如果不以一种比较权威的方式解决其权利纠纷,则很容易随着土地上负载价值或者土地价格的提高而就原纠纷的解决引发新的纠纷;2、农村土地在农民生活中有着至关重要的地位,这也就决定了他们对土地上的利益(特别是这种利益随着时间的流逝会不断的变化)决不可能轻易妥协,而即使是因各种原因以和解或调解解决了纠纷,也极有可能在以后不确定的时间内放弃以前的承诺;3、国家对于农村土地基于其“农村”和“土地”的双重考虑,在其上面负载了很多宏观调控的内容,而意思自治在某种程度上是与其相冲突的。

    由此来看,现行农村土地纠纷解决机制中亟需设立一种既能够权威的解决纠纷,又不至于使纠纷双方在纠纷解决过程中表现出太多的对抗成分,同时成本比较低的制度。

 

二、英国土地裁判制度与我国农村土地权利救济制度创设

    英国土地裁判制度是一种比较有特色的纠纷解决机制,在受英国法制影响的很多国家和地区――如澳大利亚、新西兰、赞比亚、中国香港等――都有相似的制度存在。在我国农村土地权利救济制度创设的过程中,很有必要对英国土地裁判制度进行梳理分析。

    英国土地裁判所是根据1949年的《土地裁判所法案》(Lands Tribunal Act 1949[⑤]建立的,为英国68类专业裁判所的一种,在性质上属于行政裁判所administrative tribunal [⑥]。这就意味着,土地裁判所以解决涉及土地的行政纠纷为主要业务,民事纠纷并不占主导;[⑦]同时,这也意味着,《民事诉讼规则》不能成为土地裁判所处理纠纷的程序法则,为此,在根据《土地裁判所法案》第1条建立的苏格兰土地裁判所(the Lands Tribunal for Scotland,管辖苏格兰地区)和土地裁判所(the Lands Tribunal,管辖除苏格兰地区外其他地区)又分别制定了各自的裁判所规则,这就是制定于2003年的《苏格兰土地裁判所规则》(The Lands Tribunal for Scotland Rules 2003)和制定于1996年《土地裁判所规则》(The Lands Tribunal Rules 1996)。[]

    英国没有单一的法律制度,而是一个政治联盟之内几个法律制度并存,即存在三种不同的法律制度或者说存在三个法域:英格兰和威尔士实行普通法制度,苏格兰实行大陆法制度,北爱尔兰实行与英格兰相似的法律制度。[⑨]因此真正具有代表意义并对外产生深远影响的只是适用于英格兰和威尔士的土地裁判制度,下面仅就该制度中涉及的土地裁判所的性质、管辖纠纷的范围、人员组成以及裁判效力进行简要说明。

关于土地裁判所或者说行政裁判所的性质,在英国法学界有一个从行政机构到司法机构的认识转变过程。鉴于最初的行政裁判所是针对专门的立法由相应的部门来设立和管理的,是作为行政运作的组成部分设立的,所以很多人认为行政裁判所应该是行政机构的一部分。20 世纪50 年代后,特别是1954 年发生的“克里奇尔高地”案件直接导致了弗兰克斯委员会对裁判所的调查,该委员会在1957 年出具的报告中肯定了裁判所存在的必要性,同时对裁判所的性质作出了明确的定性。他们认为裁判所应该是一个司法机构而不是行政机构的一部分,它既不是普通法院,也不是政府机构的附属物。[⑩]

在英国,涉及土地的纠纷大体有三类:民事主体之间的财产纠纷,此类纠纷依法由法院的民事法庭受理解决;对行政机关涉及公共利益的行政行为的诉讼,由高级法院的行政法庭受理解决;对行政机关作出的涉及特定相对人的财产或利益的行政决定或行政行为的纠纷,由土地裁判所受理解决。[]因此,土地裁判所虽然属于行政裁判所,但其所管辖的纠纷却并不限行政纠纷,一些类型的民事纠纷也包括在内;但这里面的民事纠纷显然与我们通常所理解者还是存在差异,简单来说,土地裁判所裁决中涉及的的主体双方是申诉方和行政机关。

根据相关法律规定,英国(准确的说是英格兰和威尔士)土地裁判所受理土地争议案件的范围主要集中在与土地价值有关的专业性和技术性较强的争议,具体包括[]1不服估价裁判所对商业、工业及其他非住宅用地的课税价值的决定而进行的申诉;2、由土地及其附着物征收所引起的价格争议;3、由公共作业(如新建道路引起的噪声危害)或煤矿下沉导致土地价值下降所引起土地赔偿纠纷;4、为深入利用土地或改变土地用途而需要修改或废止限制性合同产生的纠纷;5、不服租赁评估裁判所就承租人购入权实现应支付费用、服务费及其他事项的决定产生的纠纷;6、不服住宅裁判所对地方房屋管理机构行为的决定产生的纠纷;7、不服税务委员会征税估价所产生的纠纷;8、采光权纠纷;9、当事人双方一致同意提交裁判所仲裁的土地价值纠纷;10、损害通知与拒绝购买纠纷[]11、土地征收时所有权人不在场引发的纠纷。

土地裁判所由行政人员和司法人员组成。土地裁判所设主席一名,主席是专职的司法首脑,一般由大法官任命,独立于政府之外,选任对象是具有法律资格包括法官、律师和在裁判所领域做出成绩的官员;并设几名其他的司法人员,由法官、律师、测量师、估价师组成。行政工作人员若干名,由宪法事务部负责。[]土地裁判所的人员组成充分体现了权威性和专业性的结合。

英国土地裁判所在英国土地纠纷解决过程中确实发挥了非常大的作用,虽然法律规定如果不服土地裁判所的裁决,可以就法律问题向上诉法院上诉,但实际上上诉到法院的案件数量并不多。以2001 年为例,英国各类裁判所处理案件121万多件,而同期向法院起诉的行政案件只有5000件。[]

    英国土地裁判制度是否以及如何为我们所借鉴是农村土地权利救济制度创设过程中不能回避的问题。为什么是在英国而非其他国家创设了这种制度,有为什么大陆法系国家几乎无一例外的都没有这样一种制度,又为什么对这样一种优越的制度大陆法系国家不予引用?显然,橘生淮南则为橘,生于淮北则为枳,不了解英国土地裁判制度的历史形成过程和现在其发挥作用的制度背景,我们就无法对其进行完整的把握。

早期的英国没有独立的行政法院系统,普通法院中也没有设立行政审判庭,甚至没有制定统一的行政诉讼程序规则。[]这显然与典型大陆法系国家如法国很早就发展了自己的行政法院系统不同。如果说在行政纠纷比较单一和简单的早期,英国的普通法院系统还能够应付的话,那么在自由经济的发展被附加了越来越多的国家干预的两次世界大战期间及之后,复杂的法律关系显然已经超出了普通法院的承受范围。在世界大战的混乱社会背景之下,英国的立法机关根本无法去思考是否应当建立一整套的行政诉讼机制,他们而只能是“具体情况具体分析”,在有需要的情况下根据具体的情况来制定具体的法律,无暇多顾。由此带来的结果就是伴随着行政权的扩张和行政法的发展,行政裁判所如雨后春笋般的建立起来。由于其立法之时根本没有一个长远的规划,以至于各种行政裁判所之间彼此孤立,其内部组织、职权、程序等方面各不相同。这种状况令公民有时无所适从,给公民带来了不便和混乱,于是在20世纪50年代形成了试图统一协调各种行政裁判所的《裁判所与调查法》。由此来看,英国土地裁判所因应了我们常常评论民商分立体制的那句话“非出于理性认识,而是由历史传统所形成的既成事实”。[]

    英国没有划分公法与私法的传统,这也影响到了其土地裁判制度特别是裁判范围的设计,行政纠纷与民事纠纷一起解决在大陆法系民事、行政法院分立的背景之下是无法想象的。因此对于英国土地裁判所制度,我们在构建作为民事权利的农村土地权利的纠纷救济机制过程中能够予以借鉴的大概也就只有以下两个方面:1、专业人员参与解决纠纷。鉴于土地纠纷大多涉及到极为专业和细致的内容,其中亦不乏非法律问题,这就使得不分专业设置的法官在知识上存在一定程度的欠缺,从而使得其对纠纷的处理不能做得尽善尽美,如能在法院系统之内或之外成立由土地专业人士组成的机构处理土地纠纷,则会事半功倍。2、纠纷处理机构的司法性质。由土地行政机关来处理纠纷,不但极有可能会产生土地行政机关和纠纷当事人的利益上冲突,从而导致“自己做自己法官”的局面,更会产生当事人对土地行政机关不能公正、中立处理纠纷的怀疑,从而非但不能解决纠纷,还会产生新的矛盾,如能把纠纷处理的权力交由法院或者社会上之独立机构承担,则成本要小的多。3、对建立的土地纠纷处理机构与法院之间的管辖范围做出合理划分。既要保证对当事人的救济和对土地纠纷处理机构的监督,又要保证土地纠纷处理机构在纠纷处理过程中的充分发挥其法院所不具备的专长。

 

三、我国农村土地仲裁制度与农村土地权利救济制度创设

    我国农村土地仲裁制度的发展可以以《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农地承包法》)的施行为分界线分为两个阶段:前一阶段既没有全国统一的机构和制度,也没有专门针对农村土地纠纷的法律制度设计,而由各个地方根据本地区实际通过地方政府规章甚至政策性文件的方式来施行广泛的农业或农村合同仲裁[];后一阶段虽然在名义上有了全国统一的土地承包合同仲裁制度安排,但限于《农地承包法》的规定非常简单而不具有实际操作性,与此配套的全国立法又一波三折[],导致农村土地仲裁制度的进展非常缓慢。

    前事不忘,后事之师。前一阶段的实践虽然没有给我们留下多少经验,但总算还是有些教训。总体来说,前一阶段的实践有以下几个特点:1、从发布机关和文件性质来看,除广东省为农业委员会发布的政策性文件外,其他各省市均为地方政府制定的地方政府规章。2、从文件制定依据来看,十分混乱,或者根本不提及,或者根据地方人大制定的地方性法规,或者笼统的说明根据有关法律法规和某一具体地方性法规,或者根据《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)及其他具体法律。比如《新疆维吾尔自治区处理土地纠纷暂行办法》是“依据《土地管理法》、《草原法》、《矿产资源法》、《森林法》、《水法》等法律、法规”、《山东省农村集体经济承包合同纠纷仲裁办法》是“根据国家有关法律、法规和《山东省农村集体经济承包合同管理条例》”、《安徽省农业承包合同纠纷仲裁暂行办法》是“根据《中华人民共和国仲裁法》第七十七条规定和《安徽省农业承包合同管理条例》”,而《宁夏回族自治区农业承包合同仲裁暂行规定》和《甘肃省农业承包合同仲裁暂行规定》则根本没有提及制定依据。3、从文件的调整范围或者说仲裁的范围来看,均不以土地纠纷为限,而是涵盖了农业承包的各个领域,一般的表述为“农业承包合同”或“农村承包合同”,比如《广东省农村承包合同纠纷仲裁办法》适用于“农村社区合作经济组织将其拥有所有权的农业、林业、牧业、副业、渔业、工业、商业、建筑业、运输业、服务业等方面的生产资料、经营项目和依法取得使用权的国家资源(以下统称生产经营项目),发包给本社社员或社外的法人、公民承包经营时,当事人双方订立的承包合同”。4、从仲裁机构的性质来看,基本上属于行政部门,但有的文件中却规定了带有司法权性质的内容(见下表[])。比如,在仲裁员方面,文件均规定由相关行政部门管理人员充当,尽管有些地方规定了资格认证制度;各仲裁机关之间大多存在着上下级关系,其明显的体现在管辖、复议方面。与此相矛盾的是,有些文件中竟然规定仲裁结果(无论是否经过复议)为终局结果,这也就意味着当事人不能再向法院提起诉讼,从而使其带有明显的司法权力色彩;另外,制定于《仲裁法》公布之后的规章如安徽省、河南省、湖北省在裁决形成方式上明显有该法的痕迹。

 

 

文件名称

时效

裁决制度

裁决形成方式

不服仲裁救济

安徽省农业承包合同纠纷仲裁暂行办法

一年

一次裁决和复议

少数服从多数,不能形成多数意见时,按首席仲裁员的意见作出。

复议或依法向人民法院起诉

甘肃省农业承包合同仲裁暂行规定

两年

两级仲裁制

少数服从多数

对复议决定不服的,可向人民法院起诉。

广东省农村承包合同纠纷仲裁办法

一年

 

少数服从多数

仲裁复议决定是终局裁决,自作出之日起即具法律效力。

 河北省农业承包合同仲裁规定

一年

 

少数服从多数

仲裁裁决书有终局效力。

河南省农业承包合同纠纷仲裁办法

一年

一裁终局

少数服从多数,不能形成多数意见时,按首席仲裁员的意见作出。

仲裁决定书自作出之日起发生法律效力。

湖北省农村承包合同纠纷仲裁办法

两年

 

少数服从多数,不能形成多数意见时,按首席仲裁员的意见作出。

当事人逾期不申请复议,裁决书即发生法律效力。

辽宁省农业集体经济承包合同纠纷仲裁办法

一年

 

少数服从多数

申请复议。

宁夏回族自治区农业承包合同仲裁暂行规定

一年

一次裁决

少数服从多数

可向人民法院起诉。

山东省农村集体经济承包合同纠纷仲裁办法

 

一级仲裁

少数服从多数

可向人民法院起诉。

沈阳市农业集体经济承包合同纠纷仲裁办法

一年

 

少数服从多数

可向有管辖权的人民法院起诉。

    《农地承包法》之前的土地权利救济制度是非常混乱的,各地不但规则各异,各自的规则内部也矛盾重重,其不符合法治原则、违反《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)之处亦不鲜见。现在,上述多数文件仍然没有被废止,在没有全国统一立法的情况下如何使土地权利主体不因上述文件而收到损害进而进行救济本身就是需要特别考虑的问题。

    《农地承包法》施行之后,鉴于全国性的土地仲裁法律一直没有出台,一些地方先行进行了土地承包纠纷的仲裁试点工作,但多在没有明确地方性法规、规章或文件的指导下进行。到目前为止,只有吉林省发布的《吉林省农村土地承包仲裁试点办法》、江苏省农林厅下发的《江苏省农村土地承包纠纷仲裁试点暂行办法》和农业部草拟的《农村土地承包纠纷仲裁法》(征求意见稿)(以下简称“征求意见稿”)具有一定的制度上借鉴和评判意义,以下简述之。

    《吉林省农村土地承包仲裁试点办法》(以下简称《试点办法》)是全国第一部专门针对农村土地承包仲裁制定的地方政府规章,其中的很多做法对今后的立法和实践都具有很好的借鉴意义。从该办法的内容来看,其有如下几个特点:1、明确规定根据《仲裁法》和《农地承包法》制定[21],从而使得其本身有了法律上的依据,最起码不会在整体上出现违法《立法法》的情况;2、借鉴了很多《仲裁法》中的规则,使土地承包仲裁机构有了鲜明的准司法性质,比如规定“农村土地承包纠纷仲裁实行一裁终裁制度”(第七条)、“仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系”(第十九条),而在仲裁庭的组成与仲裁规则方面也多采《仲裁法》的规定;3、调整范围或者仲裁范围不但远超出了“土地承包关系”的界限,甚至比后来农业部的“征求意见稿”更为广泛[22]4、《试点办法》显然认识到了农村土地承包仲裁不同于普通商事仲裁之处,因此规定了一些较《仲裁法》不同之处,这些规定具有某种程度上的妥适性,比如规定“仲裁实行地域管辖”(第二十条)、“仲裁裁决实行少数服从多数的原则(第三十五条) 、“当事人对仲裁裁决不服的,可以在收到裁决书之日起30日内向人民法院起诉”(第五十九条)。

    当然,《试点办法》之中也存在着一些不妥的规定。比如第十三条规定“专职仲裁员在从事农村土地承包管理工作的人员中聘任。兼职仲裁员在农业或者其他部门的人员中聘任”,这种仲裁员同时为政府工作人员的状况不但会降低民众对于仲裁机构独立性和仲裁结果公正性的信任,也可能会导致仲裁过程中仲裁员不能完全根据事实和法律进行裁判,进而影响到仲裁制度的效率和权威。再比如第二十一条规定仲裁时效为“知道或者应当知道其权利被侵害时至承包期结束后2年内”,这显然也不妥当,作为地方政府规章,是无权就时效问题做出规定的。还有一个可以探讨的问题是《试行办法》第三条规定“当事人未达成仲裁协议的,也可以申请仲裁”,这显然与仲裁制度的本质相违背,虽然这种规定从实践操作角度来看并无不妥,但是否因之而需要重新来对所谓土地承包“仲裁”做出重新定性和称谓却是值得考虑的问题。

    《江苏省农村土地承包纠纷仲裁试点暂行办法》(以下简称《暂行办法》)在许多方面包括优点和缺点都和《试点办法》类似,所不同的是:1、性质上属于江苏省农林厅颁布的政策性文件,自不能和地方政府规章相提并论;2、仲裁机构与行政机关的关系较之于《试点办法》的规定更为密切,但其对仲裁员的资格获得做出了较为具体和严格的规定,这点却是《试点办法》所不具备的;3、在裁决形成方面,规定“少数服从多数,不能形成多数意见时,按首席仲裁员的意见作出”,此与《仲裁法》相同。由此来看,《暂行办法》与《试点办法》虽各有利弊,但是在主要规则方面还是一致的,这些规则对于以后的全国立法提供了很多经验和教训。

    “征求意见稿”在许多方面和《试点办法》或《暂行办法》是一致的,比如地域管辖、仲裁委员会之间没有隶属关系、仲裁依法独立进行、仲裁员的身份与资格、不服仲裁裁决可以向法院提起诉讼等。“征求意见稿”的特点是在于其对于与《仲裁法》之间关系的处理。虽然“征求意见稿”在很多规则的设计上――如仲裁程序、仲裁裁决形成――都借鉴了《仲裁法》的内容,但其显然注意到了农村土地承包仲裁与商事仲裁的区别而要刻意保持与《仲裁法》之间的距离。其不但在制定依据中未表明根据《仲裁法》制定,还在第六十九条明确规定非家庭承包土地纠纷可以选择依“本法仲裁”或依《仲裁法》“向其它仲裁机构申请仲裁”。[23]在《农地承包法》区分家庭承包与非家庭承包、并且“征求意见稿”将仲裁范围一般设定为家庭承包(第二条)的情况下,其显然注意到了家庭承包与非家庭承包原理的不同以及由此导致的应当进行不同的救济机制设置。应当说,“征求意见稿”较之于上面两个地方性的规章和文件在规则设计上确实更为科学合理。

 

四、我国农村土地权利救济制度创设的具体内容――以《农村土地承包纠纷仲裁法》(征求意见稿)为分析基础

    如前所述,创设农村土地救济制度的原因即在于现有的救济机制不能完满达至公正、高效解决土地争议的目的,而造成这种局面的原因又在于制度设计没有适当考虑农村土地纠纷的特点,因此在我国农村土地权利救济制度创设的具体内容方面,应当注重于对农村土地权利主体和客体特点的回应。同时,对于国外以及国内在农村土地纠纷处理方面的经验和教训,应当“择其善者而从之,其不善者而改之”。具体来说,在创设过程中应当考虑如下内容:

1、纠纷处理人员的专业性。这种专业既包括对关乎农村土地的技术性的专业知识的把握,也包括对农村土地法律和政策的了解。专业性是纠纷解决结果权威性的基础,显然,对于“专家”的意见,当事人各方都比较愿意接受。在我国现有的农村土地纠纷解决机制之下(主要是诉讼,其他如调解、和解还没有纳入法制轨道),法官往往是被作为“全能”人士来对待的,这种把民事领域简单地拆分为几个粗略的范围(几个审判庭)并进而要求法官对某一范围内的所有类型案件精于处理是十分不妥的。对于特定类型的民事纠纷,如果在其处理上对于法官的专业素养有特殊的要求,或者纠纷的内容非常重要、复杂,则即使在大陆法系国家也一般设置专门类型的法庭来进行处理。很显然,在这里法官是“术业有专攻”的。在当前的诉讼制度不能实现这种“专业化”的背景之下,创设的农村土地仲裁制度必须具备此项内容。从农业部公布“征求意见稿”来看,其显然注意到了这方面的内容,要求仲裁员必须同时具备专业知识与工作经验;但这些规定显得过于粗略。比如其规定在“经培训合格的人员中聘任仲裁员”,但对于如何方为“培训合格”未做出任何规定,从而极易使之流于形式。妥当的做法的是由国家有关部门组织资格认证制度来进行控制。

2、纠纷处理机构和人员的中立性。这种中立性不仅要求处理机构和人员在形式上保持与相关国家机关特别是土地行政部门之间的适当距离,还要求在实质上他们能够不受相关机构影响地中立处理纠纷。中立性是纠纷解决结果权威性的保证,显然,对于“不偏不倚者”的意见,当事人更少的发生抵触情绪和心理。“征求意见稿”虽然明确规定仲裁活动不受行政机关、社会团体和个人的干涉,但因“仲裁委员会办事机构设在农业行政主管部门的农村土地承包及承包合同管理机构”(第八条第二款),难免给人以受行政机关管理的嫌疑。特别是在《仲裁法》明确规定“仲裁委员会独立于行政机关,与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系”(第十四条)的情况下,“征求意见稿”却只规定“仲裁委员会之间没有隶属关系”,而对其是否与行政机关存在联系避而不谈,给人以其终究不能中立处理纠纷的感觉。

3、仲裁机构受案范围的界定。一般来说,只要是涉及农村土地的民事纠纷,除非其他法律对其有明确的除外规定[24],都应当可以以农村土地仲裁制度来解决,而不必以土地承包纠纷为限。比如对于农村土地相邻纠纷和地役权纠纷,基于前面所述的相同理由,没有必要将其排除在外。“征求意见稿”的问题在于其人为设置枷锁将自己束缚在土地承包的范围之内,其第一条中“根据《中华人民共和国农村土地承包法》,制定本法”的规定无异于自缚手脚,纯属画虎不成反类犬之举。如果说是由国务院制定该项内容的行政法规时还需要考虑制定须依据《农地承包法》的话,全国人大制定法律完全不需要有这种担心,也无需受其约束,其完全可以以《立法法》甚至于宪法作为直接依据。由此来看,“征求意见稿”规定的仲裁范围过窄,不利于农村土地仲裁制度功能的发挥。

4、农村土地承包纠纷仲裁与“仲裁”。“征求意见稿”显然注意到了农村土地承包纠纷仲裁与商事仲裁的区别,因此特别的区分了家庭承包与非家庭承包(即四荒土地承包),对于后者既可以适用农村土地承包纠纷仲裁也可以适用商事仲裁,而前者只能适用农村土地承包纠纷仲裁。毕竟,在四荒土地承包中居于主导的市场因素在家庭承包中还是处于次要位置,这也是整个农村土地承包仲裁机制在具体规则设计上不同于商事仲裁的根本原因所在。具体来说,可以体现在以下四个方面:一是与商事仲裁的准司法性相比,农村土地承包纠纷仲裁的司法属性较弱;二是与商事仲裁只能根据当事人协议启动不同,农村土地承包纠纷仲裁可以根据一方当事人的申请而启动;三是与商事仲裁不实行级别管辖和地域管辖不同,农村土地承包纠纷仲裁实行地域管辖制度;四是与商事仲裁一裁终局不同,对农村土地承包纠纷仲裁结果不服的,可以向人民法院起诉。从农村土地纠纷的特点来看,这些不同于商事仲裁的内容确实有其合理的一面,应当予以保留。

 

 


*  伦海波:河北省秦皇岛市卢龙县人,中南财经政法大学2007级民商法博士研究生。研究方向为:民法基础理论、财产法、土地法。

[] 调查显示,通过诉讼解决承包地纠纷的比例为全国平均1.09%,其远远小于和解(19.13%)和通过村委会调解(67.19%)。

[] 如果我们把一个村子作为一个“熟人社会”单位来说,那么各个“熟人社会”之间,仍会通过婚姻等方式建立联系,从而使得即使纠纷发生于不同的村镇甚至是不同的县的农民之间,纠纷主体也往往可以找到居中调停之人。

[] 做最好的打算,最坏的准备。一个诉讼周期短则三个月,长则根本无法预见,见《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十五条

[] 很多法官确实是经常的打断他们的“唠叨”,其理由或者是认为他们讲的与本案无关,或者认为其讲的过于繁琐,又或者不是时候。很显然,农民却不是这样认为。

[]  下文中提及该法案内容的,均可参见http://www.statutelaw.gov.uk/content.aspx?LegType=All+Legislation&title=Lands+Tribunal&searchEnacted=0&extentMatchOnly=0&confersPower=0&blanketAmendment=0&sortAlpha=0&TYPE=QS&PageNumber=1&NavFrom=0&parentActiveTextDocId=1096779&ActiveTextDocId=1096779&filesize=99284

[] 王守智:《英国土地裁判及对我国的借鉴意义》,载《河南国土资源》2006年第8期。

[] 在英国传统法律文化并没有公私法的划分,因此对于公民之间以及公民和政府之间的我们认为不同性质的纠纷处理程序上,其并不是泾渭分明的。在英国所有行政裁判所处理的案件中,大约10%是公民与公民之间的纠纷,其余90%是公民对政府提起的诉讼。参见陈静:《一些国家和地区土地裁判所的性质与功能》,载《国土资源情报》2007年第3期。

[] 《苏格兰土地裁判所规则》制定后,立法机关又就某些专门问题做了具体化的规定,包括《The Lands Tribunal for Scotland (Relevant Certificate)(Fees) Rules 2003》、《The Lands Tribunal for Scotland Amendment (Fees) Rules 2004》和《The Lands Tribunal for Scotland (Title Conditions Certificates)(Fees) Rules 2004》。而《土地裁判所规则》也出台了一系列新的规定,包括1997年、1998年、2003年、2006年的四个修正案和《The Lands Tribunal (Fees) Rules 1996》、《The Lands Tribunal (Fees) (Amendment) Rules 2002

[] 欧福永著:《英国民商事管辖权制度研究》,法律出版社2005年版,第12页。

[] 陈晓娟:《英国行政裁判所制度探源》,载《中共济南市委党校学报》,2006年第3期。

[] 王守智:《英国土地裁判及对我国的借鉴意义》,载《河南国土资源》2006年第8期。

[] 具体内容可参见英国土地裁判所官方网站http://www.landstribunal.gov.uk

[] 因政府公共事业造成土地权利人利益重大损害时,在符合既定的条件下,土地权利人有权要求政府购买其土地权利,在政府以相反理由拒绝时,当事人可将此争议提交土地裁判所裁决。

[] 王守智:《英国土地裁判及对我国的借鉴意义》,载《河南国土资源》2006年第8期。

[] 王守智:《英国土地裁判及对我国的借鉴意义》,载《河南国土资源》2006年第8期。

[] 陈静:《一些国家和地区土地裁判所的性质与功能》,载《国土资源情报》2007年第3期。

[] 梁慧星:《民法总论》(第三版),法律出版社2007年版,第10页。

[]  制定规章或政策的地方包括(以实施时间先后为序):山东省、新疆维吾尔自治区、甘肃省、宁夏回族自治区、辽宁省、广东省、沈阳市、河北省、安徽省、河南省、湖北省等。集中在上个世纪九十年代前期和中期,最早为1990年,最晚的为1996年。

[] 先是国务院试图出台《农村土地承包纠纷仲裁条例》,在经过了四次讨论稿后不知何故而停顿;2006年农业部草拟了《农村土地承包纠纷仲裁法》(征求意见稿)面向社会征求意见,最终也不知如何就收了场;最近的一次则是2008年十一届全国人大一次会议上吴邦国委员长表示今年安排审议农村土地承包纠纷仲裁法,不知所审议的是否为农业部所草拟者。

[] 《新疆维吾尔自治区处理土地纠纷暂行办法》没有规定仲裁制度。

[21] 在此之前,只有《安徽省农业承包合同纠纷仲裁暂行办法》有类似的规定。

[22] 第四条规定:受理范围:(一)农村土地承包合同纠纷;(二)农村土地承包经营权侵权纠纷;(三)未取得土地承包经营权纠纷;(四)农村土地承包经营权流转纠纷;(五)农村承包地征收补偿费用分配纠纷;(六)农村土地承包经营权继承纠纷;(七)其他依法应予受理的纠纷。其中第六项为征求意见稿所无,第三项征求意见稿表述为“土地承包经营权取得纠纷”。

[23] “征求意见稿”第六十九条规定:通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地发生争议,可以依照本法仲裁,也可以依据《中华人民共和国仲裁法》向其它仲裁机构申请仲裁。

[24]  如《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定:土地所有权和使用权争议,由当事人协商解决;协商不成的,由人民政府处理。

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