摘要：现行农村宅基地流转制度存在宅基地使用权不可转让性与农村住房所有权可转让性、农村宅基地物权与政府公权的矛盾。农村宅基地流转制度缺失严重制约经济结构转型。实行农村宅基地立法理念转变，制定农地分区法和进行农村集体经济组织创新是化解农村宅基地流转问题的现实选择。
关键字：宅基地使用权；土地流转；城乡统筹；制度创新
一、现行农村宅基地流转制度解析
在20世纪80年代，为了鼓励乡镇企业发展，国家对农村集体建设用地管理较宽松，乡（镇）村集体建设用地审批权主要在县级以下，只要符合乡（镇）村建设规划就可进行。如果使用原有的宅基地、村内空闲地，只需乡镇人民政府批准，只是在使用耕地时才报县级人民政府批准。农民宅基地也只是原则性地提出不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。20世纪90年代中期以后，国家加强了农村集体建设用地管制。1993年，国务院办公厅《关于加强土地转让管理和禁止土地投机的通知》规定：“农民住房不能出售给城市居民，禁止批准使用农村集体所有土地为城市居民建房，相关政府部门不应当为非法建筑或者购买的房屋颁发土地证书和物权证书。”1999年和2004年又发文进一步重申禁止城市居民购买农村宅基地。2004年11月，国土资源部《关于加强农村住房用地管理的意见》规定：“严格禁止城市居民购买农村住房用地，并且建立在这种土地之上的房屋不予颁发‘土地使用证书’”。
与农业用地、其他非农建设用地相比，现行关于农村宅基地流转法律与法规更加薄弱，甚至自相矛盾。第一，宅基地使用权不可转让与农村住房所有权可转让的矛盾。综观农村现有有关宅基地的法律法规不难发现对农村住房转让限制较少，而对宅基地转让严格限制。农民对住房拥有所有权，农村住房可以买卖和出租，根据《担保法》第34条，农村住房被允许作为获取抵押贷款的抵押物。农民对宅基地只拥有使用权，只有在“住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配的农户”情况下才可以转让。如果允许农户将住房和宅基地转让给本集体内的农户，势必违背了一户只能拥有一处宅基地且面积不得超标的规定。在一个村庄内并不存在对宅基地的市场需求，因为符合宅基地使用权分配条件的其他农户完全可以申请分配到一块宅基地建房。如果允许农户将住房和宅基地转让给其他集体经济组织成员和城市居民，这又违反了农村集体土地不得用于非农建设和城市居民不能购买农村住房的规定。依据“房地一体、地随房走”原则，在宅基地不能转让的情况下，农村住房流转市场是无法发展起来的。第二，农村宅基地物权与政府公权的相互矛盾。农民对宅基地没有所有权，只有使用权，因而《物权法》正式以法律形式恢复了其用益物权的法律地位。然而，从宅基地使用权的实际运行看并不具备物权性质。首先，宅基地使用权以特定行为人为主体，仍然是一种对人权而不具备物权的对事权特征。宅基地使用权的分配必须是本集体经济组织成员，具有严格的身份限制；转让时，其受让主体也是本集体经济组织成员，其他集体经济组织成员只有在其户口迁入本集体时才有资格取得，而且我国的司法理论和实践的共同趋势还在强化这种成员权。其次，宅基地使用权行使受到集体组织和政府部门的限制，农民不具有物权的直接利用、控制的特征。《物权法》第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”国际经验也表明，登记制是物权的基本原则，未经登记不发生效力或不得对抗善意第三人。而我国农村宅基地实行的是审批制，以前需要乡镇政府批准，在占用耕地时才需县级政府批准，现在省级以下基本没有占用耕地审批权。在行政机关审批前农户对集体所有的宅基地并无任何权利，而且审批之后农民也不习惯于住宅登记。
家庭承包制实施以来，农业用地法律制度变迁的基本趋势是不断增强农民土地权利，从延长土地承包期限到限制土地重新调整，农民土地权利排他性不断增强，而且政府一直鼓励土地承包经营权的流转。可是，农村宅基地制度创新并无多大进展，基本上未突破1962年《农村人民公社工作条例修正草稿》的框架。《物权法》吸收了改革开放以来土地管理的成功经验，用专门章节对宅基地使用权作了众多规定。有关农村宅基地流转的法律规定仍然十分薄弱，基本上传承了以往的立法思想，采取了谨慎的限制态度。宅基地转让要经本集体同意，城镇居民不能购买农村宅基地建房，国土资源管理部门不能为城镇居民在农村购买的宅基地发放产权证。农村宅基地属于非农建设用地，只能由国家因公共利益需要通过征用这一途径才能转化为城市建设用地。由此可见，农民对宅基地并无独立的处分权，不能随意买卖，法律明文禁止不允许宅基地进行抵押，农村宅基地是否可以赠与或继承仍然没有规定。
二、现行农村宅基地制度严重制约经济结构转型
现行农村宅基地制度形成于计划经济体制时期。改革开放以来，虽然国家对宅基地使用权制度作了调整，也主要是为了克服农村侵占耕地建房的现象，现行农村宅基地制度与日益完善的市场经济体制越来越不相适应。
（一）农村宅基地流转制度缺失严重制约农村剩余劳动力转移
中外经济发展历史表明，土地流转与农村剩余劳动力转移应该同步。土地兼并只是问题的存在形式，其根本原因在于农村庞大人口无法转移到非农产业。英国从14世纪开始圈地运动，其实质是用可转让的私人土地所有权来代替把农民束缚于土地的权利不可转让的所有制，农地私有产权的形成离不开工业革命对农村剩余劳动力的吸纳作用，后来刘易斯认识到农业停滞的情况下不可能有工业发展，指出“如果农业生产得不到同时增长，生产再多的工业品也是无用的。这正是工业革命和农业革命为什么总是同时爆发的原因，也是为什么农业停滞的经济中看不出工业发展的原因”①。
中国正处在工业化与城市化加速发展时期，截至2003年底，进城打工的农民已经达到11390万人，占农村劳动力总数的23.2％，其中举家进城打工的农民2430万人，占全部进城打工农民总数的21.3％②。这部分农民的生存状况虽然已经与农地有了质的分离，绝大部分人不能将农村宅基地和住房变现，只能闲置甚至毁坏，导致“空心村”和“空心户”广泛出现。这既不利于农民权益保护，也造成了有限土地资源的严重浪费。住房是农民最大的资产，如果农村宅基地和住房可以自由流转，举家外出的农民可能通过转让而筹集一部分进城长期居住的资金，从而加快农村劳动力转移的步伐。
（二）农村宅基地流转制度缺失阻碍农村经济健康发展
20世纪90年代以来，我国工业化和城市化的快速推进得益于现行农地制度。第一，政府通过征用农地然后以工业用地协议出让方式来招商引资，为了招纳和留住有实力的企业，有的地方以低于土地成本甚至“零地价”供地。第二，土地出让金成为地方预算外收入主要来源，2000―2003年全国土地出让金收入9100亿元，2005年达5500亿元，地方预算外收入占地方财政收入的比重从1993年的82.89％提高到2004年的92.5％以上。第三，土地融资成为城市基础设施投资的主要来源，在城市基础设施巨额投资中，财政投入仅占10％，土地出让金占30％，60％靠土地融资。1999―2004年，四大国有商业银行房地产开发贷款余额增长了近40倍，平均年增长超过100％；在个人住房贷款方面，商业银行住房消费担保贷款余额平均年增长近200％③。
尽管每年国家通过各种支农惠农政策向农村注入巨额资金，但农民存款通过金融系统大量流出，农村一直处于资金净流出状态。据农业部统计，2004年中国农业增加值占GDP的比重近15％，但农业在整个金融机构占用的贷款余额不足6％，农民和农村企业从正规渠道获得信贷支持不足30％④。农村贷款难的重要“瓶颈”在于缺乏担保，不动产是公认最好的担保品。然而，现行农地法律允许用“四荒地”使用权进行贷款抵押，禁止农民以耕地、宅基地、自留地、自留山使用权进行抵押获得贷款，虽然法律允许农民将房屋进行抵押，但银行不愿意接受没有土地作为抵押物的农村住房进行抵押。如果在急需资金时不能将宅基地和住房抵押或转让，对普通农民来说，要么无法展开经济活动，要么深受高利贷盘剥。
（三）农村宅基地流转制度缺失违背了城乡统筹协调发展
现行的农村宅基地制度形成于20世纪50年代，是与当时的重工业优先发展战略和计划经济体制相适应的。为了保证每户农民都能得到一块栖身之地，国家实行宅基地无偿分配，并且出于保护农民生存权的考虑禁止农村宅基地使用权流转。随着国家经济发展战略转变和市场经济体制日益完善，农村宅基地制度也必须与时俱进。传统的重工业倾向发展战略自从改革开放以后就不断得到修正，党的十六大提出了“统筹城乡经济社会发展”、“多予少取放活”、“工业反哺农业，城市支持农村”的战略目标，工业与城市倾向发展模式不复存在。与此同时，城乡分割的二元体制也有实质性突破。唯独农村宅基地制度改革还未展开，现行农村宅基地制度变得越来越不合理。
我国的住宅管理制度历来以面向城市国有土地为主，严格限制农村宅基地流转，实质上是对农民宅基地权利的歧视。城市居民国有土地使用权有比较完善的登记制度和流转制度，拆迁时有较完善的规定和办法；农民宅基地的集体土地使用权不能自由流转，拆迁时无章可循，补偿缺乏统一标准。城乡居民住房土地的法律规定存在较大差异，不利于城乡经济社会的统一协调发展。如果说在改革开放初期土地是农民获取收入的主要来源，那时禁止农村住宅流转对于维持农民生计还具有一定意义，那么在城乡统筹发展时期，农民的生存主要不再依赖于土地，农村宅基地的财产功能超过社会保障功能，农村宅基地流转变得越来越重要。
三、农村宅基地流转制度创新
（一）新的农村宅基地立法理念
农村宅基地流转制度创新最深层次障碍来源于传统的立法理念：一是担心在农村社会保障制度不健全情况下，允许农村宅基地流转会导致大量农民无家可归，进而影响社会稳定；二是担心允许农村宅基地流转不利于耕地保护。现在看来这两点理由已经站不住脚了。农民作为“经济人”，在转让宅基地时是理性的，即使法律鼓励流转，不在万不得已的情况下不会轻易出售自己的宅基地。帕金斯在分析中国农地租佃问题时发现中国农民对土地有执着的感情，农民不会为了要取得投机或经商资本或者因为想变动一下处境而出卖他们祖传下来的土地，大多数土地的转让都是因为债务逼迫才发生的。黄宗智在《长江三角洲小农家庭与乡村发展》中认为，尽管清代土地转让确实在增加，但土地很少出售，农户一般不愿出卖土地，而是在遇到生老病死或坏年成而缺钱时将土地典出或活卖，在契约到期无力赎回土地时才被迫把土地绝卖。农民的土地情结以至于今天也未发生实质性变化，很多城里有钱人出钱将农村祖屋加以修缮。同时，禁止农村宅基地流转丝毫无助于耕地保护，1978年后“农地非农化”的数量急剧增加，1997―2003年7年时间全国耕地保有量从19.51亿亩减少到18.29亿亩，人均耕地从1.59亩下降到1.39亩，相当于世界平均水平的40％。近年来，虽然国家进一步加强了耕地保护，全国耕地每年仍然减少1000万亩左右⑤。保护耕地的关键不在于是否放开二级市场的农村宅基地流转，而在于如何控制一级市场的农业用地转化成非农建设用地数量。
《物权法》提出“保障一切市场主体平等法律地位和发展权利”，具体来讲就是要保障农民在宅基地方面拥有市民一样的平等法律地位和发展权利。农村宅基地财产权只有市场配置才能实现增值，体现其价值，农民的生存权和发展权等基本人权才有物质基础。
（二）农村宅基地流转制度创新
1.制定农地分区法，化解宅基地使用权不可转让性与农村住房所有权可转让性的矛盾。新古典经济学认为市场与政府是有明确分工的，政府只能当裁判员不能当运动员。政府管理农地最重要的目标就是维护耕地进而确保粮食安全。近年来政府加强土地用途管制是正确的，而上收农地转为建设用地的审批权对农村宅基地流转是不利的。可以借鉴发达国家土地分区法，将农村集体土地按用途分类为农业用地、非农经营性用地、非农公益性用地和宅基地，禁止农业用地向非农建设用地转化。宅基地只要符合政府的土地分区规划应允许自由交易。建议修改“宅基地使用权”条款，允许宅基地使用权与农村住房所有权一起流转。至于农村宅基地流转可能产生的投机问题，在农村宅基地流转市场发展起来后完全可以通过政府的宏观调控措施加以解决。
2.进行农村集体经济组织创新，化解农村宅基地物权与政府公权的矛盾。农村宅基地和住房流转要经集体同意的规定主要是出于其所承担的社会保障功能的考虑。问题在于农地在法律上属于农民集体所有，实际上却变成了集体经济组织所有，有的甚至成了村干部的小团体所有，农村宅基地流转演变成经村支书同意。现在理论界存在这样一个误区，即将村民委员会和村民小组等同于集体经济组织。因而，现在农民可以自由地进行暂时性的耕地流转，只是永久性的耕地流转才需集体同意。农民宅基地所承担的保障功能远次于耕地，完全可以取消农村宅基地流转要经集体同意的规定。
3.农村宅基地流转法律制度基本框架。（1）建立农村宅基地强制登记制度是农村宅基地流转法律制度创新的基础性工程。借鉴城市住房国有土地使用权的产权登记制度，尽快建立城乡统一的农村宅基地登记制度，初始的登记应是系统化的和免费的，接下来登记以缴费来确保系统的正常运行，农村宅基地流转未经变更登记不生效。（2）取消农村宅基地无偿分配制度，剪断农村生产用地与农村宅基地之间的“政治脐带”。（3）尽快将农村宅基地买卖权和抵押权归还给农民，这是农村宅基地流转法律制度创新的两大内容。农村宅基地的买卖权和抵押权对于待转移农村劳动力和留在农业内部劳动力来讲都很重要，在农村宅基地处分权中居于十分重要地位，农村经济发展客观上要求将这两种权利归还给农民。
注释：
① 刘易斯．二元经济论．北京经济学院出版社，1996:31
② 陈锡文．当前我国的农村经济和农村政策．改革，2004(3)
③ 蒋省三，刘守英，李青．土地制度改革与国民经济成长．管理世界，2007(9)
④ 易宪容．中国农村金融体系变革破发在即．中国财经报，2005－01－18
⑤ 张曙光，刘守英等．城市化背景下土地产权的实施与保护．管理世界，2007(12)
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