高圣平，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员。
本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“中国农村土地权属制度改革研究”（项目编号：16JJD820013）的阶段性成果。
本文原刊于《法学》2018年第2期，感谢作者授权发布，如需转载请注明出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文。
【内容摘要】“三权分置”之下，土地承包经营权是土地所有权所派生的，土地经营权是土地承包经营权所派生的。土地所有权不因其派生出土地承包经营权而改变其名称和性质，土地承包经营权同样亦不因其派生出土地经营权而改变其名称和性质。土地承包经营权的再分离不应在法律上表达为土地承包权和土地经营权的分置，而应体现为在土地承包经营权上设定土地经营权这一权利负担。“两权分离”之下的“土地承包经营权”和“三权分置”之下的“土地承包权”实为同义语，只不过，“三权分置”之下承包农户行使其土地承包经营权受到了其上所设定的土地经营权的限制。现行法上“以其他承包方式取得的土地承包经营权”已经脱逸出了土地承包经营权的属性，应重构为土地经营权。土地经营权在性质上属于债权，但在保障经营主体有稳定的经营预期的政策目标之下，应赋予土地经营权以登记能力，经营主体自可以其依法取得的土地经营权抵押融资。
【关键词】三权分置；土地承包经营权；土地承包权；土地经营权
党的十八大以来，为因应农业生产力发展所带来的土地利用关系的变化，以习近平同志为核心的党中央对完善农村生产关系提出了一系列方针政策。如由《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（以下简称2014年中央一号文件）正式提出，并经中共中央办公厅、国务院办公厅先后发布的《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营与意见》（以下简称《土地经营权流转意见》）、《深化农村改革综合性实施方案》、《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《三权分置意见》）等具体化的“三权分置”政策，是“农村基本经营制度的自我完善，符合生产关系适应生产力发展的客观规律”。各地在这些政策的指引下展开了农地经营制度的实践探索，如何将这些经实践检验行之有效的农村土地承包政策和成功经验及时转化为法律规范，是摆在我们面前的一大难题。在这一背景之下，修改《农村土地承包法》于2015年被列入第十二届全国人大常委会立法规划。党的十九大报告进一步将“巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地‘三权’分置制度”作为“贯彻新发展理念，建设现代化经济体系”的重要任务之一。第十二届全国人大常委会第三十次会议对《中华人民共和国农村土地承包法修正案（草案）>》（以下简称《农村土地承包法修正案草案》）进行了初步审议，2017年11月7日《农村土地承包法修正案草案》在中国人大网公布，公开征求意见。本文拟就其中农村土地权利结构的重构一陈管见，以求教于同仁。
一、“两权分离”与“三权分置”之间的关系
在坚持土地公有制的基础上，农村土地除依法属于国家所有之外，属于集体所有。为提高农村土地的利用效率，农村基本经营制度有了从集体化生产，到家庭联产承包责任制，再到家庭承包制的转变。及至党的十五届三中全会，《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》明确提出要“赋予农民长期而有保障的土地使用权”，以“所有权与使用权相分离”为内容的“两权分离”在中央政策文件中得以确立。在法律上，这里的“使用权”被表达为“土地承包经营权”，形成了“（集体）土地所有权+（承包农户）土地承包经营权”的农村土地权利结构，并先后在《土地管理法》《农村土地承包法》和《物权法》中得到反映。土地所有权本是典型的物权——自物权，土地承包经营权最终被定性为在土地所有权之上的他物权（用益物权）。由此，借助于他物权的生成法理，“两权分离”的经济思想在法律上即被表达为：在集体土地所有权之上为承包农户设定土地承包经营权。这一权利结构的调整，“实现了土地权利在集体和农民之间的有效分割，较好处理了国家、集体与农户之间的土地利益关系，在短时间内就显现出以制度创新推动农业发展的强大动力”，对稳定农村基本经营制度，增加农民收入，促进农业、农村经济健康发展和农村社会和谐稳定，发挥了重大作用，取得了良好的制度绩效。
“两权分离”所反映的生产关系主要是承包农户自行在承包地上从事农业生产。随着农业产业化和现代化进程的加快，为解决承包地块分散、种田效益不高、农业劳动力不足等问题，承包农户自发地通过互换、转包、转让等方式进行着小规模的土地承包经营权流转，为了规范承包地流转行为，《农村土地承包法》设专节对土地承包经营权流转的原则、方式、程序、效力等做了规定，这些规定有利于推动农业产业化经营和农业与农村经济结构调整，也有利于维护农村土地承包关系的长期稳定。但随着富余劳动力转移到城镇就业，各类合作社、农业产业化龙头企业等新型经营主体大量涌现，承包地流转面积不断扩大。目前，农村已有30%以上的承包农户在流转承包地，流转面积4.79亿亩。由此呈现出“家庭承包，多元经营”的格局，“两权分离”所反映的生产关系已经发生改变：“现在，承包经营权流转的农民家庭越来越多，土地承包权主体同经营权主体发生分离，这是我国农业生产关系变化的新趋势。”现行《农村土地承包法》上关于土地承包经营权流转的规定已经不足以反映这一生产关系的改变。一则经营主体所取得的权利效力较弱，保障力度不够，难以形成稳定的经营预期；二是经营主体无法以其取得的权利进行担保融资，扩大再生产，制约了正常的生产经营。“归结起来，这是一个农地承包经营权权利结构不适应且滞后于实践发展的重大问题，迫切需要中央层面给予顶层设计以破解。”在此背景之下，“三权分置”思想被提出，“要不断探索农村土地集体所有制的有效实现形式，落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权，加快构建以农户家庭经营为基础、合作与联合为纽带、社会化服务为支撑的立体式复合型现代农业经营体系。”《农村土地承包法修正案草案》随之规定：“以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权。”（第6条第1款）
如此看来，在当前的农村土地权利结构中，“两权分离”与“三权分置”并行不悖，分别反映不同的生产关系。目前全国农村参差不齐的生产力发展水平尚不足以支撑“三权分置”的全面推行。“土地集体所有权与承包经营权是承包地处于未流转状态的一组权利，是两权分离。土地集体所有权与土地承包权、土地经营权是承包地处于流转状态的一组权利，是三权分置。”《农村土地承包法修正案草案》由此出现了农村土地权利的复杂结构：（集体）土地所有权+（承包农户）土地承包经营权+（承包农户）土地承包权+（经营主体）土地经营权。这一土地权利结构安排是否准确反映了“三权分置”思想？是否符合法理？
在“三权分置”思想已然成为深化农村土地制度改革的基本方向，并构成相关法律修改的重要理论基础的前提之下，我们的思考重心即转向“科学界定‘三权’内涵、权利边界及相互关系，逐步建立规范高效的‘三权’运行机制，不断健全归属清晰、权能完整、流转顺畅、保护严格的农村土地产权制度”。就“三权分置”思想在法律上的表达，学界存在三种观点。第一种观点以西方产权经济学权利束理论为基础，主张“三权分置”是在集体土地所有权与土地承包经营权“两权分离”的基础上，再将土地承包经营权分离为土地承包权与土地经营权，形成“土地所有权+土地承包权+土地经营权”的权利结构，赋予集体、承包农户、经营主体各自对应的权利内容和保护手段。第二种观点认为，土地承包经营权中内生性地涵盖土地承包权已造成理论上的混乱与纷争，导致土地承包经营权的功能超载，妨碍了土地承包经营权的有序流转，“三权分置”应在“两权分离”的基础上，从土地承包经营权中分离出具有身份属性的土地承包权，纯化土地承包经营权的财产属性，如此形成“土地所有权+土地承包经营权+土地承包权”的权利结构。第三种观点主张，土地所有权、土地承包权和土地经营权“三权分置”仅仅只是政策上的语言，在法理上，自土地承包经营权分离出土地经营权实际上是在土地承包经营权之上为经营主体设定土地经营权，如此，“三权分置”在法律上应表达为“土地所有权+土地承包经营权+土地经营权”的权利结构。
这三种不同的观点分别转达了学者间在法律表达技术路径上的差异，我们应更倾向于符合法理的选择方案。本文作者认为，《农村土地承包法》的修改应摆脱国家政策直接法律化的既有模式，而以契合法律体系的解释将国家政策间接转化为法律，如此，第三种方案更为妥适。就“三权分置”中“三权”之间的关系，《三权分置意见》指出：“农村土地集体所有权是土地承包权的前提，农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式，在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权。”也就是说，土地承包经营权是土地所有权派生的，土地经营权是土地承包经营权所派生的，“农户承包权与土地经营权的设立并非将土地承包经营权肢解为两种权利，而是土地承包经营权中派生出土地经营权。”在解释上，所有权上设定用益物权等他物权之后，仍不失其完全性，所有权的权能并没有分离，只是所有权人行使其权利在所设定的他物权的范围内受到了限制，一旦他物权消灭，则所有权当然回复其全面支配的圆满状态。由此可见，土地所有权具有浑然一体的内容，其上为承包农户设定土地承包经营权，并不是土地所有权权能分离的结果，所谓“两权分离”仅仅只是通俗的说法，此时，土地承包经营权在农业生产的范围内对集体土地加以支配，对集体土地所有权加以限制。同理，土地承包经营权也是浑然一体的权利，自土地承包经营权派生出土地经营权，在解释上应是农户在其土地承包经营权之上为经营主体设定土地经营权，也不是土地承包经营权权能分离的结果，而是土地承包经营权之上的权利负担。此时，土地承包经营权人行使其权利受到其上已设定的土地经营权的限制，相应地，其享有向经营主体收取对价的权利。正如从集体土地所有权派生出土地承包经营权之后，土地所有权仍然是浑然一体的权利，其名称并未因派生出土地承包经营权而发生改变一样，土地承包经营权派生出土地经营权之后，土地承包经营权也仍然是浑然一体的权利，其名称也不因派生出土地经营权而发生改变。如依“母子结构”的权利生成法理，这一权利结构更易理解：土地承包经营权是土地所有权之上的权利负担，土地经营权是土地承包经营权之上的权利负担，土地所有权和土地承包经营权均不因其上设定了权利负担而改变其权利名称和性质。
如此看来，土地所有权、土地承包权、土地经营权“三权分置”这一政策上的直观表述，在法律上应传达为“土地所有权+土地承包经营权+土地经营权”。其中，土地承包权只是已经派生出土地经营权的土地承包经营权的便宜称谓和通俗提法。这一法律表达便于和《物权法》等相衔接，减少修改法律的难度，降低制度变迁成本。“三权分置”仅仅只是反映着发生土地承包经营权发生流转时的农村土地权利结构，并不全盘否定“两权分离”，在没有发生土地经营权流转的情况之下，仍然维系“两权分离”的土地权利结构，此时，农户仍然享有土地承包经营权，无须进一步派生出土地经营权，现行制度足敷使用；已经推行的土地承包经营权登记颁证工作也无须改变，即无须颁发土地承包证和土地经营证两个证，满足农民对土地承包经营制的长久预期。只有在农户流转了土地承包经营权的情况之下，才为经营主体的土地经营权登记颁证，原农户的土地承包经营权登记簿和权证只需记载土地经营权的权利负担即可，无须重新就土地承包权登记颁证。因此，本文作者建议将《农村土地承包法修正案草案》第6条第1款修改为：“承包方可以在其依法取得的土地承包经营权为经营主体设立土地经营权。”
二、土地承包权与土地承包经营权之间的关系
《农村土地承包法修正案草案》第6条第2款指出：“土地承包权是指农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利。”这只是该草案第5条第1款中“农村集体经济组织的成员，有权依法承包经营由本集体经济组织发包的土地”的反复规定，但却存在明显的冲突。依上述两条的文义，土地承包权的主体是“农村集体经济组织的成员”；土地承包权可得行使的对象是“农村集体经济组织”；行使土地承包权的结果就是取得土地承包经营权。由此可见，这种意义上的土地承包权只是一种取得土地承包经营权的资格，须先于土地承包经营权而存在。但《农村土地承包法修正案草案》规定的土地承包权，旨在表达已经取得的土地承包经营权发生分离的结果，只有在已经取得的土地承包经营权发生流转之时，才分为土地承包权和土地经营权（第6条第1款），如此，土地承包经营权须先于土地承包权而存在。由此可见，《农村土地承包法修正案草案》第6条第2款所界定的土地承包权与其所欲达到的规范目标并不一致，至为可议。
就“三权分置”之下土地承包权的性质，学术界主要有“成员权说”和“用益物权说”两种观点。“成员权说”主张，土地承包权实质上是农户所依法享有的承包集体土地的资格，是一种具有身份性质的权利，尚不足以形成一种实实在在的财产权，具有明显的社区封闭性和不可交易性，不可抵押流转。“每个农村集体经济组织成员都有承包权，强调是成员的权利能力，即村集体中的每个人，只要一出生，不论年龄长幼、不分男女，都有权承包本集体经济组织的土地。”“用益物权说”认为，农户虽因其集体成员资格而取得土地承包权，但其客体指向财产收益，是一种实实在在的财产权；土地承包权系从土地承包经营权中分立而来，后者本身是一项用益物权，土地承包权自其中分离出来后，自当延续此种物权属性。这两种不同的观点同样体现着对“三权分置”之下农村土地权利结构的不同认识。《农村土地承包法修正案草案》第6条第2款的表述明显采纳了第一种观点。
对“土地承包权”首先作出明确界定的政策文件是《深化农村改革综合性实施方案》，该方案中指出：“稳定农户承包权，就是要依法公正地将集体土地的承包经营权落实到本集体组织的每个农户。”这里所称的“承包权”指的就是“土地承包经营权”。《三权分置意见》更进一步地申明了“三权分置”之下土地承包权的内容。该意见指出，土地承包权是“土地承包权人对承包土地依法享有占有、使用和收益的权利”，具有“使用、流转、抵押、退出承包地等各项权能”，其具体权利内容包括：“承包农户有权占有、使用承包地，依法依规建设必要的农业生产、附属、配套设施，自主组织生产经营和处置产品并获得收益；有权通过转让、互换、出租（转包）、入股或其他方式流转承包地并获得收益，任何组织和个人不得强迫或限制其流转土地；有权依法依规就承包土地经营权设定抵押、自愿有偿退出承包地，具备条件的可以因保护承包地获得相关补贴。承包土地被征收的，承包农户有权依法获得相应补偿，符合条件的有权获得社会保障费用等。”这里所称的“土地承包权”与我国实定法上所称的“土地承包经营权”同其意义，只不过权能更加丰满而已。参与政策制定的相关学者的论述也证明了这一点。“以成员权为基础，从土地集体所有权中分离出农户承包权，承认农民拥有独立的土地承包权，无论在理论上还是在实践中都具有极其重要的意义。”由此可见，政策文件中所称的“土地承包权”“属于集体土地所有权派生之用益物权，其实质内涵是权利人对承包土地的使用和支配，而并非是具有身份权性质的集体成员取得承包土地的某种资格”。虽然其取得的前提条件是承包方必须具有本集体经济组织成员的身份，但却有确定的财产利益内容，不能仅因其权利取得和享有的身份性就否定其财产权属性。“成员权并非是农户承包权的具体权能，其与后者的本体无关。”按照《农村土地承包法修正案草案》第6条第2款的文义，“三权分置”之后，承包农户仅保有再行承包的资格，而并不必然取得或完全取得实在的土地承包经营权。但是，即使派生出土地经营权，承包农户仍然享有对土地承包经营权的保有权、控制权和收益权，在土地经营权期限届满后还享有完整的土地承包经营权。如此看来，《农村土地承包法修正案草案》第6条第2款并没有准确反映“三权分置”的精神。
有学者主张，以此次改革为契机，直接用“土地承包权”来表达承包农户的土地权利，以代替“土地承包经营权”。这不失为修法时的可选路径，但如此将导致同一部法律中同一概念存在两种含义的混乱现象，一则用来指称农户承包农村土地的资格（《农村土地承包法修正案草案》第5条第1款）；二则用来涵盖承包农户的土地权利（《农村土地承包法修正案草案》第二章第四节）。本文作者据此认为，在《农村土地承包法》修改之时，无须变动土地承包经营权的名称，即使在“三权分置”之下，承包农户所享有的土地承包经营权的权利内容并没有发生变化，只不过，承包农户行使其土地承包经营权受到了其上已经设定的土地经营权的限制。正如前述，土地承包经营权是浑然一体的权利，其权能本身是不可分离的，且其名称并不因派生出土地经营权而发生改变。《农村土地承包法修正案草案》第40条第1款规定：“承包方在一定期限内将部分或者全部承包土地的经营权流转给第三方后，承包方与发包方的承包关系不变，承包方的土地承包权不变。”这里，所谓“承包方与发包方的承包关系”在法律上的表达，即为承包方与发包方之间依土地承包经营合同所产生的土地承包经营权，所谓“承包方与发包方的承包关系不变”自是土地承包经营权不变。由此可见，“三权分置”之下的“土地承包权”就是承包农户行使其权利受到限制的土地承包经营权，可以维系其法定名称不变，无须增设一个“土地承包权”，徒增农地权利结构的复杂性。我国相关立法实际上已经做出政策选择。2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》将《行政诉讼法》第12条“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼”之第（七）项修改为：“认为行政机关侵犯其……农村土地承包经营权、农村土地经营权的”，这里并未出现“土地承包权”一语。
从《农村土地承包法修正案草案》第二章“家庭承包”的第四节“土地承包权的保护和转让”的内容来看，第26条规定承包地的收回；第27条规定承包地的调整；第28条规定用于调整承包土地或者承包给新增人口的土地范围；第29条规定承包地的交回；第30条规定妇女承包权益的保护；第31条规定承包收益的继承；第31条规定承包地的互换；第32条规定承包地的转让；第33条规定互换和转让时的登记。在“两权分离”和“三权分置”并存的情况下，《农村土地承包法修正案草案》的这一处理方案值得商榷。其一，该节仅调整“土地承包权的保护和转让”，也就是仅仅是适用于发生了“三权分置”的情形，那么“两权分离”之下的土地承包经营权如何保护？草案对此并未作专章或专节的规定。其二，从该节规定的内容来看，大部分条文仅仅适用于或主要适用于“两权分离”的情形，例如，承包地的收回和调整规则仅仅涉及“两权分离”之下土地承包经营权的保护；妇女承包权益的保护并不涉及“三权分置”之下土地承包权的保护；承包地的互换和转让也仅仅只是承包农户所依法取得的土地承包经营权的互换和转让，与“三权分置”无涉。由此可见，将“两权分离”之下的“土地承包经营权”和“三权分置”之下的“土地承包权”区别开来分别定名和调整，将会遇到难以克服的立法技术障碍。《农村土地承包法修正案草案》部分条文中所使用的“土地承包经营权”含义并不清晰。例如，第7条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”这里的“土地承包经营权”既包括妇女作为集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利，也涵盖妇女作为承包农户的一员已经取得的土地承包经营权，前者即为草案第6条第2款“土地承包权”的文义所能涵射。
本文作者在前文主张的基础上进一步认为，《农村土地承包法修正案草案》第二章第四节改为第五节，并将节名修改为“土地承包经营权的保护”，同时将土地承包经营权的转让与保护分节规定，并置于“土地承包经营权的保护”节之前作为第四节。将土地承包经营权的互换和转让从《农村土地承包法》原第五节“土地承包经营权的流转”中抽取出来有其正当性，因为，“三权分置”之下，土地承包经营权派生出土地经营权，而土地承包经营权的互换和转让产生的法律后果是土地承包经营权这种物权的移转，相对人所取得的是“土地承包经营权”而非“土地经营权”，自不产生“三权分置”的问题。
在此前提之下，进一步需要讨论的两个关键问题是，《农村土地承包法》修改之时是否还应区分两种性质的土地承包经营权？土地承包经营权的权能如何进一步完善？
现行《农村土地承包法》依承包方式的不同，将土地承包经营权区分为以家庭承包方式取得的土地承包经营权与以招标、拍卖、公开协商等其他承包方式取得的土地承包经营权。这一区分的规范意旨在于，前者蕴涵着或承载着“耕者有其田”“人人有份”的成员权功能，只有本集体经济组织成员才能取得，具有强烈的福利性和社会保障性，后者为市场化的权利，对权利主体没有限制，只要具有农业生产经营能力的市场主体均可取得；前者的承包地主要是耕地、林地和草地，后者的承包地主要是不适宜实行家庭承包的土地，包括“四荒地”（即荒山、荒沟、荒丘和荒滩）、果园、茶园、桑园、养殖水面以及其他小规模零星土地；前者的流转囿于其功能较受限制，不仅流转方式较为固定，而且流转条件更为严格，而后者并没有上述限制；从立法原意来看，“对家庭承包的土地实行物权保护，土地承包经营权至少30年不变，承包期内除依法律规定外不得调整承包地，承包方不得收回承包地，土地承包经营权可以依法转让、转包、入股、互换等，可以依法继承。对其他形式承包的土地实行债权保护，当事人的权利义务、承包期和承包费等，均由合同议定，承包期内当事人也可以通过协商予以变更。”
在“三权分置”之下，所谓的土地承包权，是具有身份性质的权利，只有本集体经济组织成员才能取得；但在“两权分离”之下，土地承包经营权中仅有以家庭承包方式取得的土地承包经营权才具有身份属性。如此，“两权分离”和“三权分置”并存于《农村土地承包法》之时，没有必要再区分两种不同类型的土地承包经营权，应将土地承包经营权纯化为具有身份属性的财产权利，“土地承包经营权是农村集体经济组织成员的财产性权利，农村集体经济组织成员身份又是获得土地承包经营权的前提条件。”《农村土地承包法修正案草案》并未将这一立法指导思想贯彻到底，仍然维系原《农村土地承包法》上依两种承包方式分别规定第二章“家庭承包”和第三章“其他方式的承包”的方法。实际上，两种土地承包经营权之间除了利用用途均为从事农业生产和客体均为农村土地之外，并不存在其他相同之处，无法在体系化的立法方法之下“提取公因式”。
在“三权分置”之下，土地经营权是自土地承包经营权派生出的市场化的权利，剥离了后者的身份属性。在此意义上，“以其他承包方式取得的土地承包经营权”，与“承包”所蕴含的成员属性并不相符，反与土地经营权同其功能和意义，自可在“土地经营权”之下一体规定。果若如此，即可消解我国现行法上区分两种土地承包经营权所造成的权利性质、内容、物权变动规则等体系上的差异，但一体处理将直接导致土地经营权范围的扩充，不仅包括自土地承包经营权派生的土地经营权，而且涵盖在农村土地所有权上设定的土地经营权。对这两种土地经营权，可以在“提取公因式”规定一般规则的基础上，再分节规定各自的特殊规则。如此，本文作者建议，《农村土地承包法修正案草案》第二章“家庭承包”修改为“土地承包经营权”，第三章“其他方式的承包”修改为“土地经营权”，将现草案中的第二章第五节“土地经营权的保护和流转”移至第三章。
果若如此，现行法上以其他承包方式取得的土地承包经营权在重构为土地经营权之时，没有必要将其对象限制在不适宜实行家庭承包的土地。“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”并不排斥集体统一经营。采行什么样的农业经营方式本属村民自治范畴，应由集体经济组织依民主决策程序加以确定，并不强制性地实行家庭承包制。据统计，全国94.2%的农村土地承包给了农户，主要是按人均分，还有5.8%的土地由集体或是其他主体经营。对于由集体统一组织生产的土地，自可由集体为经营主体设立土地经营权，而不仅限于不适宜实行家庭承包的土地。
至于土地承包经营权的权能或权利内容，现行法上基于土地承包经营权的身份性、福利性和保障性作了颇多限制，已广受诟病。近年来的政策文件朝向丰富土地承包经营权的权能方向发展。如2014年中央一号文件指出：“在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”《三权分置意见》也指出：“在完善‘三权分置’办法过程中，要充分维护承包农户使用、流转、抵押、退出承包地等各项权能。”与现行法相比，《三权分置意见》提出的改革意见中明确增加的土地承包经营权的权能包括：土地承包经营权的入股和抵押权能，承包农户可在“自愿有偿”的前提之下放弃其土地承包经营权。
《农村土地承包法修正案草案》较好地反映了新一轮农村土地制度改革的上述精神。其一，在第35条中明确了“土地经营权可以依法采取……入股或者其他方式流转”，明确将承包农户入股界定为设立土地经营权的一种方式。其二，在第42条中明确规定：“承包方可以用承包土地经营权向金融机构融资担保。”这里使用了“承包土地经营权”，不符合物权法定的要求，应修改为“土地承包经营权”；这里的“融资担保”应进一步明确为抵押。此外，本条的体系位置也值得商榷。本条现位于《农村土地承包法修正案草案》第二章第五节“土地经营权的保护和流转”，但上引内容明显属于土地承包经营权的权利内容，应将该规定移至同章第一节“发包方和承包方的权利和义务”第16条，作为承包方的权利之一加以规定。其三，在第33条中明确规定：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分承包的土地转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”这里转让的明显属于土地承包经营权，土地承包权这种土地承包的资格无须转让，因为受让人本身已经具备承包土地的资格，自无须叠加。与原第41条相比，删去了承包农户“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”的前提条件，明确了受让人为“本集体经济组织的其他农户”，在一定程度上放宽了土地承包经营权转让的限制，值得赞同。但本条并未明确转让之后对于原承包农户承包土地的权利的影响，在解释上，承包农户仅是将剩余期限的土地承包经营权出让予受让人，并未将期限届满后承包土地的权利也出让给受让人。本条应修改为：“经发包方同意，承包方可以将土地承包经营权全部或者部分转让给本集体经济组织的其他农户，在转让期间内，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在相应土地上的承包关系即行终止。”
三、土地经营权与土地承包经营权之间的关系
从语义学上，“土地经营权”应指利用土地从事经营活动的权利，既包括土地所有权人自行行使其所有权所本来涵盖的经营权能，也包括利用他人土地（包括国有土地和集体土地）从事房地产开发、农业生产等经营活动的权利。由此可见，这一术语具有高度涵盖性，不具有以利用用途为标准而区分土地权利的意义。此外，同一法典中同时出现“土地经营权”和“土地承包经营权”，土地经营权似乎是大概念，其下涵盖土地承包经营权和土地非承包经营权两类。但“土地经营权”一语已经广泛使用于政策文件，并已明定于修正后的《行政诉讼法》。如此，只需在法律上对其作出明确界定，即可将政策术语转换为法律术语。
“赋予经营主体更有保障的土地经营权，是完善农村基本经营制度的关键。”土地经营权规则的重构也就成了本次修法的重心。已如前述，在“三权分置”之下，土地经营权是土地承包经营权派生出的一类权利，土地承包经营权是“母权”，土地经营权是“子权”。此外，现行法上所称的“以其他承包方式取得的土地承包经营权”，亦应重构为“土地经营权”，体现着“三权分置”之下的体系效应。如此，土地经营权既可在土地所有权之上设定，又可在土地承包经营权之上设定。土地经营权与土地承包经营权都是就农村土地从事农业生产的权利，两者之间的区别主要体现在：前者是市场化的权利，其取得在契约自由之下依当事人之间的土地经营合同而确定，权利主体并无限制；后者是具有福利性和保障性的权利，只有本集体经济组织成员才能取得，其设立前提是基于经民主程序依法形成的承包方案所订立的土地承包经营合同。此外，在权利性质上，前者是债权；后者是物权，由此而决定了在两者保护程度上的差异。
《农村土地承包法修正案草案》第6条第3款规定：“土地经营权是指一定期限内占用承包地、自主组织生产耕作和处置产品，取得相应收益的权利。”这一定义性法条与《三权分置意见》关于“土地经营权人对流转土地依法享有在一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利”并无实质差异。在就土地经营权作出概念界定之时，应注意与土地承包经营权之间的差异。《物权法》第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”在强调土地承包经营权的福利性和保障性的政策目标之下，这里的权利主体——“土地承包经营权人”即为“承包农户”；权利客体——“其承包经营的耕地、林地、草地等”，强调“承包”，即土地承包经营权的设立是以承包方案为前提；权利内容——“占有、使用和收益”，与其他用益物权并无差异，而“从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”是土地承包经营权作为用益物权类型化的标志特征，是对他人土地的使用用途限制，体现着用途管制的基本思想。循此逻辑，土地经营权应被界定为：民事主体（土地经营权人）依法对承包农户承包经营的或集体经济组织未予发包的农村土地享有从事种植业、林业、畜牧业等农业生产并取得收益的权利。这里，权利的主体是一般民事主体，不从资格或身份的角度对土地经营权的取得作出限制，按照立法上的通常表述，法条的“民事主体”也可以用“土地经营权人”代称，《农村土地承包法修正案草案》第6条第3款尚未明确界定土地经营权的主体，值得商榷；权利的客体包括两类：承包农户承包经营的农村土地和集体经济组织未予发包的农村土地，涵盖了土地经营权在土地承包经营权之上和在农村土地所有权之上设定的两种情形；权利内容表述为“从事种植业、林业、畜牧业等农业生产并取得收益”，强调对土地经营权人利用农村土地的方式和用途，完善对权利内容的表述，因为“从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”必然以占有、使用农村土地为前提，权利内容中自无必要再予重复；“依法”指的是权利的设定和行使而言，由同章此后的条文具体规定。
就土地经营权的性质而言，学界存在以下主要观点：其一，总括权利说。土地经营权并非具体化的单一权利，不是独立的民事权利，而是包括土地承包经营权在内的各种农地使用权的总称。因此，土地经营权不是法律语言，也无法通过立法成为法律概念。其二，物权说。土地经营权派生于土地承包经营权，从权利的稳定性和对抗性出发，应将其确立为物权，可以是独立平行的用益物权，也可以是次级用益物权（耕作权）。其三，债权说。在物权法定之下，物权非依法律明定不得创设，且同一物上不宜存在两个相互冲突的用益物权，同时土地经营权依土地流转合同而生，其本权是债权，因而土地经营权的性质应为债权。其四，二元权利说。土地经营权的性质因土地流转形式不同而不同，其中转让、互换产生土地承包经营权的让渡，具有物权性质，而转包、出租不产生土地承包经营权的让渡，具有债权性质。
在“三权分置”之下，土地经营权被赋予特定的含义，具有具体的权利内容，上述“总括权利说”即不足可采；同时，现行法上起着权利移转效果的土地承包经营权流转方式，并不能由土地经营权所涵盖，正如《农村土地承包法修正案草案》目前所采取的制度安排一样，此部分流转方式并不定位位于“土地经营权的保护和流转”一节，上述“二元权利说”也就失去了基础。目前的争议主要在于物权说和债权说之间如何进行法政策选择。
法理上，土地利用关系一向都有物权和债权两种法律表达方式，两种方式体现了不同的风险、成本和收益，利用人自可根据自己的经济目的和偏好，经过利弊权衡后选择有利于自己的利用方式。如此看来，将土地经营权定性为物权抑或债权均无不可。定性为物权，固可稳定土地经营关系，但却把土地托管、代耕代种等短期的利用关系也界定为物权，也强制性地要求登记，一则与交易习惯不合，二则人为增加当事人之间的交易成本；定性为债权，虽貌似不若物权那样稳定，但却足以涵盖所有的流转关系，且手续简便从而节省交易成本。同时，如赋予土地经营权这一债权以登记能力，并采取登记对抗模式，让当事人自行根据交易需要选择是否登记，经登记的土地经营权不仅在当事人之间发生效力，而且可以对抗第三人，同样可以起到稳定经营主体的经营预期的作用。此也与现行法上“以其他承包方式取得的土地承包经营权”的登记处理模式相一致。
《农村土地承包法修正案草案》第39条第1款规定：“土地经营权采取出租（转包）、入股或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同，并向发包方备案。”这里，明显将土地经营权界定为依土地经营合同所产生的债权，在程序上仅仅只是要求“向发包方备案”，但是否备案并不影响合同的效力。与现行制度相比，这一规定并没有多大的改变，并不能达到“三权分置”之下“加快放活土地经营权”的目标。“三权分置”旨在“赋予经营主体更有保障的土地经营权”，“保障其（土地经营权人）有稳定的经营预期”。但《农村土地承包法修正案草案》目前的制度设计将土地经营权定位为债权，仅在当事人之间发生效力，草案还规定：“发包方、承包方应当依法履行流转合同约定，尊重第三方依法依合同取得的权利。”（第36条第2款）“经承包方同意，第三方可依法投资改良土壤，建设必要的农业生产附属、配套设施，并依照合同约定对其投资部分获得合理补偿。”（第37条第3款）一旦相对人违约，土地经营权人只得寻求债法上的保护，进一步强化了土地经营权的债权属性。这些制度安排并未使土地经营权人有稳定的经营预期，同时使得土地经营权人利用其土地经营权进行担保融资遇到了技术上的障碍，与“三权分置”所引发的应然制度变迁并不契合。
本文作者建议，虽然在立法政策上可以选择将土地经营权定位为债权，但进一步应赋予这种债权性土地利用权以登记能力，借由登记簿的记载明确使之成为具有确定性的权利。经登记的土地经营权不仅仅只在当事人之间发生法律效力，而且还可以对抗第三人，切断第三人在相关土地交易中的“善意”，更为充分地保障经营主体的土地经营权。同时，土地经营权先登记，以土地经营权设定抵押权时，土地经营权抵押权登记才能展开。否则，如土地经营权未登记，不动产登记簿上仅有土地承包经营权的记载，土地经营权抵押权登记即无从办理，土地经营权作为市场化的权利再予流转时也无明确的权利表征。登记在这里实际上起着保障土地经营权人的权利、畅通土地经营权抵押融资和再流转的技术前提。应予注意的是，并非仅有不动产物权才具有登记能力，债权性的不动产利用权也可以在不动产登记簿上登记。不动产权利是否属于物权，并不取决于不动产登记簿的登记，而是仰赖于民事实体法的具体规定。不动产登记簿上预告登记的即为债权，此外，船舶租赁权和航空器租赁权虽然属于债权，但均具有登记能力。目前承包地流转实践中，出租和转包占到总流转面积的78. 6%。《农村土地承包法修正案草案》第35条也规定，土地经营权主要以出租（转包）、入股方式设立。准此，土地经营权自当具有登记能力。
至于土地经营权的内容，《三权分置意见》的政策意见是：“经营主体有权使用流转土地自主从事农业生产经营并获得相应收益，经承包农户同意，可依法依规改良土壤、提升地力，建设农业生产、附属、配套设施，并依照流转合同约定获得合理补偿；有权在流转合同到期后按照同等条件优先续租承包土地。经营主体再流转土地经营权或依法依规设定抵押，须经承包农户或其委托代理人书面同意，并向农民集体书面备案。流转土地被征收的，地上附着物及青苗补偿费应按照流转合同约定确定其归属。”《农村土地承包法修正案草案》除了土地经营合同到期后的优先续租权没有规定之外，其他内容均在相关条文中予以体现。在立法方法上，由于本次修法采取的是修正而非修订，《农村土地承包法修正案草案》并没有采取土地承包经营权中分专条集中规定当事人权利义务的立法方法，而是在现有规定的基础上“小修小补”，将新增的权利内容分散在零散的条文之中，实值商榷。
值得进一步讨论的是，就土地经营权的担保融资，《农村土地承包法修正案草案》第42条中规定：“第三方通过流转取得的土地经营权，经承包方或其委托代理人书面同意，可以向金融机构融资担保。具体由国务院有关部门规定。”其立法理由在于：“鉴于实践中抵押担保融资的情况复杂，操作方式多样，加之各方面对土地经营权的性质认识分歧较大，草案使用了‘融资担保’的概念，包含了抵押和质押等多种情形，既解决农民向金融机构融资缺少有效担保物的问题，又保持了与担保法等法律规定的一致性。”这里应予强调的是，《农村土地承包法修正案草案》已经将土地经营权定性为债权，自当明确土地经营权担保的属性。土地经营权作为担保财产进入融资担保领域之时，并不因其在性质上属于债权就当然地归入质押的范畴。有学者主张，如将土地经营权界定为债权，则其担保融资方式应定位于质押而非抵押，因为“目前大陆法系普遍不允许债权成为抵押客体只能作为质押客体”。这一观点值得商榷。权利担保物权在体系定位上有抵押权和质权两种，在担保物的范围扩及权利之后，传统法上的“不动产-抵押权+动产-质权”的二元化担保物权构造即遇到解释上的困难，学说上就抵押权和质权的区分不宜再以标的物（不动产还是动产）或公示方法（登记抑或占有）为标准，而应以担保物权设定后担保人是否丧失担保物的利用权为实质标准。用益型权利设定担保之后，担保人仍然行使着该权利，因此，用益型权利上设定的担保物权即为抵押权；非用益型权利设定担保之后，担保人已不得行使该权利，因此，非用益型权利设定的担保物权应属质权。此为以担保物权设定之后担保人是否仍然行使被设定担保的权利为分类标准所得出的妥适结论。土地经营权是就他人土地的利用权，属于用益型权利，其上设定担保物权之后，土地经营权人仍得行使土地经营权。如此，土地经营权之上设定的担保物权应属抵押权。《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》以及中国人民银行等联合发布的配套试点文件，也都是将土地经营权上设定的担保物权定性为抵押权，《农村土地承包法修正案草案》应当将这一改革成果法律化。至于实践中出现的土地经营权质押贷款，实际上是在土地经营权未登记，土地经营权抵押权也无从登记的现实背景之下的无奈之举，不合法理。
此外，《农村土地承包法修正案草案》将土地经营权担保融资的问题“具体由国务院有关部门规定”，值得商榷。土地经营权抵押权是否采取登记作为公示方法，登记是土地经营权抵押权的生效要件还是对抗要件，登记机关如何确定等等，这些问题涉及土地经营权抵押权这种新类型物权的设定和效力，应属只有法律才能规定的内容，国务院有关部门无权规定。只有在这些问题在法律上已作明确规定的情况下，具体的操作问题，诸如登记程序、审贷流程等，才能由国务院有关部门作出规定。
四、结语
“从制度的发生史来看，农业发展的不同发展阶段要求不同的制度安排，发展阶段的演进必然要求相应的制度变革。”从“两权分离”到“三权分置”，体现了农村土地权利结构的制度变迁。在“三权分置”已经被确定为法律修改的重要理论基础的情况下，厘清政策基本意蕴，结合既有的规范体系和社会事实，寻求政策在法律上的妥适表达，实现制度变迁，实为《农村土地承包法修正案》的主要任务。目前的草案增设或修改了相关规则，在一定程度上反映了“三权分置”实践中的成熟经验，部分解决了理论和实践中的争议。如将现行法上的土地承包经营权流转方式中具有移转物权效果的转让、互换，从土地经营权规则中分离出来，纳入土地承包经营权的保护范畴，使土地经营权的相关规则更为清晰；结合土地经营权入股发展产业化经营的实践，明确将入股纳入土地经营权的设立方式之中，承包农户入股只是为经营主体设定土地经营权，而不是移转土地承包经营权，使“不论承包经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭”的政策目标得以进一步落实。但是，目前草案中的一些规定还没有完全转达“三权分置”的本意，对实践中的疑难问题并未作出有效回答，亟待改进。例如，就土地承包权的概念界定就没有反映其财产权属性，直接造成与草案中“土地承包权的保护和转让”一节构成冲突；就土地经营权这一创新权利，草案只是在现行法土地承包经营权流转规则之上作了简单的修改，并未就实践中争议最大的登记问题和担保融资问题作出明确规定，降低了法律修改指导和调整今后实践的价值。
