高圣平，法学博士，中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员，中国人民大学法学院教授。
本文是教育部人文社会科学重点研究基地重大项目 《中国农村土地权属制度改革研究》（16JJD820013）的阶段性成果。
本文原刊于《法学家》2017年第5期，如需转载请注明出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘 要 农地三权分置的经济改革思想在法律上应体现为以下结构：集体在农村土地所有权之上为农户设定土地承包经营权，承包农户在其土地承包经营权之上为其他经营主体设定土地经营权。“土地承包权”这一政策术语实际上就是我国实定法上的土地承包经营权，但在三权分置之下，土地承包权带有明显的身份属性，只有本集体成员才能取得，而土地承包经营权一语还涵盖了以其他承包方式取得的市场化土地利用权，实有重构的必要。稳定土地承包关系并保持长久不变，在法律上应使土地承包经营权有较长期间，并借由登记制度将土地承包经营权落实至本集体的每个农户。在完善土地承包权权能的政策导向之下，修改现行法时应明确承包农户就其土地承包权的出租、入股、转让、抵押等处分权能。
关键词 三权分置 土地承包经营权 土地承包权 土地经营权
农地三权分置，就是要“在坚持农村土地集体所有的前提下，实现土地所有权、承包权、经营权分置”，体现着农地产权结构的理论创新，已然成为新一轮农村土地制度改革的主要方向，并将成为相关法律修改的重要理论基础。在党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称为《十八届三中全会决定》）的总体政策安排之下，中共中央办公厅、国务院办公厅先后发布了《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》（以下简称《土地经营权流转意见》）、《深化农村改革综合性实施方案》《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《三权分置意见》），集中体现了农地三权分置的政策导向。但农地三权分置毕竟只是经济理论上的创新观点，是政策文件中所明确的权利，依循权利分置的基本法理，将其上升为法律语言，已是摆在经济学界、法学界的共同话题。《农村土地承包法》《土地管理法》《物权法》的修改无不赖于此。本文不揣浅薄，拟就其中起着承上启下作用的土地承包权问题一陈管见，以求教于同仁。
一、农地三权分置之下土地承包权的重新界定
按照通常的理解，所谓农地三权分置，是集体土地所有权分离出土地承包经营权，再从土地承包经营权分离出土地经营权，也就是说，土地承包经营权是土地所有权所派生的，土地经营权是土地承包经营权所派生的，以实现集体、承包农户、新型经营主体对土地权利的共享。“土地所有权、土地承包权、土地经营权”三权分置的直观表述，在法律上应传达为“土地所有权、土地承包经营权、土地经营权”三权分置。
依其文意，土地承包权是指本集体成员获得承包土地的资格，但这种资格并不能上升为财产权利。“承包权”在《农业法》和《农村土地承包法》上有其明确含义，《农业法》第13条第3款规定：“承包期满，承包人对原承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等有优先承包权”；《农村土地承包法》第５条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”“任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”由此，“每个农村集体经济组织成员都有承包权，强调是成员的权利能力，即村集体中的每个人，只要一出生，不论年龄长幼、不分男女，都有权承包本集体经济组织的土地。”学说上即有观点认为，“农民个体只要属于某集体经济组织的成员，在分包土地时即可享有承包土地的资格。”正是在这个意义上，“承包”一语被赋予了权利设定的法律含义，亦即，它仅仅只是土地承包经营权设定方式的通俗表达而已。严格来说，这种意义上的土地承包权并不具备确定的利益内容，而仅仅意味着利益实现之可能，因而不是真正意义上的权利。只有这种意义上的承包权与具有确定意义的土地经营权相结合，从而构成土地承包经营权时，才使得后者的利益内容得以确定。因此，在不考虑其他因素的前提下，土地承包经营权之所以被界定为一种用益物权，系在于其中包括了“经营权”的权能内容，土地经营权是土地承包经营权的实体内容和基本权能。
农地三权分置之下的土地承包权，绝不仅仅只是《农业法》和《农村土地承包法》意义上的 “土地承包权”，不仅仅蕴含着本集体成员所拥有的承包土地的资格，而且是具有“使用、流转、抵押、退出承包地等各项权能”的财产权。土地承包权并不是农地三权分置之后新生的一种权利。就土地承包权和土地承包经营权的关系而言，正如土地所有权并不因其上设定了土地承包经营权而改变其名称一样，土地承包经营权亦不因其上设定了土地经营权而改变其名称。在没有派生出土地经营权的情形之下，承包农户所享有的仍然是土地承包经营权，“在农户未将承包土地流转的情形下，承包权与经营权集于一身，即为土地承包经营权”；在派生出土地经营权的情形之下，承包农户所享有的土地承包经营权的权利内容并没有发生变化，只不过，承包农户行使其土地承包经营权受到了其上已经设定的土地经营权的限制。由此可见，土地承包权只是已经派生出了土地经营权的土地承包经营权的便宜称谓和通俗提法。但目前的政策文件中已经超越了这一理解，即使是未派生出土地经营权的土地承包经营权，也被称为土地承包权。
至此，我们可以得出以下结论：在农地三权分置之下，政策术语中的“土地承包权”实际上就是我国实定法上所称的“土地承包经营权”，无论是政策文件还是权威学者的观点，都反映了这一点。例如，《深化农村改革综合性实施方案》指出：“稳定农户承包权，就是要依法公正地将集体土地的承包经营权落实到本集体组织的每个农户。”这里的“土地承包权”明显就是“土地承包经营权”。学者间提及稳定土地承包权时，以“稳定农村土地承包（经营）权”称之，在一定程度上表明了对于土地承包权称谓上的认知。
《三权分置意见》将土地承包权界定为“土地承包权人对承包土地依法享有占有、使用和收益的权利。”在该意见中，这里所谓“土地承包权人”是指（承包）农户。如此，土地承包权的主体是承包农户，权能是依法占有、使用承包土地并取得收益，与《农村土地承包法》和《物权法》上所称的土地承包经营权的权利内容相当，在性质上属于物权。“以成员权为基础，从土地集体所有权中分离出农户承包权，承认农民拥有独立的土地承包权，无论在理论上还是在实践中都具有极其重要的意义。”
《农村土地承包法》上仅规定了土地承包经营权的内容（第16条），并未就土地承包经营权作出界定。《物权法》第125条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”由此可见，土地承包经营权是指农业生产经营者以从事农业生产为目的，对集体所有或国家所有的由农民集体使用的土地进行占有、使用和收益的权利。在这里，土地承包经营权的主体“土地承包经营权人”，就是《农村土地承包法》上所称的“承包人”，即从事农业生产的自然人、法人及非法人组织，既包括具有本集体成员身份的农户，还包括不具有本集体成员身份的农户、具有农业生产能力的企事业单位、社会团体及其他组织或个人。其中，后者仅能以其他承包方式取得土地承包经营权。如此看来，农地三权分置之下的“土地承包权”与《农村土地承包法》和《物权法》上所称的“土地承包经营权”在权利主体上还存在一定差异。
在农地三权分置之下，土地承包权带有很明显的身份属性，蕴涵承载着“耕者有其田”的成员权功能，只有本集体成员才享有土地承包权，无论土地经营权如何流转，农户的土地承包权均不丧失。此种意义上的土地承包权与《农村土地承包法》和《物权法》上所规定的以家庭承包方式设立的土地承包经营权大致相当。如此即引发了《农村土地承包法》和《物权法》修改之时，土地承包经营权的界定是否应重新考量的问题。根据《农村土地承包法》和《物权法》的规定，土地承包经营权依其设立（承包）方式的不同有以家庭承包方式取得的土地承包经营权和以其他承包方式取得的土地承包经营权（又称“四荒”土地承包经营权）之分，前者具有身份属性，其流转受到极大限制，后者属于市场化的权利，其处分相当自由，几无限制。在农地三权分置之下，仅有土地经营权是市场化的权利，其权利主体没有限制。准此，本文作者建议，在《农村土地承包法》和《物权法》修改之时，废除土地承包经营权的设立方式的区分——家庭承包方式和其他承包方式，将土地承包经营权纯化为具有身份属性的权利，将以其他承包方式取得的土地承包经营权重构为土地经营权。农地三权分置之下的“土地承包权”或“土地承包经营权”即指承包农户依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有的从事种植业、林业、畜牧业等农业生产的用益物权。这里，主体是承包农户，限定为本集体成员；客体是其承包经营的耕地、林地、草地等农村土地；内容是从事种植业、林业、畜牧业等农业生产；性质上属于用益物权。
如此处理有利于消除我国现行法上区分不同承包方式所造成的土地承包经营权的权利性质、内容、物权变动规则等体系上的差异，如前者在性质上属于用益物权，但后者包括了债权性质的土地承包经营权和物权性质的土地承包经营权两种类型，只有经由登记才能使之具有物权属性；前者仅得以转包、出租、互换、转让等方式流转，且转让受到严格限制，而后者可以转让、出租、入股、抵押等方式流转，并无限制性条件；前者奉行债权意思主义立法模式，土地承包经营合同生效，土地承包经营权设立，而后者原则上采取登记生效主义。两者之间除了利用用途均为从事农业生产和客体均为农村土地之外，并不存在其他相同之处，难以在体系化的立法方法之下“提取公因式”。
至于农地三权分置之下的“土地承包权”在法律上的定名，正如前述，土地承包权仅仅只是发生了土地经营权流转的土地承包经营权的简称，《农村土地承包法》和《物权法》修改之时无须重新确定其名称。“土地承包经营权”一语是传统物权理论与我国土地制度相结合的产物，已广为人们所接受，如改用其他名称容易引起农民的误解，将土地承包经营权改称为土地承包权会“妨害现有的土地承包经营权制度的稳定性，而且必然会造成政策混乱，更令人担忧的是引起农民心理不稳”。为了涵盖发生或未发生土地经营权流转两种情形之下承包农户就承包地的权利，宜仍以土地承包经营权指称农地三权分置之下的“土地承包权”，这“既表明了此项用益物权的原因行为（承包经营合同），也表明了其权利的内容和性质（农业经营）”。本文以下同时使用“土地承包权” 和“土地承包经营权”，但其法律意义相同。
二、“稳定土地承包关系并保持长久不变”的法律表达
就新型农业经营体系下的土地利用关系，《十八届三中全会决定》的表述是“稳定农村土地承包关系并保持长久不变”。这一表述与十七届三中全会《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中“现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”基本相同，改变了此前“确保农村土地承包关系长期稳定”的提法。稳定土地承包关系，“是农业生产自身规律和农村社会发展现状的客观要求”，《三权分置意见》指出：“农户享有土地承包权是农村基本经营制度的基础，要稳定现有土地承包关系并保持长久不变。”这里涉及两个方面的内容：一是如何“稳定现有土地承包关系”；二是如何“保持长久不变”。
（一）稳定土地承包关系的技术路径
土地承包关系形成于承包农户与本集体之间，反映着承包农户对他人土地的农业利用关系。在土地利用的二元化区分之下，如欲稳定土地利用关系，法政策上应将其构造为物权。在农地三权分置之下，土地承包关系的法权形式即为土地承包经营权，无论是实定法上还是政策导向上均属物权。但《农村土地承包法》和《物权法》上均未采取债权形式主义之下的不动产物权变动的一般模式，而是倒向债权形式主义——承包农户与本集体之间土地承包经营合同成立、生效，土地承包经营权即为设定，登记在此并无意义。这一制度安排虽然契合了这些法律制定之时的经济现实，但无法满足农地适度规模经营的需要。《深化农村改革综合性实施方案》指出：“稳定农户承包权，就是要依法公正地将集体土地的承包经营权落实到本集体组织的每个农户。”《土地经营权流转意见》指出，“稳定完善农村土地承包关系”，就是要“健全土地承包经营权登记制度”“推进土地承包经营权确权登记颁证工作”。《三权分置意见》进一步指出：“扎实做好农村土地确权登记颁证工作。确认‘三权’权利主体，明确权利归属，稳定土地承包关系，才能确保‘三权分置’得以确立和稳步实施。”由此可见，稳定土地承包权的技术路径之一就是土地承包经营权的登记。“二轮”延包时，受当时历史条件制约和相关制度不完善等多种因素影响，“承包地块面积不准”“四至不清”“空间位置不明”“登记簿不健全”等问题逐渐显现，已经成为制约农业适度规模经营和“四化”同步发展的突出问题。
“农村土地承包经营权确权登记颁证是集中开展的土地承包经营权登记，是完善农村基本经营制度、保护农民土地权益、促进现代农业发展、健全农村治理体系的重要基础性工作。”在土地承包经营权确权登记颁证工作中，有几个问题应予明确：
第一，依据《物权法》和《农村土地承包法》的规定，土地承包经营权依承包农户与集体土地所有权人之间的土地承包经营合同而设定，无须登记。但在适度规模经营的政策方针之下，土地经营权的市场化流转即为题中之义。市场化流转之下，登记将已经设定的土地承包经营权确定下来，以使其他农业经营主体依登记簿的记载即可明确其欲设立土地经营权的土地承包权的归属。准此，土地承包经营权的登记实为土地经营权流转的技术前提。应予明确的是，土地承包经营权的登记不是土地承包经营合同的登记，前者采行权利登记制，仅登记土地承包经营权这一物权的部分内容，法定内容部分无须登记；后者奉行契据登记制，须登记土地承包经营合同的主要内容。有关政策文件指出：
“登记簿应当记载发包方、承包方的姓名、地址，承包共有人，承包方式，承包地块的面积、坐落、界址、编码、用途、权属、地类及是否基本农田，承包合同编号、成立时间、期限，权利的内容及变化等。”这里，较为明显地带有契据登记制的倾向，不利于不动产登记制度的统一。
第二，厘清确权、登记和颁证之间的关系。在我国《物权法》之下，具有公示作用的是不动产登记簿，而权利人所持有的不动产权利证书只是根据登记簿制作的用以证明相关权利存在的文件，并不具有向第三人公示其权利的功用。但我国农业行政主管部门在不同的历史时期所强调的都是 “土地承包经营权的确权颁证工作”，并未很好地把握不动产登记制度的基本法理。“建立健全承包合同取得权利、登记记载权利、证书证明权利的土地承包经营权登记制度，强化对土地承包经营权的物权保护”，虽然在一定程度上纠正了此前的模糊认识，但在我国实定法上就登记在土地承包经营权设立中的法律意义未作修改的情况之下，登记颁证工作只得在政府推动下展开，并未充分展现登记的法律意义。目前，土地承包经营权的登记仅仅只是对已经设定的权利的确认，即确权。有关政策文件指出：“根据这次确权登记颁证完善后的承包合同，以承包农户为基本单位，按照一户一簿原则，明确每块承包地的范围、面积及权利归属，由县级人民政府农村经营管理机构建立健全统一规范的土地承包经营权登记簿，作为今后不动产统一登记的基础依据。”这一政策虽然迁就了目前不动产统一登记的过渡性安排，但却不合不动产登记法理。不动产登记簿采取物的编成主义，以不动产单元为基础而展开，但土地承包经营权登记簿“以承包农户为基本单位”“按照一户一簿原则” 编制，明显采取了人的编成主义，增加了在过渡期后将土地承包经营权登记簿导入统一不动产登记簿之时的工作难度。实际上，土地承包经营权登记簿仍然可以每块承包地为不动产登记单元而展开，只不过，在由登记簿导出不动产权利证书时，将同一权利人的各承包地块置于同一权利证书中即可。
第三，我国不动产登记奉行先登记原则或连续登记原则，即不动产权利的各项变动都应该以初始登记为基础；因处分不动产而申请相应的处分登记的，被处分的不动产权利应当已经登记。准此，土地承包经营权的登记以派生出该权利的土地所有权先登记为前提。虽然我国《物权法》及《土地管理法》上就集体土地所有权并不采行登记生效主义，但为明晰各所有权主体之间的权利边界，为下一步承包地确权的登记提供基础，国土资源部早已部署全国范围内的集体土地所有权确权登记颁证，迄今已经基本完成。
第四，三权分置实践还鼓励创新土地承包经营权的实现方式。例如，在农民非农就业比重很高、人均土地面积很小的地方，出现了“确权确股不确地”“确权确利不确地”等多种形式的探索。“‘确权’，就是确认集体经济组织成员资格，取得资格的人有权享有集体土地承包权；‘确利’，就是确定参与土地经营收益分配的具体方式；‘不确地’，就是不将具体的地块分割到每家每户。在前些年推进耕地承包到户过程中，北京、上海、江苏等地有这种做法。”对此，虽然有关政策文件采取了慎重的态度，“土地承包经营权确权，要坚持确权确地为主……从严掌握确权确股不确地的范围……实行确权确股不确地的条件和程序，由省级人民政府有关部门作出规定，切实保障农民土地承包权益。不得违背农民意愿，行政推动确权确股不确地，也不得简单地以少数服从多数的名义，强迫不愿确股的农民确股”，但同时指出“实行确权确股不确地的，也要向承包方颁发土地承包经营权证书，并注明确权方式为确权确股；承包方有意愿要求的，发包方可以向承包方颁发农村集体的土地股权证。”土地承包经营权是集体土地所有权之上所设定的物权，既属物权，必定及于特定的物——“依法承包经营的耕地、林地、草地等农业用地”。所谓“确权确股不确地”“确权确利不确地”，并不是确认土地承包经营权，而是确认本集体成员所应享有的针对集体财产的“股权”，实际上是“家庭承包经营为基础，统分结合”的农村经营体制的体现，属于集体土地所有权的实现形式，并不属于土地承包经营权的设立方式或实现形式。
总之，在政策层面，“开展土地承包经营权确权登记办证工作，有利于强化对农民土地承包经营权的物权保护，稳定农民土地经营的预期，增加农民的财产性收入；有利于保持土地承包关系稳定，激发农村生产要素的内在活力，促进土地经营权流转，发展农业适度规模经营；有利于完善农村社会管理，妥善解决土地承包的突出问题，促进农村社会和谐稳定，推进城乡发展一体化。”我国目前土地经营权的流转规模已经达到35.1％，基于这一经济现实的巨大变化，宜从立法论上修改土地承包经营权的物权变动模式，采取登记对抗主义，赋予当事人自由选择是否登记的权利，在流转并不频繁的地区，并无需强制性地推行登记制度。
（二）“保持长久不变”的期限设定
稳定土地承包关系，还“涉及是否有一个较长的、合理的承包期限”的问题。“严格保护农户承包权，就是要稳定现有土地承包关系并保持长久不变。”稳定土地承包关系一直是我国农村土地政策的基本目标。为达到这一目标，政策层面一直采取延长土地承包期的方法：从1984年中央一号文件的“15年”（第一轮承包），到1993年再延长“30年”不变（第二轮承包），无不体现了这一点。
在党的十五届三中全会“要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权”的方针之下，《农村土地承包法》规定：“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定”（第４条第１款），同时规定了不同农业用途的农村土地的不同承包期（第20条），《物权法》延续了这一制度安排（第126条第１款），同时规定：“前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”这一新增规定“进一步体现了赋予农民长期而有保障的土地使用权的立法精神”“有利于保障广大承包经营权人的利益，更好地鼓励承包人在承包期即将届满时，继续向承包地进行资金、劳力和农田基本建设等方面的投入，促进农业、农村经济的发展和农村社会的稳定。”
十七届三中全会以来，中央多次明确提出赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，并要求“抓紧修订、完善相关法律法规和政策”“加快制定具体办法”“抓紧研究具体实现形式”。由 “长期稳定”到“长久不变”，是中央深化农村土地制度改革的重大决策，体现了对现有土地承包政策的延续、完善和发展，旨在调动广大农民增加土地投入的积极性，树立长期经营、持续发展的理念。但就土地承包关系长久不变的具体实现形式，却存在巨大争议。
第一种观点认为，“长久不变”即意味着土地承包经营权没有期间限制。为打消农民顾虑，增强农民对土地的归属感和获得感，并基于此鼓励农民对土地的投资，降低农地流转成本，促进农地规模经营，应将土地承包经营权永佃化。“长久不变”，就意味着未来相当长的时期，必须坚持农村土地集体所有、家庭承包经营，只能是“增人不增地，减人不减地”，割断农村人口的变动和承包地调整之间的联系，凡是承包农户依照《农村土地承包法》取得的土地承包经营权，今后不应再作调整。
第二种观点认为，“长久”不是“永久”，只是表示比30年更长而已，“长久不变”实际上是一个极富伸缩性的政治语词，是指农村土地承包经营制度和形式长久不变，而不是土地承包某一环节、某一方面的长久不变，更不是承包地的“私有化”。“其政策含义应主要包括：坚持农村土地集体所有制和家庭承包经营制度不动摇，依法赋予农民更加充分、更有保障的土地承包经营权，使现有土地承包形成的全部权利义务关系保持稳定，承包方在二轮承包期满后继续承包。”
目前的政策导向明显采纳了第二种观点。例如，《深化农村改革综合实施方案》即进一步提出：“抓紧修改有关法律，落实中央关于稳定农村土地承包关系并保持长久不变的重大决策，适时就二轮承包期满后耕地延包办法、新的承包期限等内容提出具体方案”。这里，明确了要确定“新的承包期限”。
实际上，上述两种观点均有其法理基础，均为决策时的可选路径。从成都市双流区瓦窑村的实践来看，承包经营权证中注明的是“长久”，根据相关报道及论述，土地承包经营权证注明的承包期限为“长久”，通过确定时间点确认农民的集体成员权，以此时点割断农村新增人口与农村承包土地的联系，家庭承包土地面积与此时点的家庭人口数量挂钩，“生不增、死不减”，在家庭存续期间内，土地承包经营权可继承。成都市温江区天府街道实践中通过固化人口、土地、股权，对资产股、土地股实行静态管理，实行“生不增、死不减，进不增、出不减”；股权可依法继承、赠与、转让，但不能退股提现。但相较第一种观点，第二种观点更容易为社会公众和广大农民群众所接受。从法律逻辑上，土地承包经营权就其实质而言，就是一种以农村土地的利用为中心的用益物权，是对农村集体所有的土地依法享有占有、使用、收益和一定处分的权利，是在农村土地集体所有权之上设立的一种定限物权。集体土地所有权没有期间限制，土地承包经营权应有期间限制，否则就模糊了集体土地所有权与土地承包经营权之间的边界，“容易引起公众争议，误解为搞土地私有制”。我国台湾地区的制度变迁在一定程度上反映了这一点。在修改“民法物权编”之时，将没有期间限制的永佃权修正为原则上有期间限制的农育权，理由在于：“盖近代用益物权之理论构造，系与近代自由所有权之构造相对应，亦即用益物权系在承认所有权之完整性、整体性与恒久性前提下构成之。”
在渐进式改革和农村土地制度变迁模式下，“稳定土地承包关系并保持长久不变”，是“增人不增地、减人不减地”土地政策的延续，根本立足点在于稳定农民对土地承包的预期，进而激发农民的农业生产投入并促进土地流转合同长期化。基于此，土地承包具体期限的确定宜综合考虑相关法律的规定，以及稳定经营预期、方便土地流转、促进农业生产的政策目标。通过延长土地承包期限，相对固化农民与土地有效配置的关联关系，以扩展土地承包经营权的权利范围和经济价值，进而为新时期农村土地资源的有效配置，以及土地与其他要素的组合效率提高创造有利条件。参照国有建设用地使用权和集体林地、‘四荒’地使用权最高年限的既有安排，宜将土地承包期确定为70年，自“二轮”承包期届满之日起算。70年期间届满后再统筹分配，顺应农民对土地权利长期均等化的期待。
至于“二轮”承包期满后承包地是否调整问题，宜根据不同的情况作出不同的选择。对于长期实行“增人不增地、减人不减地”的地区，自“一轮”承包以来土地承包关系就相当稳定，农户对现有土地承包关系充分认可，可以不做调整；对于长期实行“大稳定、小调整”的地区，特别是 “二轮”延包时基于各种原因放弃承包地的农户较多的地区，可在现有土地承包关系基本不变的情况下，作最后一次小调整；对于土地承包关系频繁大范围调整，或者土地长期数量不清、分配不匀的地区，则应在各农户充分认可的前提下公平分配。总体上，应兼顾土地承包经营权的财产属性与保障功能，充分尊重农户意愿。
三、农地三权分置之下土地承包权的内容
根据《三权分置意见》的表述，从完善权能的角度出发，承包农户的土地承包经营权包括以下
内容：（１）占有、使用承包地（其中包括建设必要的农业生产、附属、配套设施），自主组织生产经营和处置产品并获得收益；（２）通过转让、互换、出租（转包）、入股或其他方式流转承包地并获得收益；（３）就承包土地经营权设定抵押；（４）自愿有偿退出承包地；（５）具备条件的可以因保护承包地获得相关补贴；（６）承包土地被征收的，承包农户有权依法获得相应补偿，符合条件的有权获得社会保障费用等。与《农村土地承包法》和《物权法》规定的以家庭承包方式设立的土地承包经营权的内容相比，《三权分置意见》做了以下几个方面的明确或改变：其一，明确了土地承包经营权的入股流转方式，为新型农业经营体系的构建提供了另一条可供选择的路径；其二，改变了现行法上禁止耕地等土地承包经营权抵押的规定，明确承包农户可就其土地承包经营权设定抵押；其三，在转让之外，明确指出承包农户可以放弃其土地承包经营权，但以“自愿有偿”为前提；其四，明确了承包农户因保护承包地获得相关补贴的权利；其五，明确了承包土地被征收的承包农户，符合条件时有权获得社会保障费用。
第一，党的十八届三中全会提出允许农民以土地承包经营权入股发展农业产业化经营，2015年中央一号文件《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》进一步提出引导农民以土地经营权入股合作社和龙头企业。《农村土地承包法》和《物权法》就以家庭承包方式设立的土地承包经营权，并未明确规定“入股”这一流转方式，由此造成了解释上的冲突。根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条的规定，“入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。”《三权分置意见》指出：“农村集体土地由作为本集体经济组织成员的农民家庭承包，不论经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭。”以保留土地承包经营权的就业和社会保障功能为前提，实行“耕者有其田”。由此可见，在三权分置之下，所谓土地承包经营权入股，是指农户在其土地承包经营权之上为入股主体设定土地经营权，亦即，农户以其土地承包经营权入股之后，其本身并不丧失土地承包经营权，只是在其土地承包经营权上派生出土地经营权予入股主体。
第二，《三权分置意见》明确赋予土地承包经营权抵押权能，这一法政策导向否定了土地承包权不得抵押的学术观点。在《三权分置意见》之下，不仅土地承包经营权派生出的土地经营权可以抵押，土地承包经营权本身也可以设定抵押，这一安排有利于搞活土地生产要素、缓解融资难。《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》也明确指出，通过家庭承包方式依法取得的土地承包经营权和通过合法流转方式获得的承包土地的经营权，均可抵押贷款。
在我国现行法之下，《物权法》第180条第１款第３项仅允许“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”设定抵押，《物权法》第184条第２项禁止“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”设定抵押。为了落实农村土地的用益物权，赋予农民更多财产权利，深化农村金融改革创新，有效盘活农村资源、资金、资产，为稳步推进农村土地制度改革提供经验和模式，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议决定：授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施《物权法》《担保法》关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定。在中国民法典物权法编编纂之时，应结合试点经验进行修改，删除现行《物权法》第184条禁止耕地等集体土地使用权抵押的规定。
值得注意的是，部分试点地方要求贷款农户应事先取得土地经营权证。这是对承包土地的经营权抵押的误解。在解释上，“承包土地的经营权抵押”，既包括未派生土地经营权的土地承包经营权的抵押，也包括由土地承包经营权派生出的土地经营权的抵押。上述做法将抵押贷款试点仅限于第二种情形，强制性地要求不流转土地经营权的农户办理土地经营权证，增加了农户取得贷款的难度，也造成了登记机构的工作难度。
至于土地承包经营权抵押权实现时可能导致的农民失地风险，《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》强调：“因借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形需要实现抵押权时，允许金融机构在保证农户承包权……前提下，依法采取多种方式处置抵押物。完善抵押物处置措施，确保当借款人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，承贷银行能顺利实现抵押权。”如此看来，土地承包经营权的处置就不能采取《物权法》明确规定的方式，因为无论是协议折价、协议拍卖、协议变卖，还是强制拍卖、强制变卖，均涉及土地承包经营权的移转，如此就无法“保证农户承包权”。在比较法上，抵押物的处置方式还有强制管理——抵押权人并不就抵押物进行变价，而是取得抵押物在一定期限内的使用收益权，以抵押物的收益来满足抵押债权，在债权得以足额清偿之后，抵押人仍然享有对抵押物的完整权利。“强制管理措施对执行债务人而言比起强制拍卖来具有更少的深刻后果”，契合了目前保证农户承包权的公共政策目标，实为土地承包经营权抵押权实现时的可采路径，应在中国民法典物权法编编纂之时增加“强制管理”这一实现方式。只不过，强制管理不利于土地承包经营权市场价值的发现。但是，解决农村贷款难，要着力深化农村金融体制改革，完善政策性金融，发展农村合作金融，仅靠土地承包经营权抵押融资，不能解决根本性问题。
第三，在三权分置政策之下，承包农户仍然有退出或转让土地承包经营权的权利。三权分置政策的指导思想在于健全农村土地产权制度，优化土地资源配置，促进适度规模经营发展，并不排斥土地承包经营权的转让或退出，“其只是为进城农民彻底摆脱土地羁绊提供了一种选择，而不必然导致农民失地，与中央稳定农户承包权的政策精神并不矛盾。”即使在三权分置之下，对承包期内，举家外迁又没有劳动力返乡务农的承包农户，应允许其在自愿前提下退出或转让承包地。退出承包地，实际上就是承包农户解除土地承包经营合同，将承包地退还集体经济组织。承包农户依合同的约定承担着依法保护和合理利用承包地的义务，在《农村土地承包法》已就承包地的退回作出规定的情形下，当前的任务是鼓励探索市场化退出机制，强调承包方撂荒责任。
就土地承包经营权的转让而言，《农村土地承包法》规定了几个限制性条件：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”（第41条）、“经发包方同意”（第37条第１款）、受让人仅限于 “其他从事农业生产经营的农户”（第41条）。学者间就这一规则多有批判，但均是基于土地承包经营权的财产属性所作出的。在三权分置之下，土地承包经营权具有严格的身份限制，建立在成员权基础上，以集体经济组织成员资格为前提，承载着社会保障功能，其财产功能的实现形式发生了重大改变。此时，维系只有本集体成员才能取得土地承包经营权的制度安排，具有正当性。《土地经营权流转意见》由此进一步指出：“以转让方式流转承包地的，原则上应在本集体经济组织成员之间进行，且需经发包方同意。”至于通常所称土地承包经营权市场化流转，在三权分置之下，应属市场化的土地经营权的研究范畴，非本文所能涵盖。
结 语
新中国成立以来，我国农村土地制度走过了一条从主要服务于实现政治理想到关注提高农业生产效率、从注重农地产权的社会属性到重视其经济属性的演进道路。在渐进式制度变迁之下，“家庭承包经营为基础、统分结合”的双层经营体制不会发生改变。据统计，全国94.2％的农地承包给了农户，主要是按人均分，还有5.8％的土地由集体或者其他主体经营。国际经验也表明，以家庭作为农业经营基本单位可以有效降低农业生产过程中的监督成本，实现农业经营者的自我激励。但农地的细碎化以及农业人口的大规模转移，又在一定程度上影响到了农业生产，农地的市场化流转就成了适度规模经营之下的必然选择。在此背景之下，农地三权分置理论被再次提出，“顺应了家庭承包多元经营变化趋势，丰富了农村双层经营体制架构”，并被确定为新一轮农村土地制度改革的基本理论。维系土地承包权的社会保障功能，完善土地承包权的财产权权能，就成了当下相关法律修改时的主题。在经由登记制度稳定土地承包关系，并设定合理的土地承包期间的同时，重构土地承包经营权的设立规则和权利内容，实为落实三权分置的中心任务。
