焦富民，法学博士，南京财经大学教授，博士生导师。
本文系作者主持的国家社科基金重点项目“农业现代化建设的制度引领和保障研究”( 15AZD009) 的先期成果。
本文原刊于《政法论坛》2018年第2期，感谢作者授权发布，如需转载请注明出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文。
摘 要: 农民住房作为一个集合概念，事实上包括农民房屋及所占宅基地，农民住房财产权包含农民房屋所有权及所占宅基地使用权。依据现行法的规定，在宅基地使用权不能作为抵押物的情况下，作为集合概念的农民住房财产权的抵押在法律上也就出现了障碍。契合 “保障农户宅基地用益物权”的政策指引和价值需求，立法上宜按照现代市场法则，改革宅基地制度，彰显其用益物权的属性和财产功能，最终通过立法上的新规制，将农民住房财产权塑造成一种具有物权属性和具有抵押担保功能的财产权。农民房屋所有权和宅基地使用权一体登记是农民住房财产权抵押权设定的前置条件，抵押合同加上登记是农民住房财产权抵押权设定的核心要件。在抵押权实现时，可以通过选择贷款风险补偿基金、强制管理或贷款重组等方式保障农民基本居住权; 通过将“依法采取多种方式处置抵押物”限缩为“变卖或拍卖等多种方式处置抵押物”，以体现农民住房财产权与商品房处置的差别化。农民住房财产权处置时的受让人范围，不再限于本集体经济组织内部，可以扩大到本乡镇本县区居民，必要时扩展至设区市和省一级范围内的居民; 同时积极探索建立宅基地使用权有偿物权、债权转让机制以及有偿转让利益合理分配机制。
关键词: 农民住房财产权; 宅基地使用权; 农民住房财产权抵押
“农业的根本出路在于现代化，农业现代化是国家现代化的基础和支撑。没有农业现代化，国家现代化是不完整、不全面、不牢固的。”而要实现农业现代化，必须充分发挥农民住房财产权等现有资产的金融价值。因此，加强对农民住房财产权抵押制度的构建，对于全面建成小康社会加快实现农业现代化，具有十分重要的意义。
一、农民住房财产权抵押的制度困境及其克服
(一) 农民住房财产权抵押标的物范围的界定
仅就字面理解而言，农民住房财产权抵押的标的物当是农民住房。问题在于如何科学认识和准确界定农民住房? 一直以来，学术界存有着意见相左的两种观点，一种意见认为，农民住房仅仅是指建筑在农村宅基地上的房屋及其附属设施，而不包括农村宅基地本身; 另一种意见主张，农民住房不仅包括建筑在农村宅基地上的房屋及其附属设施，还包括农村宅基地。显而易见，两种不同观点的认知与解释，分歧集中在农民住房是否包括农村宅基地。就物理状态而言，宅基地上的房屋及其附属设施是无法脱离其所依附的宅基地而独立存在的。然而，从关于权利归属的立法视角观之，农民对于宅基地上的房屋及其附属设施享有完全的所有权，而对于宅基地则仅仅享有使用权，宅基地的所有权则归属于农民集体，二者又是可以分离的。
农民住房与农民房屋并非同一概念，其内涵与外延存在一定的差异。根据我国物权法第 64 条的规定，农民对建筑在宅基地上的“房屋”享有所有权。我国物权法第 152 条规定: “宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”在我国物权法上，“房屋”与“住宅”基本上是在同一个意义上使用的。农民住房在现行物权法上未见其概念。就目前而言，农民住房还处于政策层面的概念，其最早见于2013 年党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》( 以下简称十八届三中全会《决定》) ，该《决定》明确规定: “保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。”随后的 2014 年、2015 年和 2016 年的中央一号文件均就农民住房财产权抵押进行了强调。2015 年 8 月 10 日国务院发布的《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》( 以下简称《“两权”抵押意见》) 第一次明确提出，农民住房财产权设立抵押的，需将宅基地使用权与住房所有权一并抵押。2016 年 3 月 15 日中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、财政部、国土资源部与住房和城乡建设部联合发布的《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》( 以下简称《试点暂行办法》) 第 2 条进一步规制了农民住房财产权抵押贷款，强调不改变宅基地所有权性质是前提，以农民住房所有权及所占宅基地使用权作为抵押是基本内容。2017 年中央一号文件首次要求“深入推进”承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点。从最初的“慎重稳妥”到 2017 年中央一号文件的“深入”推进“农民住房财产权抵押贷款试点”，标明中央关于“农民住房财产权”这一政策概念趋于稳定，内涵界定更加清晰。据此，农民住房作为一个集合概念，事实上包括农民房屋及所占宅基地，农民住房财产权包含农民房屋所有权及所占宅基地使用权。这一政策规定解决了一直以来的理论纷争，具有很强的现实指导意义。
(二) 农民住房财产权抵押的现行法律障碍
既然，农民住房财产权是由农村房屋所有权和宅基地使用权集合而成的，那么，农民住房财产权的属性，就与农村房屋所有权和宅基地使用权的属性紧密相关。在我国现行法上，房屋及其附属设施所有权与其所占范围内的宅基地使用权属于各自独立的不动产。房屋既属于农民所有，农民就享有完整意义上的房屋所有权，根据物权法第 180 条第 1 项关于“建筑物和其他土地附着物”可以抵押的规定，农民所有的房屋及其附属设施当然可以依据其自己的意愿进行抵押。现在关键的问题是: 宅基地使用权是否可以转让、出租、抵押? 从我国宅基地使用权制度的历史沿革考察，在新中国成立之前，农民的房屋及其附属设施基本上都是建筑在自己所有的土地上，我们党领导的土地改革运动也承认这种状况，即农民对其房屋和地基同时享有所有权; 新中国成立之后，随着农村进行的社会主义改造运动，农民参加初级和高级合作社的普遍化，农民的宅基地所有权逐渐转变为集体土地所有权，农民对其宅基地仅仅拥有使用权。我国的宅基地制度是在土地公有基础上所形成的独特的集体“所有”和农民“使用”分离的一项制度安排，这种“所有”和“使用”的分离乃是土地与房屋的分离。而房屋与土地又是不可分离的自然属性，终究催生出中国特色的“宅基地”。改革开放以后，关于农村宅基地的政策与法律法规，均沿袭使用了宅基地这一概念，并且强调农民享有宅基地使用权。1986 年面世的、经过两次修正的《土地管理法》第 8 条第 2 款进一步明确宅基地属于农民集体所有; 第 26 条第 1 款规定了农村村民一户只能拥有一处宅基地，第 4 款则进一步规定了农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。也就是说，在我国现行法上对于农民宅基地，未禁止转让，只是将转让作为限制再次申请宅基地的条件而已。诚然，我国的相关法律法规非常明确的规定，受让人不能是城镇居民。这充分表明我国的宅基地使用权不是单纯的财产权，而是受到身份限制的用益物权。
物权法第 13 章专门规定了“宅基地使用权”，这是我国第一次以立法的形式明确“宅基地使用权” 这一概念并明确了其用益物权的属性，只不过该法第 152 条对宅基地使用权这一用益物权的属性做了某种程度的限缩性规定: “宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”我国物权法仅赋予宅基地使用权人对农民集体所有的土地享有占有和使用的权能，并于第 153 条规定“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。而依据我国土地管理法等法律和国家的相关规定来看，对宅基地使用权出租予以收益或者通过出让等方式进行处分，对承租人或者受让人有着严格的身份性限制，即只有本集体经济组织成员才有资格承租或者受让本集体经济组织其他成员的宅基地使用权。我国物权法不仅没有规定宅基地使用权流转的内容，而且依据物权法第 184 条第 2 项明确规定宅基地使用权不得抵押，这就足以说明我国的宅基地使用权是缺少真正意义上的收益权的用益物权，其实质是对收益权能的本质性的否认。
根据民法理论，抵押属于一种处分行为，因此，在宅基地使用权不能作为抵押物的情况下，作为集合概念的农民住房财产权是否可以抵押，这就成了学者们拷问的焦点、司法实践应回应的难点。有学者尖锐的指出: “农村房屋作为农民最主要的财产，因其附属的宅基地使用权流转受到法律上的限制，直接造成房屋产权无法顺畅处分，实际上使农民的房屋所有权‘虚有化’，同时也造成宅基地使用权‘僵化’，无法实现资源优化配置，成为制约城乡发展一体化的重要障碍。“如前已述，房屋及其附属设施在物理状态上无法脱离于其所依附的土地而独立存在，两者只有相互结合，才能发挥其应有的经济功能。由于我国宅基地使用权的身份权属性，农民取得并拥有宅基地使用权，带有强烈的社会保障功能，因此，出于对农民利益的保护，有学者坚称，“中国社会不仅要禁止农村宅基地交易，而且要防止变相交易农村宅基地的情形混入立法之中。”现实情况是，现行法律法规对宅基地使用权的流转采行的是限制的做法，对宅基地使用权的抵押采行的也是禁止的规定。如此，势必妨碍了农民房屋财产权的交易自由，忽视了农民住房财产权的资产属性与融资功能，一定程度上，阻隔了农民增加其财产性收入的渠道，从而也就不利于农民的小康和农业的现代化。
(三) 农民住房财产权抵押的制度障碍之克服
农民住房财产权作为典型的政策性概念，其政策层面的倡设，最初是作为农村宅基地制度改革的重要有机组成部分来使用的，目的是赋予农民更多的财产权利。这是破解和克服农民住房财产权抵押法律障碍的先决条件。由于推行农民住房财产权抵押需要突破《中华人民共和国物权法》第 184 条、《中华人民共和国担保法》第 37 条等相关法律条款，因此，《“两权”指导意见》规定了“由国务院按程序提请全国人大常委会授权，允许试点地区在试点期间暂停执行相关法律条款”。试点本身就是改革，就是探索政策性制度实施的可行性，从而为立法奠定基础，做好实践上的准备。
诚然，将政策层面的农民住房财产权概念转换为法律上的概念，固然与既存法律体系及法律观念有关，但更主要的是服从并服务于现实的经济社会发展与现代生活的需求。促进资源的充分利用，是改革宅基地制度，深入推进农民住房财产权抵押与转让的首要目标。而根据民法理论，收益权是用益物权的核心权能。《德国民法典》第 1030 条“物上的用益权的法定内容”第 1 款规定: “物可以因设定负担而受利益的人有收取此物之收益的方式设定负担( 用益权) 。”杜景林和卢谌先生在对这一条款评注时认为，此系用益物权，“用益权是一种广泛的、以收取全部之用益为内容的权能。”在奥地利，民法上将所有权人分为有完全权能的所有权人和不完全权能的所有权人，用益权人即为不完全权能的所有权人。《奥地利普通民法典》第 362 条规定: “依所有权自由处分原则，有完全权能的所有权人原则上得任意使用或不使用其物; 有完全权能的所有权人得毁损其物，或者将其全部或部分移转于他人，或者不附任何条件而放弃其物，即抛弃所有权。”其第 363 条继续规定: “不完全权能的所有权人，亦即上位所有权人和用益所有权人，同样享有前款规定的权利; 但一方不得实施任何有害于他方权利的行为。”在我国，农民集体对宅基地享有所有权，农民基于其身份从集体组织无偿取得宅基地后便享有土地使用权。此时，农民集体对宅基地享有的所有权即为受到一定限制的所有权，从某种意义上说，这类似奥地利民法典上的“不完全权能的所有权人”; 而宅基地使用权从农民集体土地的所有权中分离出来之后，也作为“不完全权能的所有权”，此时便可以很少受到农民集体土地所有权的约束。也就是说，在不损害农民集体对宅基地享有所有权的前提下，宅基地使用权人可以享有“完全权能的所有权人”的权利。由此，宅基地使用权物权属性的界定及其对宅基地使用权内涵的规制，就理应成为立法改造的重点所在。而“用益物权之设计与运用，必须随时注入与时俱进之新元素，与社会之进步有机互动，诚属其未来发展及成长之当然方向。”公允的说，我国关于农村宅基地的现行法律及相关规定，出发点是好的，是基于农民的特殊身份，出于对农民生活的保障，同时虑及国家耕地的保护。只要宅基地使用权的流转不危及农民的权益，不引致耕地的流失，还是持有限制的允许态度的。如前已述，我国土地管理法第 62 条的规定，并非禁止宅基地的流转，只是某种程度上对再次申请宅基地的限制而已。即便是涉及宅基地使用权的抵押，也只是禁止其单独的抵押，并没有明确否定其根据“地随房走”的原则与房屋所有权一并抵押、转让。用益物权设定的目的，就是赋予民事主体对不动产进行使用和收益，其在某种意义上彰显了物权法对物尽其用功能的追求。而宅基地使用权在现行法律中缺乏清晰明确的规定，加上中央提出的“可抵押、可转让”的农民住房财产权，尚处于政策层面的“试点阶段”。然而，实践中农民对宅基地使用权权能完整性的追求，则愈加迫切与强烈。由于法律上允许农民在一定范围内买卖房屋，遵循房地一体的原则，农民在交易房屋时往往也就一并处理了宅基地使用权，甚至交易的重点并不在房屋上，而是承载房屋的宅基地使用权。这种规避乃至无视禁止性法律规定的情形，事实上不在少数，现行的法律法规与国家不断变化的土地发展政策也就难以协调。实践呼唤立法的修订。
在农业现代化视域下，改革宅基地使用权制度，宜进一步回归其用益物权的本质属性，允许其依法流转、让与。在尊重物的所有权的前提下，可以将物的使用权给予那些更能发挥物的效用的民事主体。作为“他物权”中重要的一类，用益物权应该被定义为在不改变物的所有权的前提下，独立地利用物即行使占有、使用、收益的权利。既然我国物权法已将“宅基地使用权”确立为用益物权，那么在该项权利的行使过程中，也应该具备完整的用益物权权能。从现代民法物权理论出发，宅基地使用权可以被理解为，在不改变土地公有制性质的前提下，分离产生的对宅基地占有、使用、收益的权利。由此，构建我国农民住房财产权抵押制度，首先要界定宅基地使用权的用益物权权能，充分实现其作为物的利用权的价值。这也符合现代物权理论的发展的趋势和要求。其有效机制即是，在维护农村宅基地农民集体所有的前提下，实现农村宅基地的有限制的市场化流转。具体需要通过修改物权法、土地管理法等相关法律法规，明确规定: 农民住房财产权的核心是财产权，在社会保障水平较低的情况下，其充当最基本的生活保障功能，农民宅基地使用权的流转不能影响农民集体对宅基地的所有权; 宅基地使用权之核心是使用、收益权，在农业现代化视域下，必须将农民住房财产权塑造成一种具有物权属性和具有抵押担保功能的财产权，其不再或者不再主要是承载生活保障功能，而是完全按照现代市场法则，改革宅基地制度，彰显其用益物权的属性和财产功能，最终通过立法上的新规制，“农民住房财产权”得以实现从经济逻辑向法律逻辑的转译，“农民住房财产权”是在农业现代化视域下生成的一个具有全新内容的概念。具体建议修改物权法第 152 条，在宅基地使用权的内容上增加“收益”的核心权能和有限处分的权能，以更好的回应第 13 章的规定; 同时改变现行“宅基地使用权不得用作经营性用途”的规定，建议改采列举加概括的方式，明定宅基地使用权不得用作商业性开发建房以及法律法规禁止的其他用途。
二、农民住房财产权抵押的设定
根据 2017 年中央一号文件的精神，就政策层面而言，农民住房财产权抵押已进入“深入推进”阶段。因而，从法律层面加强对农民住房财产权抵押设定的规制研究，就显得尤为迫切、更为重要。
(一) 农民房屋所有权和宅基地使用权一体登记是农民住房财产权抵押权设定的前置条件
由于农民住房财产权设立抵押的，需将宅基地使用权与房屋所有权一并抵押，因此对农民房屋所有权和宅基地使用权权属的明晰、确认，是决定农民住房财产权能否有效抵押的前提。抵押权之设定，必须办理登记始生效力，因此抵押物必须为已办理登记或依法能办理登记之不动产始足当之。然而，我国现行法上没有将登记作为宅基地使用权的生效要件，登记与否，并不影响宅基地使用权的设立。诚然，这并不妨碍宅基地使用权人申请登记部门予以登记，也不排除某些地区主动地只收取工本费而为农民办理了宅基地使用权登记。“由于我国现行法更未赋予宅基地使用权登记公信的效力，这种宅基地使用权的登记只能具有对抗第三人的效力。“加上我国现行法禁止宅基地使用权作为抵押物，因而也就没有规定宅基地使用权的公示方法和公示效力。宅基地使用权在设立模式上之所以未安排登记，主要源于历史沿革和现实状况，即便是新申请宅基地使用权，其方案只要求经村民会议或村民代表会议讨论同意即可; 由于农民之间相互熟悉，申请取得的宅基地地块也是人所共知的，如此便能起到相应的公示作用。
在农业现代化的进程中，宅基地使用权之流转，既可能在“熟人”之间让与，也有可能在“陌生人”之间转移，政策层面也还允许向银行金融机构抵押，因此在宅基地使用权之设立方面，必须将登记因素纳入其中，明确登记为宅基地使用权设立的格式方式，这样既可以契合一般的物权公示原则，也可以为宅基地使用权流转、抵押的登记提供依据。尽管现行立法上存在缺漏与瑕疵，但就政策层面而言，党和政府一直在推动宅基地使用权确权登记工作。更为重要的是，根据国家建立健全不动产统一登记制度的要求，2014 年 8 月国土资源部、财政部、住房和城乡建设部、农业部、国家林业局颁布的《关于进一步加快推进宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作的通知》还开启了将农村宅基地与在宅基地上建筑的农房等建筑物、构筑物进行一体确权登记颁证的工作，即统一调查、统一确权登记、统一发证; 2016 年的中央一号文件则进一步明确: “加快推进房地一体的农村集体建设用地和宅基地使用权确权登记颁证”，“完善宅基地权益保障和取得方式，探索农民住房保障新机制”。但现实中还是碰到了一些问题与困境，比如有的地方农村地籍调查工作的基础相对弱，不足以有效支撑和保障农村房地一体的不动产登记; 有的地方仅仅开展了宅基地调查，没有调查房屋及其附属设施; 个别地方开启不动产统一登记发证后，仍然颁发的是老证; 还有一些地方宅基地“一户多宅”、超占面积等问题相对比较严重，时间跨度较大，权源资料也不全等，影响了不动产统一登记工作的整体进度。有鉴于此，为进一步加快农村宅基地确权登记发证工作，有效支撑农村土地制度改革，2016 年 12 月国土资源部下发《关于进一步加快宅基地和集体建设用地确权登记发证有关问题的通知》( 国土资发［2016］191 号) ，明确了农村“房地一体”确权登记颁证的具体工作; 2017 年中央一号文件则强调: “全面加快‘房地一体’的农村宅基地和集体建设用地确权登记颁证工作。”从政策层面看，农民住房财产权的确权登记颁证工作在政府的精心组织和有力推动下正有序进行。尽管这一过程历经艰难，但还是有望在政府的强有力的推动下基本完成确权登记颁证工作。
政策性的指导必须转化为立法上的实践，才能真正发挥法律的引领与保障作用。我国物权法第 5 条规定: “物权的种类和内容，由法律规定。”既然物权法将宅基地使用权明确为用益物权，农民对在宅基地上建筑的包括农房在内的建筑物、构筑物享有所有权。抵押标的物必须特定，而农民住房财产权特定化的重要方式就是登记，通过登记，明晰农民住房财产权的归属与范围。因此建议修改物权法等相关法律法规，明确宅基地使用权的设立、变更与消灭采登记方式，明晰农民住房财产权的主体、范围，作为农民住房财产权的权利象征和义务依据，从而为农民住房财产权的抵押担保奠定坚实的法律基础。
(二) 抵押合同加上登记是农民住房财产权抵押权设定的核心要件
农民住房财产权作为不动产用益物权，当然一体适用物权法上的物权变动规则和物权抵押法则，农民住房财产权人和金融机构理应通过签订抵押合同并就住房财产权这一特定抵押物进行抵押登记。依据《试点暂行办法》第 2 条的规定，农民住房财产权抵押贷款，是指在不改变宅基地所有权性质的前提下，以农民住房所有权及所占宅基地使用权作为抵押、由银行业金融机构向符合条件的农民住房所有人发放的、在约定期限内还本付息的贷款。签订农民住房财产权抵押合同，是其题中应有之义。根据我国物权法第 185 条的规定，抵押合同一般应该包括“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”等内容。这里揭示的是农民住房财产权人，作为适格的抵押人，必须依法拥有政府有关主管部门颁发的宅基地使用权及其房屋所有权权属证明，方可与抵押权人签订合法有效的抵押合同。否则，就农民住房财产权这一抵押标的物而言，就不具备抵押标的物权属明晰这一属性。问题在于，农民住房财产权抵押权的设定是否要经过农民集体经济组织的同意? 以解释论观之，农民住房财产权抵押权因抵押权人与抵押人即农民住房财产权人之间的抵押合同而产生，农民住房财产权包括农民住房所有权和宅基地使用权，属于物权，农民住房财产权人是该农民房屋和宅基地的合法主体，农民住房财产权抵押权体现了双方当事人的合意，农民住房财产权抵押权的设定无须经过农村集体经济组织的同意。然而，《试点暂行办法》第 4 条第( 四) 项规定，“所在的集体经济组织书面同意宅基地使用权随农民住房一并抵押及处置”是借款人以农民住房财产权作抵押申请贷款的条件。一些现行试点地区也曾明确规定，农村房屋抵押应当取得本集体经济组织的同意，抵押人应向金融机构提交抵押物所在地村集体经济组织或村民委员会同意抵押和同意处置抵押物的书面证明。然而，“物权是物之归属的权利，法律赋予权利人直接支配其物之力。所谓直接支配，系指物权人得依自己的意思享受物的利益，无待他人的介入。”况且，从鼓励农民住房财产权抵押，增加农民土地的财产权益的角度来讲，也无须征得农村集体经济组织的同意。
根据我国物权法的规定，现行担保物权规则是以抵押财产类型化为其前提和基础的，并将抵押物登记做了明确的规定，由于抵押权设立不转移抵押物的占有，因此抵押权的公示自不能以交付占有为之，登记也就成了抵押权公示方式的不二选择。农民住房财产权抵押权作为抵押权之一种，自当以登记为公示方式。对照我国物权法第 180 条的规定，农民房屋当属建筑物，农民享有对建筑在宅基地使用权上的房屋之所有权，属于可以抵押的抵押物范畴。根据我国物权法第 187 条的规定，对农民房屋所有权设定抵押权，应采取登记生效主义，未经登记，农民房屋所有权抵押权不设定。然而，对照我国物权法第 184 条的规定，因禁止宅基地使用权作为抵押物，所以相关政策才会明确由全国人大常委会授权试点地区在试点期间暂停实施该项规定。既然我国法上禁止宅基地使用权抵押，因而也就没有规定宅基地使用权抵押权的公示方法和效力。问题在于既然有必要也有可能就农民住房财产权进行抵押，这就需要进一步按照现行担保物权规则进行制度设计，农民住房财产权抵押权的设立必须契合现行担保物权规则。《试点暂行办法》第 11 条规定: “借贷双方要按试点地区规定，在试点地区政府确定的不动产登记机构办理房屋所有权及宅基地使用权抵押登记。”对照我国物权法第 180 条的规定，融合农民住房所有权和宅基地使用权的农民住房财产权肯定不属于其第 1 款第 1 至第 6 项规定的抵押财产，但可以将其解释归位于第 7 项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”之范畴。问题是，物权法也未对“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”设立抵押权时规定相应的登记规则，《试点暂行办法》也没有规定农民住房财产权公示效力模式。根据我国物权法第 9 条的规定，基于法律行为所引起的不动产物权变动，采取的公示方法是登记，而且未经登记，不动产物权变动不产生法律效力。由此，不动产物权变动的一般原则是登记生效主义，只有在法律另有规定的情况下，不动产物权变动方能采取其他形式。在王利明先生看来，“虽然条文没有使用‘必须登记’的行文，但除了法律有特别的规定以外，所有的不动产物权变动都必须采取登记形式。”立法者据此主张: “不动产物权的各种变动不仅需要当事人的法律行为，也需要登记，法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力。”因此有学者主张，农民住房财产权抵押权应当归属于不动产物权，而且现行法律就其公示没有做出特别的规定，依体系解释方法，当然应采取登记生效主义。笔者赞同农民住房财产权抵押采登记生效主义，只不过，我们还是主张: 修改物权抵押担保登记规则，明确统一采用登记生效主义。
三、农民住房财产权抵押权的实现
抵押实际上就是一种处分，一旦允许抵押担保，倘若到期无法履行债务，就需要对抵押物进行处分，由此即变成了事实上的农民宅基地的丧失，这与我国农村宅基地政策和法律设置的初衷相背，也不符合现行农村土地改革的政策底线。农民住房财产权抵押权的实现，关乎农民与金融机构权益的平衡和利益的保护。
(一) 前置条件: 农民基本居住权的保障
在我国农村，农民住房财产权依旧是农民最重要的不动产，农民住房财产权抵押贷款实践中会不会出现农民居无定所，这是最大的社会问题，更是最大的民生。基于此，为数不少的学者认为，抵押人只有在确保于抵押权实现后有居住场所的，才能设定农民住房财产权抵押，或者抵押人有两处以上房产或者由他人保证为其提供居住场所的情况下，才能办理农民住房财产权抵押。也有学者持不同意见，将抵押人必须保证在抵押权实现后有居住场所作为抵押的条件，将会限制农民住房财产权抵押的设立，从而也就间接限制了农民住房财产权价值功能的发挥。无论是《“两权”指导意见》还是《试点暂行办法》都明确将“基本住房权利”“保障农民基本居住权”作为实现农民住房财产权抵押权的前提来规定。因此，金融机构在处置抵押物实现自身权益保障的同时如何保证农户基本住房权利，就成了无法回避的论题。
根据《试点暂行办法》第 4 条第( 三) 项的规定，借款人以农民住房财产权作抵押申请贷款的，还应有其他长期稳定的居住场所，并能够提供相关证明材料。笔者以为，这一限制性条件与《“两权”指导意见》关于农民住房财产权抵押贷款“落实农村土地的用益物权、赋予农民更多财产权利”的指导思想与 “盘活农民土地用益物权的财产属性”的任务是相违背的。况且，这一限制性条件的规定，某种程度上矮化了现代农民也是“经济理性人”的地位，同时也违背了“平等”的现代民法精神。无论是城镇居民还是农民，但凡以自己的住房财产权设立抵押的，因抵押权的实现均有可能出现抵押人居无定所的情况，为什么单就农民要有其他居住场所的条件限制? 笔者主张，修改相关法律法规时，取消农民住房财产权抵押贷款设立时关于借款人提供有其他长期稳定居住场所这一条件的规定。即便抵押物的处置以“保障农民基本居住权”为前提，其实现路径完全可以采取其他相应的措施来解决，而不能采取施加抵押限制条件的方法。
其实，“保障农民基本居住权”并不要求农民除用于抵押的农民住房外，一定还应有其他长期稳定居所。实践中，在抵押权实现时，保障农民基本居住权有多种解决方式，即便抵押农民仅仅拥有一处住房财产权，也可以通过选择相应的方式来保障农民基本居住权。一是通过抵押贷款风险补偿基金保障农民基本居住权。根据《试点暂行办法》第 14 条的规定，鼓励试点地区政府设立农民住房财产权抵押贷款风险补偿基金，用于保障抵押物处置期间农民基本居住权益。二是通过贷款重组保障农民基本居住权。《试点暂行办法》第 12 条也明确可以采行“贷款重组”的方式来保全农民基本居住权。作为借款人的农民不履行到期债务，或者出现按借贷双方约定的情形需要依法行使抵押权的情形时，对于具有还款真意、有望在一定期限内逐步走出困境具备一定偿还贷款能力的抵押人，银行业金融机构均可不同程度地采取贷款重组的方式予以挽救，即一般由“双方通过重新签订借款合同及其从属合同，对不良贷款 ( 或有不良贷款参加) 的偿债主体、担保方式或者期限、金额、利率、还款计划等要素作出调整的行为。”三是强制管理也不失为一种有效的保障农民基本居住权的补充方式。强制管理，是指通过委托他人管理抵押财产，并以其所得收益使债权得以优先受偿的制度。我国现行法律法规和政策性文件均没有对此加以规定。强制管理具有一定的优势: 抵押人在一定时间内丧失农民住房财产权的使用收益权，以农民住房财产权的收益来满足强制执行权，在抵押权完满实现后，抵押人仍旧取得完整的住房财产权。
(二) 现行抵押物处置方式的适用
根据我国物权法第 195 条的规定，抵押物处置的方式主要包括“协议以抵押财产折价”或“拍卖、变卖该抵押财产”。而《“两权”指导意见》强调的“采取多种方式处置抵押物”之规定，一定程度上肯定了在农民住房财产权抵押实现时，原则上有物权法第 195 条抵押物处置方式的适用空间，但不限于此。现在的问题是: 在农民住房财产权抵押实现时，抵押财产的折价、拍卖、变卖这三种实现方式是否均可适用? 绝大多数学者认为，农民住房财产权抵押的实现不能采取协议折价的方式、由抵押权人直接取得农民住房财产权，而只能采取拍卖、变卖的方式，将农民住房财产权变价并从变价价款中优先受偿。也有学者从抵押物处置时受让人的范围不应限定为本集体经济组织成员的视角分析，主张“农民住房财产权抵押权的实现方式也就可以采取折价方式，由作为抵押权人的金融机构取得农民住房所有权。”其实，农民住房财产权抵押权实现时抵押物处置能否采取折价的方式与抵押物处置时受让人的范围没有多大关联。根据《试点暂行办法》的规定，抵押权人只能是金融机构。因此协议折价的主体只能是抵押人与作为抵押权人的金融机构。由于抵押物农民住房财产权的特殊性，《“两权”指导意见》明确规定: 农民住房财产权( 含宅基地使用权) 抵押贷款的抵押物处置应与商品住房制定差别化规定。这一 “差别化规定”，某种程度上，体现在《试点暂行办法》将《“两权”指导意见》的“依法采取多种方式处置抵押物”限缩为“房产变卖或拍卖等多种方式处置抵押物”。从而，一方面满足了《“两权”指导意见》关于“农民住房财产权( 含宅基地使用权) 抵押贷款的抵押物处置应与商品住房制定差别化规定”，另一方面，某种程度上间接否定了抵押财产的折价处置方法。
通过拍卖、变卖的方式实现抵押权，因为并不导致宅基地所有权的移转，而仅仅是农民住房财产权发生转让。通过农民住房财产权人与银行业金融机构协议以拍卖、变卖农民住房财产权所得的价款优先受偿; 双方当事人未就拍卖、变卖农民住房财产权达成协商一致意见的，抵押权人可以申请人民法院强制拍卖、变卖该农民住房财产权，人民法院则可以根据实现担保物权案件的特别程序作出许可拍卖、变卖农民住房财产权之裁定; 当然，抵押权人也可以径直向人民法院提起民事诉讼，人民法院根据普通民事诉讼程序作出民事判决或裁定。抵押权人可以基于上述裁定或裁决向人民法院执行机构申请执行，强制拍卖、变卖案涉农民住房财产权。一旦执行完毕，抵押人就丧失其农民住房财产权，但此时并不影响农民集体对宅基地享有所有权，抵押人让渡的仅仅是农民房屋所有权和宅基地使用权。如前已述，由于农民住房财产权包括农民房屋所有权和宅基地使用权，其抵押的标的物均是农民住房财产权，因此抵押权实现方式应本着化繁为简的原则，宜进行一体化规定。再说，依据相关政策规定，农民住房财产权本身包含农民房屋所有权和宅基地使用权，是内生的，目前国家相关法律法规限制的也只是宅基地使用权单独抵押，因为其涉及宅基地使用权的保障性功能，宅基地使用权仍是他物权，是在农村集体土地所有权上设定的。
至于《试点暂行办法》第 12 条关于“变卖或拍卖抵押的农民住房，受让人范围原则上应限制在相关法律法规和国务院规定的范围内”规定的理解与适用问题，应遵循《“两权”指导意见》关于“探索农民住房财产权抵押担保中宅基地权益的实现方式和途径，保障抵押权人合法权益”的指导思想。试点地区，相关法律法规的暂停执行，使得宅基地使用权与农民房屋合体成为农民住房财产权，能够成为抵押财产，从而为农民住房财产权设立抵押权扫除了法律障碍，然而能否真正实现抵押权，还是取决于抵押权实现机制的完善。一是从既有的法律法规来看，农民住房财产权是可以转让的，只是其受让人有一定的身份要求。二是“原则上”受限制的表述，从另外一个层面说，也就是肯认“例外”的存在。既然属于改革试点，“例外”就应该是一种常态性的存在。试点地区在农民住房财产权抵押权实现时，农民住房财产权的流转可以尝试突破身份性限制，探索建立宅基地使用权有偿转让机制，这也是与《“两权”指导意见》的基本精神相吻合的。为此，建议修改《土地管理法》《物权法》等相关法律法规时，明确规定: 农民住房财产权处置时的受让人范围，不再限于本集体经济组织内部，可以扩大到本乡镇本县区居民，必要时扩展至设区市和省一级范围内的居民，以适应农村土地使用权市场化的需求; 同时鉴于农民住房财产权抵押的特殊性，为维护本集体经济组织及其成员的利益，在农民住房财产权抵押物处置时，应当赋予本集体经济组织及其成员以同等条件下的优先购买权。
(三) 农民住房财产权抵押担保中宅基地权益的实现方式和途径
农民住房财产权特别是宅基地使用权这一抵押物处置上的法律障碍是银行业金融机构惜贷的主要原因。因此，从中央现行政策规定来看，均把改革宅基地制度、保障宅基地用益物权作为推进农民住房财产权抵押的基础与前提来考量的。《“两权”指导意见》强调“探索农民住房财产权抵押担保中宅基地权益的实现方式和途径”，即是积极的回应。
一是探索建立宅基地使用权有偿物权转让机制。如前已述，农民住房财产权抵押贷款处置抵押物时，受让人如果是本集体经济组织成员或为本集体经济组织时，可以将房屋所有权和宅基地使用权一并有偿处置转让。当受让人为本集体经济组织成员，因该成员具有取得宅基地使用权的主体资格，故宅基地使用权伴随农民住房财产权一并转移，受让人因受让农民住房财产权而取得了宅基地使用权; 当受让人为本集体经济组织时，因其作为宅基地的所有权人，此时受让农民住房财产权，因宅基地使用权与所有权混同而归于消灭。以上两种情形，宅基地使用权均与农民房屋所有权一体转移，因此必须建立宅基地使用权有偿转让的机制。根据《“两权”指导意见》的规定，可以依托相关主管部门建立完善多级联网的农村土地产权交易平台，建立农民住房财产权抵押、流转、评估的专业化服务机制。而《试点暂行办法》第 9 条则进一步规定: “借贷双方可采取委托第三方房地产评估机构评估、贷款人自评估或者双方协商等方式，公平、公正、客观地确定房屋所有权及宅基地使用权价值。”只有这样，才能充分彰显农民住房财产权特别是宅基地用益物权的市场价值。
二是探索建立宅基地使用权有偿债权转让机制。基于宅基地使用权取得和享有的特殊性考量，农民住房财产权抵押权实现时可以探索“房地分离”的模式。当受让人不属于本集体经济组织成员时，受让人不能取得宅基地使用权，而只能取得债权性质的土地使用权，从而产生“房地分离”现象。诚然，这种“房地分离”仅是根据我国农村宅基地现状所采取的一种过渡措施。当宅基地使用权完全市场化后，其应当与国有建设用地使用权具有相同的法律地位，在农民住房财产权抵押处置时，应当回归“房地一致”原则。具体说来，农民住房财产权抵押物处置时，受让人仅仅取得住房所有权，而不取得宅基地使用权，就住房和宅基地之间的利用关系来说，可以采取住房所有权受让人取得宅基地使用权的租赁权，即债权性质的土地使用权。此时，抵押人丧失的仅仅是住房所有权，宅基地使用权并未丧失，因而可以依据宅基地使用权的租赁权收取受让人的租金。
三是探索建立宅基地使用权有偿转让利益合理分配机制。在通常情况下，由于宅基地使用权取得是无偿的，房屋受让人在受让房屋的同时也就丧失了无偿申请宅基地的权利，因此农村房屋转让价中一般不包含宅基地使用权的价值。这不仅与宅基地使用权的收益权能相悖，而且也与现行政策上鼓励探索宅基地使用权有偿转让机制不相吻合。要做实农民的宅基地使用权，必须强化其用益物权属性。宅基地的社会保障性质以及无偿取得的分配方式，不能遮掩或者屏蔽宅基地使用权的财产属性，更不能据此剥夺农民作为宅基地用益物权人所本应取得的法定孳息。“否则，在抵押权实现后，原宅基地使用权人不仅丧失其宅基地用益物权，而且丧失再次请求分配宅基地的资格，其宅基地福利即丧失殆尽。”农民住房财产权作为抵押物无论是物权性质的转让还是债权性质的转让，均应该是有偿的。农民住房财产权抵押处置后就宅基地使用权收益的主要部分应该由农民直接享有; 同时作为宅基地所有权人的集体经济组织可以参与分配部分收益。具体标准宜参酌当地经济发展水平、具体收益数额、基本生活保障水平等因素综合确定，笔者建议具体分成比例宜划定在三七或二八分成较为妥适。
