中国法学会民法学研究会2022年年会大会主题发言

陈小君（中国法学会民法学研究会副会长，广东外语外贸大学教授，博士生导师）

各位与会的领导、朋友、同仁，大家上午好！我的发言定位在这个题目上，是基于以下考虑：党的十八大以来，农村土地改革的部分成果首先转化在《农地承包法》《土地管理法》及其实施条例当中。《民法典》经过总结综合，完善了以集体土地所有权为基础进而派生出用益物权这样一个农地权利体系，它是延续或者是实现了形式上的权利主体相对清晰，权利内容和客体相对明确的目标。但是在行权赋能中如何有效赋权，现行法律规定得过少或者不具有实用性，出现了难点、痛点、卡点。目前期待通过后续新的立法给予完善，又不太现实。

所以期望司法解释加以调试，似乎更具有法律实施和应用的意义，司法解释具有“作为”，但是也有“难为”、“无为”和“可为”、“应为”三个面向。下面我想提及三个问题，但是以其中两个问题为主。

第一，民法权利体系下司法解释的现状与问题。这个问题涉及两点。

第一点是关涉农地的司法解释的基本状况，这是“作为”的方面。最高人民法院在土地纠纷案件中实行二元化处理模式，一个是民事处理模式，另一个是行政处理模式。土地承包经营权纠纷属于民事案件，有两个相关的司法解释，分别是《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号）和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包经营纠纷调解仲裁案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号），这是属于民事处理模式的部分。土地权属纠纷属于行政案件，相关的司法解释有《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》（法释〔2011〕20号），但是实际上人民法院在处理行政案件的时候，所适用的司法解释并不限于此范畴内。上述三个司法解释配合《民法典》都在2020年12月进行了适应性修正，它们的主要“作为”是保护农村土地权益，规范指导法院审判，解决司法和仲裁程序衔接，解决法律与司法解释统一性问题，避免相互矛盾。它们的“作为”作用主要表现在这两个方面。

第二点是司法解释存在的问题，这属于“难为”和“无为”。这里有四个问题。

第一个问题是民行二元化模式容易造成程序混淆和行民交叉。土地纠纷案件的民事纠纷和行政纠纷分别立案，适用不同的诉讼程序，当事人诉讼时只能选择其中一个诉讼程序，所以采用了先行后民或者先民后行的解决方式。土地承包经营纠纷类型繁多，贯穿于土地承包经营权得丧变更的全过程，而土地权属纠纷仍然是土地承包经营权所生问题，却分而立案，容易混淆诉讼程序。另外，土地承包经营权纠纷不仅有因民事纠纷而引发的行政纠纷，也有因行政行为而引发的民事纠纷。一旦事情复杂化，极易产生两个诉讼程序的交叉适用。专家都很难把握这些问题，普通农民是否能够把握好更是存疑。这些问题会导致相关案件的当事人、行政机关、人民法院对救济程序产生争议，造成司法资源浪费，也有损司法权威。

第二个问题是存在理论偏差，造成行政裁决和司法途径适用的错误。《农村土地承包法》第55条、《土地管理法》第14条规定和《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号）第1条规定，当事人向人民法院起诉，不仅要面临不同的诉讼以及民行交叉的问题，还需要面对纠纷是否应当优先适用政府调处的行政前置程序问题。这是一个具有很强专业性的问题，不同法院甚至同一法院的不同法官之间对这个法律规定的理解与适用经常存在偏差，进而导致行政裁决和司法诉讼两种救济途径。有关的适用错误可参见四川省雅安市芦山县人民法院对相关判决的总结。

第三个问题是现有民事司法解释的适用范围有限。2020年修正的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号）将人民法院原本受理的农村土地承包民事纠纷从五类扩充为八类，但是没有实质性的变化，只是增加了农地三权分置中土地经营权的侵权、流转及继承等三种民事纠纷，所以出现了八类。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包经营纠纷调解仲裁案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2020〕17号）不涉及实体问题，作用非常有限，但是事实上土地纠纷类型繁多，成因非常复杂，人民法院的审理会受到诸多方面的限制，所以《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号）当中还出现了七种不予受理的情况。

第四个问题是《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号）存在局限性和滞后性。当前该司法解释的制定背景已经发生了重大变化，但却未进行针对性的修正和完善，明显具有滞后性。例如，人民法院的相关判决和人民法院工作人员的发表的相关文章指出，该司法解释从未就实践中经常出现的各方均持有农村土地承包经营权证的情况作出规定。又如若未实际取得土地经营权证，则该纠纷按照相关法律的规定，应当属于仲裁机构的受案范围，当事人不服仲裁裁决可以向人民法院起诉。该司法解释又规定这种情况应该先由行政机关处理。行政机关通常认为此类纠纷按照法律的规定应当属于仲裁机构和人民法院的受案范围，其不应受理。这几方的冲突是明显的，造成了非常尴尬的局面。

第三，是农地权利需要司法解释予以规制和保障，这是“可为”和“应为”的三点。

一是司法解释可以助力农地权利救济的体系化。《民法典》虽然构建了土地权利体系，但土地权能在程度上的不同会限制土地的统筹、利用和功能转换。比如同为集体土地，农用地的所有权权能更多仅具有象征意义，而用益物权的权能现在则居于核心，但法律在具体救济上未进行系统性的分类、考量、规制，司法机关在制定司法解释时可否根据纠纷所涉及的土地类型、功能以及权利的不同——特别是在冲突救济的规则设计上——进行有针对性的设计，为轻重缓急的处理提供导向，比如区分集体和个人、宅基地和入市的土地，引导以人为本，权衡利益保护弱者，同时实现土地的高效利用和功能转换，降低社会管理的成本。

二是“可为”、“应为”是司法解释应为化解土地纠纷提供机制保障。随着社会经济的发展以及城乡一体农地土地制度改革的推进，土地的财产价值越发凸显，农地土地纠纷案件呈现出纠纷的数量巨大、类型繁杂、主体多样的态势，是人民法院受理案件中的一类重点类型。而现行的土地承包纠纷司法解释明显滞后于立法，无法满足当前纠纷解决的需要，因此有必要依据新的法律，开展田野调查，对该司法解释进行具体的清理、研判修改和完善。

三是“可为”、“应为”是司法解释应当对司法裁判的困境做出回应。这种困境有两个大的方面，第一点是应当对证据瑕疵认定困难给予回应，前述困难主要表现为缺乏必要的法律形式、证据不足难以支撑、待证的事实证据获取不能或者其他不特定的因素影响事实判定，在民间熟人社会里面这些问题是可以解决的。对法律适用的偏差和矛盾制约，司法效果应当有所回应，主要是法律规定统一造成的法律适用的不同。第二点是法律与现实的矛盾造成司法抉择的困境。第三点略过，主要是对司法解释法律效力的认识，涉及司法解释是否应当进行细化，有无超越立法和司法的权限等方面，偏差局限性的克服，此处也不讨论，我只是提出这个问题，谢谢大家。