第一作者：王杨（1979-），女，湖北长阳人，博士，副教授。主要研究方向为金融法。
基金项目：安徽省社会科学创新发展研究课题“乡村振兴背景下安徽省农地金融创新法律制度研究”（2020CX048）；安徽高校人文社会科学研究项目“安徽省农村金融扶贫创新法律制度研究”（SK2020A0024）。
本文原载于《中国土地科学》2021年第10期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。原文责任编辑：仲济香。
摘要：研究目的：明确土地经营权性质和担保形式，对土地经营权融资担保法律制度提出完善建议。研究方法：规范分析法。研究结果：（1）现行法下土地经营权的法律属性为物权，融资担保形式为抵押。（2）地上农作物原则上不纳入抵押权效力范围，但农业设施等其他地上构筑物除外。（3）土地经营权抵押采用登记生效主义更能确保交易安全。（4）合理限制承包方对流转合同的单方解除权可以保障抵押权稳定。（5）通过执行程序实现抵押权时，价值较小的土地经营权不宜坚持拍卖优先原则；增加强制管理这一实现方式，并允许与拍卖程序并行。研究结论：土地经营权是农地财产归属与利用相分离的结果，基于权利结构与权利客体的特殊性，其融资担保制度不能被一般规则所涵括。在未来出台的土地经营权融资担保立法中，应当在给予土地经营权人更多法律保护的基础上兼顾其他主体利益，并针对不同特点的土地经营权采用相适应的担保权利实现方式，促进融资担保功能的实现。
关键词：土地法学；土地经营权；法律完善；乡村振兴；抵押
1 引言
2020年是决战脱贫攻坚的收官之年，也是接续推进乡村振兴战略的开局之年。金融扶贫为打赢脱贫攻坚战提供了有力支撑，乡村振兴战略的推进更离不开农村金融的助力。以土地承包经营权为中心的农民财产结构，决定了农村金融担保制度应将农民的土地权利与金融供给相结合，促进农村土地资产和金融资源的有机衔接。
尽管2019年修改后的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《承包法》）规范确认了土地经营权并明确可用于融资担保，但对其性质与担保方式的争议未予回应，相关的交易规则还需借助于授权国务院制定的具体办法。明确土地经营权的性质是其融资担保的前提，而目前延续其物债属性的研究多拘泥于静态物债二分格局，难以抓住权利的本质特征。实践中土地经营权流转后因“租金”纠纷引发的合同履行瑕疵对融资担保的影响亦是无法回避的问题，却鲜有研究涉及。依托乡村振兴战略布局，把握土地经营权融资担保立法的契机，本文在准确定性土地经营权的基础上，剖析其融资担保过程中的制约因素，试图探寻完善融资担保设立与实现规则的法律路径，平衡承包方、土地经营权人、金融机构各方主体的利益。
2 现行法下土地经营权的法律属性与担保方式
土地经营权是受让方根据流转合同的约定对承包方承包的农村土地依法占有，并利用其开展农业生产经营取得收益的权利。《承包法》将其分为自土地承包经营权派生的土地经营权（包括承包方的土地经营权与流转受让方取得的土地经营权）和自土地所有权派生的土地经营权（即以其他方式取得的土地经营权）两大类。后者用益物权的法律属性与抵押的担保方式在修法前后并无本质变化，因此本文所探讨的主要是自土地承包经营权派生的土地经营权。
2.1 土地经营权属于不动产用益物权
“三权分置”改革试点时期，学界对于土地经营权的物债属性就已争论不休，《承包法》修订后债权说在原基础上得以进化，同物权说与二元说三足鼎立。（1）物权化的债权说依据债权性流转方式主张其债权性质，赋予部分土地经营权登记能力实际上是物权化的保护路径，相当于租赁权的物权化。（2）物权说又分为用益物权说和次级用益物权说。将土地经营权解释为用益物权更能凸显“三权分置”的创新意义和强化权利效力。次级用益物权说视土地经营权为建立在土地承包经营权之上的“用益用益物权”或“他他物权”。（3）二元说认为土地经营权的属性并不统一。经营期限不满5年的土地经营权具有债权属性，5年以上的定位于用益物权；亦或以出租方式取得的土地经营权为债权，以入股方式取得的土地经营权为物权。
二元说缺陷明显。期限长短、是否登记并非划分物债属性的标准，民法学基本理论也不存在既属物权又属债权的民事权利。物权化的债权说乃折中办法：以“出租”“经承包方同意再流转”等债之特征作为债权的依据，“可登记”作为其物权化的标志。对该学说的反驳侧重于物权与物权化的债权在效力上的区别。一般而言，财产权的静止状态体现为物权，在运动状态中表现为债权。但在当代市场经济条件下，物权的静态权正在减弱，动态化的倾向明显。土地经营权作为一种市场化的财产权利，须以动静结合审视其物权属性内核。
在土地公有制下，将接近所有权的私法物权作为分割基础，私管权人（国有私用）可以在其权利上设定特定范围的限制物权，使二级市场在一级市场不够活络时发挥补强作用。“三权分置”改革下具有类所有权地位的土地承包经营权便肩负着此种使命，立法的任务就是将政策予以法律化和物权化。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第341条规定土地经营权自流转合同生效时设立。而凭借体现自治的物权行为与表现物权绝对性的公示，他物权可以从设立物权的合同之债中脱离出来。以土地经营权流转合同为基础行为，土地承包经营权人自主通过特定法律行为设立土地经营权（《承包法》第36条），并通过公示可以对抗第三人（《承包法》第41条）。除了设立后土地经营权人享有对农地直接支配和利用的用益物权内容（《承包法》第37条）表现出权利属性外，在用益权限中为物权人设置限度所表现出的义务属性同样是用益物权的内容。 签订流转合同的双方除了约定设定土地经营权，还会约定流转价款、支付方式等其他权利义务（《承包法》第40条）。以支付方式为例，其特殊之处在于，与建设用地使用权人必须支付全部出让金后才能申请登记取得土地使用权不同，农业生产经营者与房地产开发商的资力与收益存在极大差距，经营主体通常依赖分期支付对价，使其形式上类似出租，然实质应作出让理解。故此“租金”之债成为伴随土地经营权而存在的继续性债的契约，是土地经营权设立后仍然存在的相对关系。这并非特例，地役权设定后供役地人还有请求地役权人支付费用的债权。因此设立后系以土地经营权为核心，又结合普通债务的关系结构。显然，物权化的债权说关注动态的债务关系，并将土地经营权的可登记作为伴生的债的可登记。然“租金”之债并不在土地经营权登记范围内，不能对抗第三人，无法随土地经营权径直移转。若要移转，新的受让人只能另行与承包方补充债之关系，债务承担自需“经承包方同意”，其结果是第三人向承包方而非原土地经营权人给付，这与租赁关系中的转租截然不同。源于流转模式固化的实践困境，伴生的继续性债之关系以共生的方式使土地经营权混合了债权的特征，却并不会改变其用益物权内核。至于其客体，《民法典》第323条明确用益物权客体范围包括动产与不动产，而不包括权利。当用益物权人就用益的不动产为他人再设定用益物权时，所设定的用益物权的客体与原用益物权的客体均为原不动产。土地经营权是土地经营权人对土地而非权利的用益，故为不动产用益物权。
2.2 土地经营权的融资担保形式为“抵押”
《承包法》第47条确立了土地经营权融资担保制度，在用益物权性质厘清的情形下，抵押的担保形式自不待言，问题在于能否以权利质押形式融资。从政策主张看，无论是在试点阶段还是在《承包法》颁布之后，国内政策文件都明确或主张土地经营权抵押。从法理上看，民法不认不动产所有权为质权之标的，可与不动产所有权同视之不动产用益物权自不得为权利质权之标的。中国立法对于不动产物权的担保方式以设定抵押为基本原则，既不承认不动产质权，亦应解释不认有独立的不动产他物权质权。从现行法看，《承包法》采用“融资担保”的上位概念也并不在《民法典》以正面清单模式规定的权利质权范围内。而《承包法》明确以其他方式取得的土地经营权的担保形式为抵押，基于类推适用原则，以承包方或流转受让方的土地经营权设立的担保亦应认定为抵押权。故在物权定性下土地经营权的融资担保形式只能是抵押。值得注意的是，《承包法》第47条规定承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，有观点认为由于此时的土地经营权尚未分离出来，承包方担保的标的实质是土地承包经营权，只有在实现担保物权时才为他人派生土地经营权。但这将导致抵押标的与抵押权实现时的处置标的不一致。如果承包方能够为自己设立土地经营权，问题就迎刃而解了。德国物权法上有“所有权人地上权”（Eigen tü mererbbaurecht）的概念，土地所有权人可以在自己的土地上为自己设立用益物权，以便于自己获得、利用土地的货币价值。通常情形下，具有类所有权人地位的土地承包经营权人没有为自己设立土地经营权的必要，而为达到自己生产经营的融资目的，自设土地经营权便具有了正当性。基于此，《承包法》第47条在立法技术上将土地经营权设定和抵押两个处分行为进行了一体化处理，通过签订融资担保合同的法律行为设立土地经营权。因此，在通常情况下，承包方是为他人设立土地经营权，但基于融资担保之目的，承包方也能够为自己设立土地经营权。
3 乡村振兴视域下土地经营权融资担保困境
将土地经营权纳入抵押融资范畴有助于破除农村信贷约束，盘活农地存量资产，助推乡村振兴。在这一过程中，土地经营权抵押面临实践困境与法律困境的双重挑战。
3.1 土地经营权抵押权不稳定
试点期间由于土地经营权性质不明，通常只承认支付流转费用期限内的土地经营权转移。现《承包法》明确土地经营权自流转合同生效时设立，物权性质的土地经营权虽能够稳定权属状态，使其设立不再与“租金”挂钩，但价款年付制仍然存在问题。当经营主体将流转取得的土地经营权向金融机构抵押时，抵押已完成给付对价的土地经营权无疑最为理想，然而实践中流转费用多为一年一付，虽然降低了经营主体前期的投入成本，但设立后持续存在的价款债务加大了后期的履行风险，与承包方的利益紧密联系。土地经营权抵押的特殊性即在于此，它受设立土地经营权的基础合同权利义务影响。在价款年付制下，承包方为保障价款能够及时支付，通常在土地流转合同中约定流转受让方逾期交付租金时承包方有权解除合同并收回承包地。如此，一旦合同解除收回土地经营权，可能导致金融机构的抵押权丧失殆尽，只能依据合同向抵押人请求赔偿。如又贷款违约，也无法处置抵押物用拍卖所得优先受偿银行债权。任由承包方因价款违约解除合同收回土地经营权则难以稳定抵押权，禁止抵押期间解除合同又会损害承包方的价款利益。金融机构抵押权与承包方价款债权的冲突成为实践中金融机构慎贷的重要因素，法律必须确立解决矛盾的利益平衡规则。
3.2 土地经营权抵押权实现难
在抵押贷款业务中金融机构更关注风险，原则上较多抵押物比较少抵押物的放贷风险更低，但不易变现的抵押物却是种负担。《民法典》第410条规定的抵押权实现方式包括协议折价、强制或协议拍卖和变卖。土地经营权可以适用拍卖、变卖的方式进行处分，但折价方式应予以排除。折价方式是抵押权人和抵押人协议，参照市场价格确定一定价款，将抵押物的所有权转移给抵押权人以清偿抵押债权。在融资担保物权人是金融机构的情形下，其不具有《承包法》第38条第4项所要求的农业经营能力或资质，故折价方式不宜适用。而拍卖、变卖在缺乏强大的农地金融交易市场的背景下存在实现难度大、周期长等难题，出现“流拍”等抵押权暂时无法实现的情形如何处置该土地经营权又成问题，这也是影响开展土地经营权抵押业务的重要因素。抵押物价值的实现和改进必须通过流动来实现。归根究底，必须有受让方继受该权利，对农地进行持续经营才能够将土地经营权的价值发挥出来，此时，解决受让方短缺问题的关键在于对因流转而取得土地经营权的受让人给予法律保护和政策倾斜。但《承包法》对其保护并不多，甚至加以限制，例如第38条第5项的优先权规定，以及一系列的同意条款：如第46条规定受让方再流转土地经营权、第47条规定土地经营权人抵押其权利，都必须经承包方书面同意。通过限缩权利人的处分权，降低了受让方受让土地经营权的意愿，从而影响抵押权的实现。
4 乡村振兴视域下土地经营权融资担保法律制度的完善
《承包法》第47条第4款授权国务院制定具体的土地经营权融资担保办法。与一般的抵押规则不同，土地经营权抵押制度在抵押权设定规则、实现规则等制度构造的诸多方面具有其特殊性。
4.1 土地经营权抵押权设定法律制度的完善
4.1.2 土地经营权抵押的登记要件
土地经营权是不具有身份属性的市场化权利，任何符合《承包法》第38条规定的具有农业经营能力或资质的组织和个人都可以将流转取得的土地经营权向金融机构抵押。考虑到中国土地经营权流转和抵押制度尚不完善，抵押权人的范围暂不宜扩大至自然人，《承包法》第47条将其限定为金融机构具有合理性。
《承包法》第47条明确规定抵押客体为土地经营权，但并未提及抵押权效力能否及于地上附着物。笔者认为，地上农作物原则上不纳入土地经营权抵押权效力范围，但农业灌溉设施、温室大棚等其他地上构筑物除外。其一，土地经营权与承包地上的农作物均具有各自独立的价值，地上农作物能在收获后特定化，本身就可以作为独立的担保财产设定抵押权，二者并非主物与从物之关系，《森林法》第15条就将林地使用权与林木所有权规定为两种独立的林权。其二，土地经营权与农作物并不存在如同建设用地使用权与地上建筑物一样不可分离的物理关系，若将地上农作物一并抵押，抵押期间承包方就无法获取农作物。当然，在抵押权实现时可以就地上农作物一并处置，只是抵押权人无权优先受偿该抵押财产。其三，与地上农作物不同，灌溉设施、温室大棚等其他地上构筑物与土地价值不易分离，亦具有物理状态的整体性，这与建设用地上的构筑物较为相似，因此，可以借鉴建设用地使用权抵押“房随地走”的规则，即以土地经营权抵押的，该农地上已有的构筑物悉为抵押权效力所及。不同的是，抵押后该农地上新增的构筑物也应计入抵押财产范围，以简化土地用益物权与构筑物所有权的关系，维持构筑物的经济效用同时强化抵押权之效力。
土地经营权是受让方根据流转合同的约定对承包方承包的农村土地依法占有，并利用其开展农业生产经营取得收益的权利。《承包法》将其分为自土地承包经营权派生的土地经营权（包括承包方的土地经营权与流转受让方取得的土地经营权）和自土地所有权派生的土地经营权（即以其他方式取得的土地经营权）两大类。后者用益物权的法律属性与抵押的担保方式在修法前后并无本质变化，因此本文所探讨的主要是自土地承包经营权派生的土地经营权。
《承包法》第47条第2款规定了土地经营权担保物权的设立采用登记对抗主义，立法机关考虑到登记对抗主义下担保物权更易成立，也更尊重当事人之间的意思自治，避免增加当事人的登记负担和登记机构的工作量。但是，由于土地经营权人已不限于本集体经济组织内成员，在缺少登记公示的情况下存在第三人善意取得的空间，由此给金融机构带来风险。为确保交易安全与农村土地用途保护，土地经营权抵押应采用登记生效主义。在信息化、智能化高度发展的今天，登记这类技术性问题并不能成为一种障碍，只需做好与其他动产和不动产登记工作的衔接，这也是完善农村财产权登记和权证发放制度的必然要求。当然，为避免承包方抵押登记程序的繁琐，当承包方用承包地的土地经营权向金融机构抵押时，可将土地经营权的设定登记与抵押登记一同进行。在登记的基础上，设立土地经营权抵押权不应再有经发包方同意的限制，否则将会给土地经营权人融资带来不便，尤其是在从众多承包户获得规模土地时承包户间抵押意见不统一的情况下。因此，是否同意抵押应当取决于当事人的意思自治，未经同意只能产生债的责任，并不直接动摇物权效力。
4.1.3 合理限制承包方单方解除权
如前所述，价款年付制可能会对土地经营权抵押产生不利影响。从法技术的取向可以为既有理论难题与实践困境提供一种全新的解决思路。
中国台湾地区的地上权制度中，地上权因欠地租而终止的，可以导致抵押权消灭。这看似对抵押权人不利，但通过明确因欠租终止地上权的法定条件，和给予抵押权人保护措施以求相对公平。于前者，地上权人须积欠地租达两年之总额，经定期催告而仍未给付，土地所有人方可终止其地上权；于后者，为地上权设定抵押权者，应将催告之事实通知抵押权人，俾得以代位清偿避免地上权终止。中国台湾地区关于因欠租终止地上权的规定可以借鉴。《承包法》第42条规定以禁止承包方单方解除合同为原则，但明确了4种例外情形，包括3种严重损害土地利用的情形和兜底条款“其他严重违约行为”。《民法典》规定约定解除和法定解除情形自须达严重违约之程度。在未来出台的土地经营权融资担保立法中，可以将抵押后的价款违约纳入该兜底条款中予以明确，即定期支付价款时，土地经营权人未支付到期价款达规定总额，承包方才有权解除合同，以明确严重违约之程度。若当事人的约定更利于土地经营权人，依约定，否则该约定无效仍按照法律规定。行使解除权按照《民法典》合同编处理即可。但承包方催告经营主体时应同时将催告事实通知抵押权人，金融机构有权代缴以保全其抵押权。需要注意的是，若经营权人同时存在贷款违约，则承包方不得解除合同收回土地经营权，因为抵押权的实现可以达到价款由新的土地经营权人支付的效果，本质上并未损害承包方的价款利益，此时应优先保护抵押权。因此，抵押后土地经营权人未支付到期价款达规定总额的，经催告仍不履行，承包方有权解除合同，但抵押贷款违约时除外。至于是否也应规定两年之总额，可结合实践予以参考。有学者建议立法规定支付对价的最短周期作为土地经营权设立的实质要件，其目的也是为了降低因经营主体价款违约而带来的抵押风险，但也可能因相应提高了抵押门槛使融资担保的目的落空。通过合理限制承包方的单方解除权，在保障承包方价款利益的同时，又能够防止抵押权人的利益无故受损。
4.2 土地经营权抵押权实现方式法律制度的完善
4.2.1 变通适用拍卖、变卖的实现方式
物权属性的土地经营权可以直接通过《民法典》第410条规定的协议拍卖、变卖方式处置剩余期限内的土地经营权，抵押权人可就拍卖、变卖所得价款优先受偿。协议不成的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖。《民事诉讼法》也规定了抵押权实现的非讼程序，裁定担保财产拍卖、变卖可作为申请强制执行的依据。拍卖方式通过公开竞价将土地经营权转让给最高应价者，一般需要委托专业机构进行评估和拍卖。由规模经营主体经营的期限长、土地面积大、农业设施齐备的农地，拍卖的实现方式能够将该土地经营权的价值最大化，而普通农户抵押的土地经营权价值较小，采取繁琐的拍卖程序处理有违比例原则和效率原则，变卖方式更为适宜。但是，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第2条将拍卖作为变卖的优先方式，变卖只出现在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第46条“财产无法委托拍卖、不适于拍卖或当事人双方同意不需要拍卖”的情形时才进行。而所谓无法拍卖或不适宜拍卖主要是指《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第153条规定的季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品。显然，土地经营权并不属上述之列。因此，当通过法院执行程序实现抵押权时，价值较小的土地经营权不宜坚持拍卖优先的原则，应允许直接通过变卖方式处置，将其归属于“法律、司法解释另有规定的除外”范畴，在土地经营权融资担保专门立法中予以明确。
一般来说，拍卖、变卖的结果是导致土地经营权的权利变动。《承包法》中“流转”专指土地经营权的权利变动，因此，拍卖、变卖则是在实现抵押权时确定具体流转方式的途径，进而拍卖、变卖的买受人乃至竞买人亦须符合《承包法》第38条第4项要求的具备农业经营能力或资质的条件。而第5项关于集体经济组织成员优先权的规定不应约束土地经营权抵押权实现时的权利处分行为。作为市场交易的主体，土地经营权应当依市场规则处置，本集体经济组织成员享有优先受让权不具有正当性。
4.2.2 增加强制管理的实现方式
当拍卖的土地经营权无人应买，土地经营权便无法通过直接变现清偿债权，农地长期无人经营造成农地抛荒和资源浪费，流转土地经营权的承包农户也面临着没有租金收入的窘境，为此亟需创新抵押权的实现方式。
土地经营权强制管理是解决现实问题的有效路径。“所谓强制管理，指执行法院对于已查封之不动产，选任管理人实施管理，以其所得收益清偿金钱债权之执行行为而言。”不同于以担保财产之交换价值为对象的传统担保物权实现方式，强制管理着眼于财产的使用价值，使物得以循环利用。将强制管理作为土地经营权抵押权的实现方式，系在不改变土地经营权权属的前提下，委托专门机构在一定时间内经营管理，并以所得收益清偿债权。其与拍卖之不同在于执行标的并非土地经营权本身，而是其收益。土地经营权强制管理主要适用于两种情形：一是经过拍卖程序后，出现流拍情形使土地经营权无法变现；二是不适宜通过拍卖方式处置，如土地经营权价值远大于债务，此时拍卖会损害被执行人利益。当抵押人到期不能偿还债务，债权人通过诉讼或实现担保物权特别程序向法院申请实现抵押权时，法院可以依职权，抵押人或抵押权人也可以向法院申请实施强制管理，经法院审查后可指定具有农业经营能力或资质的第三人，如农村资产管理公司或农村集体经济组织作为强制管理人进行经营管理，以维持土地的经济状况，取得的经营收益在扣除管理费用后优先用于清偿债权，至债务清偿完毕时终结。有观点认为土地经营权强制管理应为兜底措施，只有经拍卖不能后方可启动。这实质上否认土地经营权作为独立的执行方法。笔者认为，强制管理与拍卖变卖程序并无适用先后的要求，甚至可一并适用。这是因为，强制管理仅利用财产的使用价值，而拍卖变卖针对的是财产的交换价值，二者互不妨碍。况农业生产具有周期性和季节性，若要求流拍时才启动，极易造成资源浪费，有违物尽其用之原则。在前述不适宜通过拍卖处置的适用情形时，将强制管理作为独立的执行方法由法院依职权径行适用更为必要，不仅可以平等保护执行双方当事人的合法权益，而且符合强制管理的制度价值。
5 结论
农村土地经营权融资担保作为新一轮土地制度改革的重要内容，实现了农村金融担保制度的创新，也为实施乡村振兴战略注入新动能。2021年3月1日《农村土地经营权流转管理办法》开始施行，以流转为前提的土地经营权融资担保，《承包法》授权国务院制定具体的土地经营权融资担保办法，为国务院有关部门从操作层面出台相关规定预留了空间。通过立法明确融资担保的形式与规则，能够给予土地经营权融资担保以实践指引。物权属性的土地经营权仅能设定抵押，抵押权自登记时设立，通过限制承包方单方解除流转合同的权利保障设立后的抵押权稳定。在实现抵押权时，可视情况采用不同的处置方式，规模农业可通过拍卖方式处置土地经营权，允许价值较小的土地经营权直接变卖处置，土地经营权难以实现或实现不经济时可以通过强制管理的方式处置。未来，土地经营权融资担保制度必然会引导大量社会资本涌入农村，为农业产业现代化发展提供资金与技术支持，在这一过程中，还应严密注意防范潜在风险，尤其应该防止农村土地过度资本化。如此，乡村振兴战略才能稳定推进。
编辑审定：孙聪聪 吴喆鑫
