作者简介：张凇纶，广东外语外贸大学土地法制研究院副教授，法学博士，主要从事民法学、物权法学、土地法学研究。
基金项目：国家社科基金重大项目（18ZDA151）。
本文来源于《浙江大学学报（人文社会科学版）》2022年第1期。 注释已略，如需援引，请核对期刊原文。
摘 要：尽管具有一定保障性，但宅基地制度的首要目标在于经济管理，其表面上强调“户有所居”，实际是“户有定居”。宅基地上使用权所承载的管理性与农民自费建造农房所有权的私权性，存在内在的矛盾，不应适用房地一体规则，因为后者遵循着传统民法应对市场交易的基本逻辑。自然资源部所发布的文件明确了宅基地使用权可以由城镇居民继承，内核乃是基于房地一体，以房屋所有权的可继承带动宅基地使用权的可继承，颇为冒进。宅基地上所有权与房屋使用权应当分离，这将为宅基地的流转与乡村振兴提供新的契机：农房的自由流转加上宅基地使用权的农民保有，将最大限度地在现有阶段实现市场与制度的有机契合；对于取得农房的所有权人，在房地分离之下，可以借助对宅基地使用权的法定租赁来设计合理的权利结构。
关键词：房地分离；房地一体；“三权分置”；宅基地使用权；农房所有权
一、引 论
当我们笼统地提起“宅基地”时，可能是指某块宅基地的所有权、使用权，也可能包含宅基地上的房屋（所有权）。在此权利群中，哪些可以流转？立法与政策常常举棋不定，以致矛盾丛生。1961年的《农村人民公社工作条例（草案）》（俗称《农业六十条》）第二十一条明确规定宅基地归生产队所有，一律不准出租和买卖；1963 年的《中共中央关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》重申了这一立场。不过，禁止宅基地所有权的流转在公有制下固无异议，但宅基地的使用权以及宅基地上的房屋却免不了流转需求。于是，1963 年的《中共中央关于各地对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》明确了宅基地（所有权）固然不准出租和买卖，但各户对其“长期使用，长期不变”；而且“宅基地上的附着物，如房屋、树木、厂棚、猪圈、厕所等永远归社员所有，社员有买卖或租赁房屋的权利”；“房屋出卖以后，宅基地的使用权即随之转移给新房主”。改革开放之后，市场加剧了制度与现实之间的冲突。宅基地的使用权和房屋仍可流转，不过流转的对象却排除了城镇居民禁令定下了“农房不得对外流转”的基调，使现实中的农房买卖困境重重。但在市场中，进城务工、定居的农民日渐增多，导致大量农房闲置；而一部分城镇居民也有下乡居住的现实需求。正因如此，2018 年的中央“一号文件”又希望借助“三权分置”，为集体经济组织之外的主体（包括私主体与政府在内的公主体）获得宅基地使用权谋求从政策到制度上的支持。
不难看出，宅基地上房屋所有权以及使用权的流转问题仍然需要政策与法律加以明确。不过，市场性的流转问题（如买卖或抵押）或许仍可搁置，但继承问题却已经迫在眉睫。宅基地的所有权当然不存在继承的问题，但农房所有权与使用权呢？特别是当继承人已经不再居住于农村时，是否还可以进行继承？关于这个问题，学术界和实务界聚讼纷纭。本文的讨论就从其中的反对意见开始。
二、“户有所居”还是“户有定居”？
为什么反对宅基地使用权（以及房屋）继承？有学者认为，这意味着变相剥夺了集体经济组织中无地、少地成员的利益，宅基地使用权上所负载的福利和社会保障功能变相地转移到了非集体经济组织成员，甚至城镇居民手中，违背了宅基地使用权制度设计的初衷。这是一个很严厉的指控。那么宅基地使用权的初衷是什么呢？按照学界的常见认识，农户基于集体成员的身份，可无偿取得宅基地使用权，宅基地使用权具有显著的福利性和社会保障性；宅基地使用权始终是对农民集体成员的住房保障，即保障集体成员家庭居有其屋。要言之，宅基地具有保障居住的功能，其使用权取得的“无偿”又加强了这一印象。但似乎少有人提及，农民“无偿”获得的是宅基地使用权，而保障居住的是农民自建的房屋，但自建房屋并非“无偿”。农民固然可以借助资格权获得宅基地使用权，但要想真正实现“居有其屋”，还是要自费建房。这似乎使得这里的“无偿”和“保障”打了折扣。
诚然，也不能说因为农民自费建房就否认了宅基地的保障属性，毕竟如经济适用房，同样强调 “保本微利”，亦须花钱购买 。不过，福利的核心功能在于弥补市场失灵的缺陷，往往具有如下两方面特质（或说前提）：首先，存在较为完善和顺畅的市场供给；其次，针对无法在市场获得资源的对象，基于一定标准做出筛选并给付。经济适用房（以及廉租房）就是一个典型的例子：在完整的房地产市场中，基于经济性的标准，为条件较差而难以购买居所之人（如城镇低收入者）提供居住条件（包括经济补贴）。 反观宅基地则并不具备以上特质：宅基地的使用权（以及房屋所有权）从来没有一个完整的市场，且宅基地使用权（以及房屋）的授予也并没有基于任何经济性标准有所筛选，只是遵循着计划经济的分配逻辑。
考诸宅基地制度的发展史，农房和其下的宅基地本来是生活资料，并不属于社会主义改造所针对的生产资料，即使是在从高级社到人民公社的集体化高潮，也一直都是农民的私有财产。一直到《农业六十条》中，宅基地才被划为公有，以至于有学者称其为“一笔糊涂账”。由此来看，宅基地制度从一开始就不是社会福利与保障，而是出于计划经济的考虑 。宅基地制度是将农民私有之土地与房屋收归集体再分配，这是公有制改造的必然进程，绝非社会保障：因为取得宅基地的很多农民原本就有地（房）可住。进一步讲，如果说宅基地制度是为了保障居住，使户有所居，那么应当基于一定标准为“无所居”者提供使用权，但村民取得宅基地的条件是集体经济组织的成员资格：具有成员资格者，就有权利无偿获得宅基地（使用权），哪怕其在城镇中已有（子女的）房屋可住；而不具有相应资格者，就无法获得宅基地（使用权），哪怕其并无宅基地或其他住所。实践中的一个佐证是：“宅基地闲置”和“一户多宅”是我国宅基地管理和利用中存在的两大突出问题。
由此看来，宅基地使用权的“保障”和城市福利分房的“保障”一样，并不是真正的社会保障，而是计划经济之下的管理体现。事实上，乡村的宅基地与城市的“福利分房”在时间上和机制上都具有同步性与相似性，只是1998年的《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》（国发〔1998〕23号）彻底停止了住房实物分配，而农村宅基地的政策却一直持续至今。中国农村土地用途具有单一性和稳定性，即以农业经营为第一要义，“第一功能就是稳粮和安民”。在这种逻辑之下，宅基地的要旨无疑是确保农民得以居住在农村从事农业劳动。事实上，在否定宅基地流转的论辩中，一个理由便是宅基地流转可能导致无地流民群体的出现，进而形成城市中的贫民窟。此结论固然可堪质疑，但其恰好反映了宅基地制度（至少是最初）的设定目标：使农民定居在农村范围内，进而保证农业生产和城镇土地利益，进而维护城乡二元结构。
由此看来，宅基地制度并不是真正指向户有所居，而是指向“户有定居”：其核心并不在于赋予当事人一项可供建房和居住的财产权，而在于以户籍为标准对农村村民的居住进行管理与规范。这一点又为城乡二元结构所加强。我们必须认识到，某项制度兼有福利和保障的功效，与这项制度是为了保障断不可等同。毋庸置疑，无偿性的宅基地制度确实发挥了为农民提供居住地的保障作用，但作为一项制度，无论是最初还是今日，都并非出于社会保障，也不该扮演社会保障的角色，宅基地制度的首要目标必然是管理，即在遵循指导性计划的思路之下，限制使用权流转，配套农地用途管制以及户籍限制等政策，限制农民流动从而保证农业生产。因此，不该以保障为名来框定宅基地的角色，更不该据此限制其流转。
当然，这并不意味着宅基地就应当无限制进入流转市场，因为国家出于政策考虑限制财产流转并不少见。但承认宅基地以及农房的可继承性，与此政策未必有冲突。或许正因如此，2020 年9月9日，自然资源部在“对十三届全国人大三次会议第 3226号建议的答复”（自然资人议复字〔2020〕089号，以下简称“答复”）中，明确认可了宅基地上农房与使用权的可继承性。这份文件的内容及其背后所体现的思路同样颇值研判。
三、重探自然资源部关于宅基地继承的答复
如果宅基地之继承人并非本集体成员，甚至持有城镇户籍，那么宅基地上的房屋所有权以及宅基地使用权能否由其继承？自然资源部对这个问题给出了明确的答复，本文将“答复 ”原文摘录 如下：
根据《继承法》规定，被继承人的房屋作为其遗产由继承人继承，按照房地一体原则，继承人继承取得房屋所有权和宅基地使用权，农村宅基地不能被单独继承。《不动产登记操作规范（试行）》明确规定，非本农村集体经济组织成员（含城镇居民），因继承房屋占用宅基地的，可按相关规定办理确权登记，在不动产登记簿及证书附记栏注记“该权利人为本农村集体经济组织原成员住宅的合法继承人”。
这个回复分为两部分。后半段援引了2016年国土资源部印发的《不动产登记操作规范（试行）》第10 .3 .5条，属于操作性规范，讨论空间不大；值得分析的是前半段。前半段在文义上包含了如下几层逻辑：首先，根据《继承法》的规定（如今是《民法典》第一百二十四条、一千一百二十二条），房屋（所有权）是可以作为遗产继承的，宅基地上的房屋并不例外；其次，根据房地一体原则，继承了房屋所有权的继承人还可以继承取得“宅基地的使用权”；再次，我国立法常用“宅基地”来代指其上的财产权利，但由于宅基地的所有权归农民集体所有（《土地管理法》第八条第二款），不存在继承之可能性，此处的“宅基地”应指“宅基地使用权”，即强调宅基地使用权不得单独继承。
这几层逻辑其实很粗糙，比如并未区分法定继承与约定继承（包括《民法典》第一千一百二十三条的遗嘱继承、遗赠以及遗赠扶养协议），也没有澄清通过继承取得的宅基地使用权是否可以被再次继承。自然资源部的初衷或许是应对现实中大量继承取得宅基地的现象，但其提出的解决方案实际是将一个未决问题当成了已决之事：这就是预设了城镇户籍者可以（通过继承来）取得宅基地的使用权。在《土地管理法》和《民法典》这样的上位阶法律有明确规定前，自然资源部的此种回复实际违背了《立法法》第八条的基本精神，也与法院固有的判决存在规范性的龃龉。不过，既然宅基地“三权分置”的政策话语强调“适度放活宅基地和农民房屋使用权”，而且在宅基地改革试点已经开启帷幕之时，再以位阶来批评某项规范或许不合时宜；何况自然资源部的回复本来也并不算标准的法律规范。真正值得关注的是这一回复所蕴含的“潜台词”：宅基地上房屋（所有权）是可以继承的，而房地需要一体，因此房屋之下的宅基地使用权亦可继承，而不问被继承人是否具有城镇户籍。也就是说，这一回复的逻辑是“房带动地”：宅基地上房屋的可继承性带动了宅基地使用权的继承。
民法学者对这些并不陌生，因为其表达和立基的是典型的民法理论。不过，如果我们看到传统
民法的理念和规则要面对的是市场流转中的财产规则，而宅基地无论是所有权还是使用权一直都与市场颇有距离，而且前文已述，宅基地制度的本质是管理性规范，那么就不能贸然认定坚持市场取向的民法规则必然能理所当然地适用于宅基地 。尽管自然资源部一直坚持要按照“房地一体”原则来处理宅基地的产权问题，但正如高圣平教授所指出的，“房地一体”与“房地分离”本是地上建筑物与其附着的土地之间利用关系的两种不同表达方式，我国对前者的强调局限于建筑物与建设用地使用权之间的一体处分，并不涉及农房。有学者认为，“房地一体”是为了保证房屋应具有正当的占地权源，以免房屋成为“空中楼阁”，且房权和地权在交易中需要一并处分，以确保权利主体的同一。但世界上也有采取房地分离主义的国家和地区（如德国），不见得当地的房屋都成了空中楼阁；而房权地权一并处分的说法在宅基地的问题上明显基础不够坚实，因为法律本来就不准许宅基地（使用权）自由流转，也没有确认宅基地使用权与房屋所有权一并处分原则。那么 基于房地一体原则，以房屋的可继承性来带动宅基地使用权的继承，本身就缺乏说服力。
由此看来，自然资源部的回复实际是一种体系错置：用秉持市场与流转取向的民法制度来阐释一个非市场取向的权利，这是不妥当的。不过，失之东隅，收之桑榆，“回复”的背后蕴含了更深层的政治思路与法律逻辑，这就是对宅基地使用权继承问题的特殊化处理。
四、反思对宅基地使用权继承问题的特殊化处理
为什么在宅基地流转的问题中，继承能被当作一种特例？因为除去人之常情的考量，认可宅基地的继承，不会对农业与农村的管理构成特别大的冲击与威胁。拥有城镇户籍的子女继承取得了农村的宅基地，并不意味着在宅基地流转的问题上打开了多大的口子，不会导致学者所担忧的流民或贫民窟问题，而且也不违背“一户一宅”政策的管理要求。因此对宅基地继承的认可，实际体现了宅基地流转与稳定管理之间的政策妥协：尽管“三权分置”政策已经预示了宅基地同样要参与市场流转，但目前全面放开宅基地的市场化，直接允许一切农房与宅基地使用权自由流转，似乎太过仓促，时机尚不成熟。在目前改革的阶段，应当分步骤、分情况和分标准地处理农房与宅基地使用权的流转问题。
或许正因如此，继承就成了一个看似理所当然又顺应民意的切入点，以继承为特例来满足现实中的实际需求。在继承的情况下，宅基地使用权向非集体成员（包括城镇居民）流转开了个口子，等于将宅基地的继承与交易（包括抵押）进行了差异化处理。这种做法在传统民法中并不罕见，典型范例便是罗马法上的死因赠与和生存者之间赠与的分类，前者要求以赠与人先于受赠人死亡为条件而发生效力，后者则无此要求。不过与这种技术性处理相比，宅基地及其使用权因其与农业农村的密切关联，若要在继承领域放开流转，或许还需要更加明确的法律和法理支持。
假设我们放开对宅基地及其使用权流转的限制，以是否从事农业为标准，其流转后可能会呈现两种类型：一种是市场化的开发，尤其是城市化的需求所形成的规模开发的局面；另一种则是继续用于农业建设，尤其是新农村的特色民宿。前者的目标有可能指向规模开发，单块宅基地可能更多地作为一个构成要素（甚至是一个指标）而被纳入整体开发（特别是城镇的建设开发）。事实上，在如今的实践中，宅基地的流转改革主要体现在保证耕地总量的前提下，通过“建新拆旧”和土地复垦，将拆旧地块和建新地块共同组成“建新拆旧”项目区，也就是人所熟知的“建设用地增减挂钩”。而后者则更关注宅基地和农房本身，继承恰好与此种用途有较大的重合，特别是在涉及祖宅之时。
这或许正是“回复”为继承流转开口子的根本原因。套用政治经济学的概念，以上两类宅基地的流转，一种是关注宅基地的价值（如征收与招拍挂），另一种则是注重宅基地的使用价值（如民宿开发）。正如学者所言，宅基地使用权放活应在不改变宅基地用地属性的前提下进行。既然宅基地应当更加偏重农村建设，那么就该为其“使用价值”的强调和保护提供制度支持。在现阶段（或许是很长一段时间里），宅基地以及使用权和农房都更应当，且必然发挥使用价值的功效。事实上，在 2018 年的中央“一号文件”中，“严格实行土地用途管制”仍赫然在目。
如果承认这一点，那么“回复”以继承作为放开流转的口子就较为粗放，因为继承人未必有能 力或意愿将宅基地以及农房投入农村建设，或许其只是等待城镇开发以获取征收补偿。这样一来，承认继承必然加剧宅基地的闲置，与政策的初衷可谓背道而驰。从技术层面上讲，即便认同城镇居民可以继承宅基地使用权，但在高位阶法律明确之前，根据“房地一体”来实现这一目标颇为冒进，实不可取。诚然，从维护稳定的角度讲，“回复”作为政策宣示，自有顺应民意之价值；但从科学管理的角度讲，将继承进行特殊化处理而允许城镇户籍者取得宅基地使用权，对乡村振兴战略意义有限。反过来，非继承的流转也未必进行非农业开发。正如《中共中央、国务院关于实施乡村振兴战略的意见》（中发〔2018〕1 号）所构想的，“建设一批设施完备、功能多样的休闲观光园区、 森林人家、康养基地、乡村民宿、特色小镇”，这些有利于乡村振兴与农民增收的举措和经营方式完全有可能通过市场手段进行。
本文并不反对城镇户籍居民继承宅基地，宅基地使用权未来能否作为资本而适用市场规则，同样是可以探讨的问题（本文对此不予详谈）。但继承抑或一般市场流转并不该成为非本集体成员（包括城镇居民）取得宅基地使用权的适用标准，关键是对宅基地的使用方式是否有助于集体经济的发展与农业农村的建设，是否真正发挥了宅基地作为土地的使用价值。因此，需要设计更加精细 的制度激励来规范宅基地上的流转问题。事实上，“回复”本身便体现了一个重要的区分：宅基地上 农房的权利和宅基地的使用权应当有所区隔（尽管“回复”最后仍然将二者统一处理）。高圣平教授曾指出，在房地一致原则之下，宅基地之上房屋的流转也同样受到限制。只有解决了宅基地流转限制的问题，农村房屋的流转才具有可行性。这代表了学界对宅基地与房屋关系的一般认识：二者密不可分，可谓“同呼吸、共命运”。但农房的所有权与宅基地使用权真的应当一体化处理吗？房地分离对宅基地来说真的是难以想象的吗？
五、合久必分：农房所有权与宅基地使用权的分离
与城市土地较为成熟的市场化发展相比，尽管市场对农村土地已经有所期许，但后者目前仍然无法（如一般城市建设用地）完整和无限制地进入市场流转。这当然可以在政策层面上调整，但在此之前，市场与计划之间的矛盾必将长期存在于宅基地（甚至整个农村土地）之上，并且呈现此消彼长的局面。一如学者指出，随着近年来城乡二元结构的松动，宅基地资产功能凸显，保障属性逐步弱化，农民流转的意愿和诉求也日趋强烈。尽管“保障”属性实为不严谨之“幻象”，但只要将其替换为“计划”与“指令”，便可完美表达当前宅基地制度的困境与矛盾，这就是市场化需求与计划性管理之间的深层矛盾。这种矛盾可谓宅基地制度的症结，并将在一定时期内继续存在，正视此种矛盾，是正确理解和解决宅基地问题的前提、出发点和关键。
宅基地制度中所蕴含的这种深层矛盾的成因非常复杂。但宅基地上房屋所有权的有偿性与宅基地使用权的无偿性之紧张关系，无疑体现并加剧了这种紧张关系。真正属于个人财产，能够进入市场的，其实只有农房。因为农房是农民自费建设，无论是历史上、经济上还是法律上都应当属于个人财产；而宅基地使用权虽然名为物权，但其特质决定了其（至少是）不同于一般的用益物权。有学者认为：“宅基地使用权作为一项用益物权与其取得是有偿还是无偿无关；即使无偿取得具有福利性，但是这只是取得环节的特征，并不影响持有环节和流转环节宅基地使用权作为用益物权的财产属性与收益权能。”这个结论的弱点在于：宅基地使用权固然被《物权法》和《民法典》归入了用益物权，但并不是成为用益物权（甚至自物权）就可以无差别地适用普通财产权的市场规则，典型范例便是国家所有权；而且权利的取得方式必然影响权利的内容和性质，范例便是划拨而取得的土地使用权，其设定与市场流转都必须满足法定条件（《城市房地产管理法》第二十四条、五十一条 和五十六条等），宅基地使用权亦是如此。尽管未来宅基地使用权确实有可能成为市场化的权利，但在现阶段，城市建设急需土地资源，将对用益物权的惯常理解施加于宅基地使用权上或许颇为诱人。宅基地使用权固然是用益物权，也属于财产权，但在农村市场化转型尚未完成的今日，令宅基 地使用权适用普通财产权所遵循的市场规则，不符合习近平总书记强调的“重大改革都要于法有据”的指导思想。换句话讲，在宅基地问题上仅以管理性（计划性）或市场性的观念来设计制度的单边思维都是不妥当的：强制禁止宅基地的流转，固然难以为继；但以财产权（物权）的逻辑来强行适 用宅基地（使用权），同样难谓合理。
归根结底，农房所有权的财产性与宅基地使用权的性质和取向都截然不同。在公有制下，宅基地使用权等于免除了农民建造自用房屋的租金，这也是“三权分置”中强调“资格权”的根本原因，更是有学者主张建立宅基地有偿使用制度的依据。如果说宅基地能产生收益，那么收益一定只能来自其上自费建设的农房，而不可能源自宅基地的使用权，因为后者本来就不是为了收益而创设出来的权利。诚然在现实中，宅基地在征收之际的高昂补偿，以及部分农房糟糕的现状（特别是闲置房），使得宅基地使用权的市场价值看似高于房屋。但从法权结构上讲，征收针对的实际是集体所有权，其本质是将集体所有权化为国家所有权的强制措施；征收的补偿实际也包含了影响农民实际生活的部分，其注定不可能遵循市场的等价交换原则，而必然要综合考虑到包括政治影响和社会稳定在内的多方因素，不能证成宅基地使用权具有市场价值。至于有学者认为，房地分离会让房屋买受人有极大的不安感，这种观点也难以成立。现实中大量农房都存在长期租赁用于民宿开发的情况，可见当事人的安全感本来就不用法学家来操心。事实上，真正的不安感恰恰源自房地一体之下宅基地使用权无法流转的担忧；破除了房地一体，农房交易合同可以得到《民法典》的切实保护，不安感就可以彻底消除了。
之所以强调农房与宅基地的分离，是因为农房作为私人财产必然也必须参与流转，但宅基地使用权未必如此，或者说由于法律的限制而无法如此。只是在房地一体的惯性之下，以往的讨论也习惯将农房与使用权硬性勾连。但一个是市场经济下的私有财产，另一个是计划经济下的管理规范，二者本来就该泾渭分明。事实上前文已述，坚持房地一体本来就不适合存在内部矛盾的宅基地机制；而且在目前的法律中，如果做严格的教义学理解，那么坚持房地一体就意味着要么实现下位法突破上位法，要么宅基地房屋的流转因宅基地使用权的限制而受到局限。既然“盘活利用闲置宅基地和闲置住宅”已经成为政策上的基本思路，那么法律解释理应在允许与合理的范围内向政策靠拢。既然房地一体的阐释方式对宅基地上房屋流转并不适用，那么正所谓合久必分，现在到了讨论农房（所有权）与宅基地（使用权）分离的时刻了。在社会主义集体经济和宅基地“三权分置”的背景下，是时候放弃房地一体，转而在房地分离的局面下重新理解和思考宅基地上农房与宅基地使用权的权利内涵与相互关系，以及二者在流转中的权利结构了。
六、三权分置之下宅基地权利群的配置：兼论法定租赁
如果我们放弃房地一体的桎梏，那么农房的所有权与宅基地的使用权便是两套权利。二者当然有所勾连：在建房之际，只有享有宅基地使用权，才可以根据国家与地方的管理规范修建农房。不过，在农房流转之时，农房的所有权与其下的宅基地使用权将被分而划之：取得农房所有权之人并不一定拥有其下的宅基地使用权。这既能符合中央“一号文件”对宅基地“三权分置”的探索，即“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策”；同时也实现了“保障宅基地农户资格权”，因为享有宅基地使用权，就等于保证了农民在流转（包括抵押）房屋之后，仍然得以保有保障性的财产权利。正如有学者所言，资格权的核心在于“确保农户不因农房（宅基地）流转而失去宅基地保障，从而兼顾实现宅基地的保障功能和财产价值”。在房地分离的权利结构下，农房（所有权）若用于商用或融资，则在房屋寿命到期、使用年限到期或乡村规划变更等情况之下，宅基地使用权人仍然可以借助使用权而拥有建房的权利，并在文义上符合《土地管理法》第六十二条第五款的规定。既然“三权 分置”本来就是政策话语，在其进入法学之时，就有灵活变通之可能。“资格权”未必需要独立为一项新的权利，现有的宅基地使用权如果能够发挥资格权的作用，同样是对三权分置的良好实践。
以往在谈及宅基地“放活”之时，论者往往考虑的是宅基地利用权。正如有学者在评价“三权分置”时指出：在不危及农民宅基地利益的前提下，将宅基地利用权进行交易，丰富了宅基地上的权利体系，实现了宅基地保障功能和财产属性之间的合理平衡，消除了稳定和放活之间的龃龉，在一定程度上完善了宅基地使用权权能，是“宅基地制度最具实质意义的改革行动”。这一思路当然难谓错误，不过亦有舍近求远之虞：既然农房的所有权与宅基地的使用权本来就是两种不同的权利，那么将二者分离，要比再创设一项宅基地利用权的多层权利结构要更加简便，更容易让农民接受，也更容易设计诸如公示等配套确权机制。更重要的是，前文已述，为了推动农业发展与乡村振兴，宅基地在实践中理应强调“使用价值”胜过“价值”：强调宅基地及其房屋的使用（而非单纯作为投资资本）就格外重要。既然如此，强调农房所有权与宅基地使用权的分离，可以在突出农房实际使用（而不是简单化为经济指标或金融产品）的同时，维持宅基地使用权稳定，可谓现行体系下宅基地制度的最优选择。
若将农房所有权与宅基地使用权分割，如下问题需要澄清：首先，如果房屋的所有权归于其他人，那么此时的宅基地使用权是何种法律状态？其次，在房屋继承的局面下，如果继承人是非集体经济成员（或者已经持有城镇户籍），那么宅基地使用权归属为何？再次，宅基地使用权与农房所有权分离之后在登记问题上应当如何处理？这些问题源自一个相同的内核：如何定位房屋流转中宅基地使用权的法律效力和内容？关于这个问题，学界已经提出了一个非常合适的制度构想，这就是对宅基地使用权的法定租赁。有学者批评法定租赁权，认为其权利性质不明确；超过20年的租赁权会颠覆租赁概念本义，形成事实上的双重用益物权，有违“一物一权”；法定租赁权存续期限不确定，会导致权利价值无法判定，影响宅基地放活；而且法定租赁权转换为宅基地使用权应当如何设计转换规则，同样不够清楚。因此论者认为，“法定租赁权之论证逻辑并不完整”。这些批评都不得要领。法定租赁权既然名为“法定”，其性质与效力当然取决于特别法之规定，未必还要遵循《民法典》上普通的租赁权之规范，因此超过20年之设计并非离经叛道，而双重用益物权在传统民法上本来就有此类实践，并无悖逆之处。至于存续期限不确定，乃是源自宅基地使用权的无期限性，如果非说这影响了宅基地放活，也怪不到法定租赁权上。至于转换规则，物权人通过合同而将自己置换为具有债权人性质的权利人，实属常见之事，为何在宅基地上却行不通？
事实上，法定租赁本来就是房地分离体系下（如德国）的法律拟制：在房屋流转之时，为了说明所有权人因拥有房屋而对房屋下土地之（不可避免地）占有的合法性来源，便用法定性的租赁关系 来明确其占有权源。由此看来，如果坚持房地一体，那么用法定租赁权来解释宅基地流转，等于用一个房地分离的制度来护卫房地一体，可谓自相矛盾。但这并不能说明法定租赁权本身存在弊端。归根结底，法定租赁权所面临的困境来自在房地一体的逻辑下对房屋流转问题的人为复杂化：宅基地使用权与房屋所有权的流转被捆绑处理，难免要应对前述市场需求与宅基地管制之间的冲突，宅基地权利甚至成了房屋的附庸。只要放弃房地一体，那么法定租赁的方案就卸下了身上的锁链，完全可以在宅基地问题上发挥应有的作用。
本文的制度设计如下：房屋所有权的流转遵循房屋流转的基本规范，取得房屋所有权之人享有房屋的所有权以及对宅基地使用权的法定租赁权。如果宅基地使用权人已经离世，那么此时的宅 基地使用权本该基于混同规则而回转至宅基地所有权人手上（集体经济组织），但由于房屋所有权 的继承之影响，则基于其他物权存续于第三人有法律利益之例外的规则，宅基地使用权将作为一项“空”权利继续存在，以便房屋所有权的继承人作为法定承租人而享有法定租赁权。与此相应，宅基地相关权利的登记确权只需设计房屋所有权与使用权的双轨制即可。
七、结语
是否应当承认宅基地上的农房与宅基地使用权的流转？这或许是一篇论文难以解决的价值判断问题。不过，制度必须对现有的市场需求做出回应：面对宅基地隐性流转几乎难以扼制的局面，如何选择应对策略，就成了宅基地管理中必须解决的难题。按照本文的设计，当我们在进行制度界分之时，不应局限于“继承”或“交易”的情况，而应当以“房屋”与“使用权”为依托，保障农民握有宅基地使用权，放开农房的交易市场（包括出租与交易）。这样一来，农民仍然享有宅基地使用权权利的保障，而农村住房市场也能够在维护农业秩序的前提下得以发展，诸如宅基地房屋买卖合同效力的争议也将彻底画上句号。
房地分离之下的宅基地制度不仅将为宅基地的市场化与稳定化提供有效的支持，更将为宅基 地的有偿使用奠定基础。正如韩松教授指出的：“宅基地的有偿使用的重点不在于增加集体的宅基地财产收入，而在于促进土地的集约节约和有效利用。”《国务院批转国家土地管理局关于加强农村宅基地管理工作的请示的通知》（国发〔1990〕4号）就曾经指出：“对现有住宅有出租、出卖或改为经营场所的，除不再批准新的宅基用地外，还应按其实际占用土地面积，从经营之日起，核收土地使用费。”时至今日，宅基地有偿使用仍然难以推行，其原因之一便是法理上的不通顺：既然宅基地 被认为具有保障和福利属性，而房地又是一体，收费自然失去了依据。破除了宅基地的保障属性，我们便能看到，有偿使用的依据并不在于宅基地的使用权，而在于其上房产在经营性使用中所产生的租金。换句话说，当农户同时拥有房产与使用权之时，不应缴纳宅基地的使用费；但如果房地分离，则应当缴纳相应的使用费。这样一来，现实与制度的矛盾便可消弭于无形。
编辑审定：孙聪聪 吴喆鑫
