作者简介：孙聪聪（1985- ），女，河南平顶山人，广东外语外贸大学土地法制研究院讲师，民商法博士。
基金项目：广东省哲学社会科学“十三五”规划项目(GD18XFX06)。
本文原载于《贵州警官学院学报》2022年第4期，注释已略，如需援引，请核对期刊原文。如有侵权，请联系后台予以删除。
摘要：《民法典》一体化塑造土地经营权性质的努力并不成功，为避免造成更大范围的体系违反，应以设立土地经营权的法律行为性质为标准划分债权性和物权性土地经营权。不同类型土地经营权的内容效力和取得对价不同，决定其融资担保能力有别。基于《民法典》对土地经营权抵押的默示授权和质押的许可阙如，债权性和物权性土地经营权均可设立抵押权。在文义可能的范围内，承包方先为自己设立物权性土地经营权，再以该土地经营权设定抵押；依据事物的本质特征，以出租方式设立的债权性土地经营权抵押，以债权债务关系的概括承受为实现方式；以入股或者其他方式设立的物权性土地经营权抵押实现后，未经法定程序，不得改变土地用途。
关键词：类型化土地经营权；融资担保；法教义学
《民法典》公布施行后，承包地“三权分置”正式上升为基本民事制度。《民法典》在物权编、用益物权分编、土地承包经营权章规定土地经营权的设立、内容、登记和效力等，并通过担保物权编的删改废立将土地经营权融资担保纳入民法典的内外在体系。《农村土地承包法》修正过程中，因各方面对土地经营权性质难以达成共识，立法机关为避免陷入土地经营权抵押抑或质押的争论，将以土地经营权向金融机构设定担保物权的方式统称为“融资担保”。《农村土地承包法》尚可笼而统之，区分物权和债权、不动产、动产和权利物权、抵押权和质权的《民法典》理应对土地经营权融资担保的设立方式及实现机制等予以更明确的指引。然而，《民法典》除在第381条规定“土地经营权抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让”之外，并没有关于土地经营权融资担保的直接规范，权利人欲以土地经营权向金融机构申请贷款，或者因无法偿还贷款产生担保纠纷等，仍需结合《民法典》担保物权编和《农村土地承包法》的妥适解释予以合目的性适用。土地经营权融资担保适用抵押权规范抑或质权规范，取决于土地经营权本身的性质定位。本文不揣浅薄，拟在对土地经营权性质予以类型化分析的基础上探寻其融资担保遁入民法典的规范通道，以及不同性质土地经营权融资担保的设立方式和实现机制，以期在民法典实施的背景下，为土地经营权融资担保制度顺畅融入私法秩序提供智识支撑。
一、《民法典》土地经营权性质的类型化定位
后《民法典》时代，学界继续穷尽理论可能辨析土地经营权的性质，形成债权一元论、物权一元论、物债二元论等不同的主张，其中物债二元论又可以根据划分物权性和债权性土地经营权的标准不同区别为期限标准说、“期限+登记”复合标准说、流转方式标准说等。与前民法典时代土地经营权性质的立法论研究不同，后民法典时代对土地经营权性质的解释受制于制定法的文义和体系，不能超越法律续造可能达致的边界，进入立法创制的领域和空间。
《农村土地承包法》搁置了有关土地经营权性质的争议，《民法典》的文义同时为将土地经营权解释为物权和债权创造了空间。]债权一元论难以有效回应以入股方式设立土地经营权对权利移转的制度需求，以及以招标、拍卖、公开协商等方式承包取得的原物权性土地承包经营权降格为债权性土地经营权的正当性，并且会产生如何与派生自土地承包经营权的土地经营权一体适用的复杂难题；物权一元论无法完全克服将以出租方式设立的土地经营权解释为物权对民法典体系的重大违反，使其与合同编租赁合同章出租的法律效果不一致，并无法回答已不具有身份属性可自由流转的土地经营权再流转何以需要“出租”方式设立下级用益物权的疑问。与此同时，流转期限和登记能力均不足以为划分物权性和债权性土地经营权提供充分依据，《民法典》第341条仅赋予流转期限为5年以上的土地经营权（无论是债权还是物权）以登记能力和对抗效力，但并不改变物权和债权性土地经营权在设立方式、内容效力、取得对价以及融资担保等方面的根本差异。
笔者认为，为与《民法典》的内外在体系相融贯，应以设立土地经营权的法律行为类型为标准，以负担行为（如出租等）设立的土地经营权为债权，以处分行为（如入股、招标、拍卖、公开协商等方式承包）设立的土地经营权为物权。设立方式的不同是区分物权性和债权性土地经营权的根本所在。以出租等负担行为设立土地经营权，依据出租的本质特征，是在土地承包经营权上设立一项债权性负担，土地经营权人取得请求土地承包经营权人交付土地的请求权，土地经营权人则承担支付租金的义务。以入股等处分行为设立土地经营权，根据入股对权利移转的实质要求，是在土地承包经营权上设立一项物权性负担，土地承包经营权人将该物权性负担也即土地经营权移转至企业、农业合作社等，后者将土地经营权作价折算为股份，土地承包经营权人凭借股权获得分红。设立土地经营权法律行为的性质决定了其所设立土地经营权的类型，本质上则体现为权利人意欲以何种方式行使权利与相对人愿意支付何种对价取得权利之间的合意，可以说是行为人意思自由和私法自治的体现。
二、不同类型土地经营权融资担保能力分析
因设立方式不同，不同类型的土地经营权内容效力有所区别，权利人取得权利所支付的对价有异，并共同导致其融资担保可接受性不同。具体而言，以出租等负担行为设立的债权性土地经营权和以入股等方式设立的物权性土地经营权的区别主要表现在以下两个方面：
（一）债权性和物权性土地经营权的对抗效力
以入股、招标、拍卖、公开协商等方式承包设立的物权性土地经营权，权利人取得对承包地的排他性支配权。其登记对抗效力需要具体分析：若认为《民法典》第341条是对流转期限为5年以上的物权性土地经营权采登记对抗主义，则流转期限不满5年的物权性土地经营权，要么采意思主义，即流转合同生效时设立，不经登记即可对抗善意第三人；要么采登记生效主义，经过登记方能设立。但若依前者，何以流转期限短的土地经营权不经登记即可对抗不特定第三人，流转期限长的反而须经登记方能对抗？若依后者，何以流转期限短的土地经营权经过登记方能生效，而流转期限长的则不经登记即可生效？依据法的内在理性，为使《民法典》第341条不至成为具文，只有将以出租等负担行为设立的土地经营权正本清源为债权，认为该条是赋予流转期限为5年以上的债权性土地经营权以登记能力，流转期限不满5年的债权性土地经营权不具有登记能力，并无法取得对抗效力；至于以入股等方式设立的物权性土地经营权，则无论流转期限为5年以上或者不满5年，均采登记对抗主义，自流转合同生效时立，不经登记不得对抗善意第三人。
以出租方式设立的债权性土地经营权，以向土地承包经营权人请求移转占有和使用为权利内容，并可取得保有经营承包地所产生的收益，是为用益租赁。作为债权的土地经营权本不具有排他和优先效力，但是《农村土地承包法》《民法典》赋予流转期限为5年以上的土地经营权以登记能力，使租赁期限为5年以上的债权性土地经营权取得部分物权效力，以稳定承租人的经营预期，也即经过登记可以对抗不特定第三人，没有登记可以对抗知道或者应当知道承包地已出租的恶意第三人，但也仅此而已。流转期限不满5年的债权性土地经营权不具有登记能力，金融机构通常不愿意接受其作为抵押财产。
（二）债权性和物权性土地经营权的处分权限
一般而言，物权和债权的权利人对于该权利都有处分权限，“不过，在某些情况下，法律剥夺了权利持有人处分其权利的一部或全部的权限。”对于作为继续性债权债务关系的租赁合同而言，由于对承租人的选择具有较强的人身信赖和依附关系，因此承租人即便在经过出租人同意合法转租的情况下，亦不能脱离原租赁关系。依据举轻以明重的类推适用规则，租赁合同中承租人的债权属于“人身”债权，是不可让与的。但是《农村土地承包法》为促进土地经营权的市场化配置，在第46、47条规定取得承包方书面同意并向本集体经济组织备案后，土地经营权可再流转或者向金融机构融资担保。相较于普通的租赁债权，以出租方式设立的债权性土地经营权在取得承包方同意并向发包方备案后具有了处分权限，并在此基础上可得向金融机构融资担保，可看做是对以出租方式设立的债权性土地经营权的特殊规定。而对于以入股方式设立的物权性土地经营权而言，“原则上这些人（所有权人和用益权人）可以随意放弃属于他们的对物的支配权，或者将它转让给他人”，《农村土地承包法》同样要求其再流转或者融资担保需取得承包方同意，主要是为了保护承包方对于土地利用的知情权以及承包方在土地经营权流转期限届满后的承包经营权益，而向发包方备案，则“既是集体经济组织的一项权利，也是一种义务，有助于保证承包土地始终用于农业用途”，同样是关于物权性土地经营权的特殊处理。以招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，《农村土地承包法》则在第53条直接赋予其抵押能力，抵押权作为变价权，以抵押财产的可处分性为前提。此种情形下承包方即为土地经营权人，其直接从农村集体经济组织取得物权性土地经营权，自可以处分行为设定抵押权。总之，尽管《农村土地承包法》无差别地赋予债权性土地经营权和物权性土地经营权以处分权能，但因为二者的权利内容不同，决定了其处分方式有所区别，并最终影响土地经营权抵押的设立规划和实现方式，下文将作详述。
（三）债权性和物权性土地经营权的取得对价
在土地允许私有并可自由转让的国家，权利人取得债权性和物权性农地权利所支付的对价是不同的：出租等场合，权利人支付的租金相当或者略低于农用地生产价值，承租人租用农用地的动机是从农业生产中获得利润；入股、转让等情形，企业等权利人将土地权利作价折算为股份或者购买土地权利所支付的其市场价格，因所有权或者其他物权性负担通常没有期限或者期限较长，所以权利人取得物权性土地权利所支付的对价远高于债权性权利。而在我国土地公有且禁止转让的财产权利结构中，物权性与债权性农地权利的市场价格相差不大，笔者认为原因有二：一方面，物权性与债权性农地权利都是有期限的，其中耕地承包经营权的期限为30年，即便认为债权性土地经营权适用租赁合同关于最长租赁期限的规定也有20年，两者相差不大。另一方面，物权性农地权利的市场价格并未有效形成。对物权性土地权利市场价格起基础性作用的基准地价，以集体农用地为例，是以估价期日在平稳正常情况、土地承包经营权在集体经济组织内部成员间流转（也即土地承包经营权转让）条件下，按照各用地类型集体农用地基本设施的平均状况确定的集体农用地最长期限的平均价格，如广州市2020年集体耕地中Ⅰ级水田的基准地价是5.67万元/亩，折算为1890元/亩/年，该折算地价与其年租金水平相差不大。究其根源，尽管2009年《农村土地承包法》并不禁止土地承包经营权转让，但同时设置了承包方被纳入城镇社会保障体系（转为非农业户口）的承包地强制收回制度，仍有赖于承包地提供基本生存保障的承包方，一般不会将承包地转让。长期以来，我国土地承包经营权转让的市场规模较小，导致土地承包经营权的市场价格未有效形成。因此，以年租金折算的债权性土地经营权和物权性土地经营权的市场价格相差不大。但即便如此，以出租等方式设立的债权性土地经营权的租金，往往是以年为单位支付的，土地经营权人从事农业生产取得的收益受制于农产品价格管控，即便有抵押能力，也不容易得到金融机构的授信；相反，以入股等方式设立或者以招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地取得的土地经营权，权利人在基准地价的基础上结合市场因素一次性支付对价，尤其是在以招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地的情况下，土地经营权的处分更少限制，市场价值较高，较容易从银行取得融资担保。
三、《民法典》土地经营权融资担保的规范涵射
依据设立土地经营权的法律行为类型区分债权性和物权性土地经营权，《民法典》规定的权利担保方式又分为抵押和质押，于是就产生债权性土地经营权抵押、债权性土地经营权质押、物权性土地经营权抵押和物权性土地经营权质押四种可能性，该四种情形能否以及如何在《民法典》上寻找到规范依据并予以体系化适用，是明确土地经营权融资担保规则的前提。
（一）土地经营权抵押的默示授权遁入
《民法典》在第395条删除“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”可以抵押的列举，同时在第399条“删除耕地使用权不得抵押的规定，以适应‘三权分置’后土地经营权入市的需要。”第395条删除“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”，一方面因应《农村土地承包法》将以其他方式承包四荒地取得的权利从“土地承包经营权”重塑为“土地经营权”的体系一致性需要；另一方面在《农村土地承包法》第53条明确以其他方式承包农村土地经依法登记取得权属证书具有抵押能力的情况下，可以节约立法资源，将其纳入第七项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”予以规范。不仅以其他方式承包四荒地，《农村土地承包法》第47条赋予承包方对其承包地的“土地经营权”以抵押能力，当然，理论界对于此种情形下承包方先为自己设立土地经营权再以土地经营权设定抵押，抑或先在土地承包经营权上设定抵押，于抵押债权不能实现时再为金融机构设定土地经营权，存有争议，但总的说来，承包方亦可以土地承包经营权或者土地经营权设定抵押，其同样被第七项可抵押财产的兜底条款所涵盖。
据此，物权性土地经营权自可设定抵押，有疑问的是，能否在债权性土地经营权上设立抵押权。笔者认为，尽管《民法典》《农村土地承包法》并未禁止以债权性土地经营权设立抵押权，从解释论出发，权利人自可以承租等方式取得的债权性土地经营权向金融机构申请抵押贷款，但金融机构是否愿意接受债权性土地经营权作为抵押财产并实际提供贷款，则是金融机构出于营利本能、考虑风险控制所做出的市场化决策。事实上，已有实证研究注意到以债权性土地经营权融资担保的实践效果并不理想，原因主要有二，一是实践中土地经营权没有抵押价值，二是违约后土地经营权无法处置。也就是说，无论物权性抑或债权性土地经营权均可设定抵押，只是债权性土地经营权的实践效果有待观察。
值得注意的是，原《物权法》禁止耕地使用权抵押，但并未禁止林地、草地使用权抵押。《农村土地承包法》名义上的调整范围包括耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地，但因为林地和草地等通常不承担对集体成员的社会保障职能，林地、草地承包经营权并非以成员平均承包、家庭经营的方式取得和行使，而是以市场化方式设定与变更，原《物权法》仅规定耕地的土地使用权不得抵押，并没有否定林地、草地承包经营权的抵押能力。事实上，2018年《农村土地承包法》修正后，2019年《森林法》、2021年《草原法》亦分别进行了因应性修改。其中《森林法》贯彻了承包地“三权分置”的政策意蕴，将原本市场化程度较高的林地使用权分置为承包方林地承包经营权和其他经营主体的林地经营权，承包方的林地承包经营权和其他经营主体的林地经营权，是否以及如何实现抵押融资，2019年修正的《森林法》并未予以明确，依据特别法无明文适用一般法的规则，应当适用《农村土地承包法》的相关规定。而2021年《草原法》修正则没有亦步亦趋地追随《农村土地承包法》，甚至没有将“经营权”纳入，而是延续原《草原法》第15条的规定，允许草原承包经营权按照自愿、有偿的原则依法转让，受让方不限于本集体经济组织的其他农户。与耕地相比，草地固然主要不承载对成员的生存保障职能，但是2021年《草原法》修正也践行了农用地市场化配置的另一路径，即剥离土地承包经营权的社会保障职能，回归其财产权本质，允许土地承包经营权在承包期限内转让，当然包括抵押。目前就承包地“三权分置”政策导向的法律转换而言，《草原法》原地停留，《森林法》往前一步，《农村土地承包法》走得最远。如此，谈及农村土地或者承包地“三权分置”，更准确地表达应为耕地或林地“三权分置”，草地上并不存在土地经营权。因此，与第395条相协调，《民法典》第399条删除了耕地使用权不得抵押的列举，为耕地承包经营权和经营权抵押预留了空间；同时未对林地承包经营权和经营权、草地承包经营权能否抵押进行明确肯认。但《森林法》《草原法》亦未有明文禁止，同样可将其纳入第395条第七项兜底性条款，允许设定抵押。本文所述的土地经营权是在集体所有的耕地、林地上由承包方或者农村集体经济组织设立的财产权利，而不包括草地。
（二）土地经营权质押的明示许可阙如
随着近现代社会经济交往的日益深入，可得进行融资担保的财产范围不断扩大，不限于不动产和动产而延伸到权利。权利本身作为第二顺位的客体，通常情况下可得转让或者在其上设定物权、债权性负担。但权利同时作为观念性存在，难以为事实上的管领和控制，因此以是否移转占有并进而产生留置效力区分抵押权和质权的标准于权利担保外观上不敷适用。究其本质，权利抵押和权利质押均是在作为第二顺位客体的权利上设定的物权性负担，如果作为第一顺位客体是不动产，且作为第二顺位客体的权利以对第一顺位客体的不动产的占有使用为内容，则难以满足质权实现对于权利无差别、无限制处分的要求。通常情况下，在不动产权利上难以设定质权。
如前所述，《民法典》第395和399条、《农村土地承包法》第47条对土地经营权抵押进行了默示授权，也即虽未正面规定土地经营权可以抵押，但也没有反面禁止土地经营权的抵押能力。反观《民法典》第440条关于可出质权利列举的兜底条款，其明确规定“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”方可出质，《农村土地承包法》虽规定土地经营权可以融资担保，但融资担保毕竟不等同于出质。究其根源在于可出质权利须具有变价能力，该变价能力不仅体现为可得转让，还表现在不依赖于出质人对标的物的占有使用而产生收益，此为以是否移转占有为标准区分抵押权和质权的延伸。《民法典》之所以将应收账款纳入可出质财产，本质在于应收账款债权是相对确定可以评估的金钱给付性债权，而作为租赁债权的土地经营权，即便经出租人同意可以转让（实为转租），仍有赖于权利人对标的物也即承包地为使用方可产生收益，加之农业生产高风险低收益的弱质性，作为债权的土地经营权本身并不具有变价能力。而“土地经营权收益担保与土地经营权担保并不具有同一性，两者虽具有相关性且可能发生权利冲突，但并不属于同一事物，体系定位亦不相同。”土地经营权人可以其在土地上投资建设的农业生产设施以及现有的和将来的收益向金融机构申请贷款，此种情形适用《民法典》第396条的浮动抵押，而非土地经营权质权。
总之，本质上，土地经营权因不具有出质能力而无法设立权利质权，形式上，因《民法典》第440条未将土地经营权纳入可出质财产范围，法律、行政法规亦未明文规定土地经营权可以质押，因此，无论物权性抑或债权性土地经营权均不具有质押能力。
四、土地经营权抵押的设立规则与实现机制
“无论将土地经营权定性为物权还是债权，土地经营权上所设定的担保物权，均属抵押权。”但因土地经营权的内容效力有本质区别，以负担行为设定的债权性土地经营权抵押与以处分行为设定的物权性土地经营权抵押，在设立方式上亦有所不同。但无论以何种方式设立的土地经营权抵押权，《农村土地承包法》均未对其实现方式予以明确规定，应当适用《民法典》关于抵押权实现的一般规定。值得注意的是，《农村土地承包法》和《民法典》尽管未对土地经营权的身份进行限制，但为切实保障农地用途，要求承包方流转土地经营权的受让方须有农业经营能力或资质，有本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，发包方应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查。因此，抵押权实现的折价方式于土地经营权抵押的情形即不敷适用，因金融机构显然不具有农业经营能力或者资质，其不能以“以物抵债”的方式在对土地经营权进行估价取得该权利以抵偿相应债务。而既然《农村土地承包法》赋予不同类型的土地经营权以处分权能和抵押能力，则拍卖和变卖均是可欲的实现机制，只是不同类型土地经营权抵押在设立或者实现时可能面临的规范缺失有所不同，需要结合《农村土地承包法》和《民法典》的相关规定予以仔细爬疏。前文述及，《民法典》并没有关于土地经营权抵押规则的直接规范，因此，尽管《民法典》相较于《农村土地承包法》属于一般法和新法，但是遵循特别法优先于一般法的适用规则，《农村土地承包法》关于土地经营权融资担保的特别规定依然具有优先效力。但在《农村土地承包法》未规定之处，则应当适用《民法典》，因为，“一般法起补充特别法的作用”。
（一）承包方以承包地的土地经营权抵押担保
基于《农村土地承包法》的明示认可和《民法典》的默示授权，承包方亦可以承包地的土地经营权设定抵押权。此处承包地的“土地经营权”文义异常明晰，应当解释为承包方先在土地承包经营权上为自己设定一项土地经营权，再以该土地经营权向金融机构融资担保。根据上文分析，理论上物权性和债权性土地经营权上均可以设定抵押权，但实践中并没有承包方与自己订立承租合同的必要，《民法典》和《农村土地承包法》亦没有此类制度安排，加之，对于金融机构而言，接受土地经营权作为抵押财产的目的是为担保债权实现，抵押财产能够更顺畅、无限制地变价方符合其制度目的。因此，承包方先为自己设定物权性土地经营权，再以该自己用益物权向金融机构设定抵押。正因为土地承包经营权和土地经营权是两种不同的权利类型，难以相互指称，在2019年《农村土地承包法》强化土地承包经营权身份属性的立法导向下，非本集体经济组织农户不能取得土地承包经营权，但是承包方可以行使优先承包权而取得土地经营权，土地经营权主体的身份是没有限制的。承包方行使对土地承包经营权的处分权能，可以在作为第二顺位客体的土地承包经营权上为自己设立作为物权性负担的土地经营权。反之，若将《农村土地承包法》第47条解释为承包方以土地承包经营权设定抵押，则不仅超出了该条文义所能够涵盖的范围，根据《农村土地承包法》第34条，土地承包经营权是可以转让的，只是受让人范围有所限制，若以土地承包经营权设定抵押，何以实现抵押权时又以土地经营权优先受偿？解释上固然仍可以不改变土地承包经营权的身份属性、便于融资担保实践的衔接与展开为理由，但毕竟一方面要突破“土地经营权”的文义范围，另一方面又要借助于目的解释回归“土地经营权”的文义，不若前者顺畅简明。当然，采承包方以土地经营权设定抵押的解释路径，承包方欲取得抵押贷款的程序将更为繁琐，加之承包方为自己设定的土地经营权期限和是否登记等均由其自主决定，承包方以土地经营权抵押贷款的实践将随之变得更为复杂。但遵循事物的本质特征，因承包方为自己设定的是物权性土地经营权，其市场价值正在形成，期限为5年以上的并可申请登记，金融机构更愿意接受此类土地经营权作为抵押财产，承包方从金融机构获得贷款的可得性反而得以增强。因此，笔者倾向于认为承包方先为自己设定土地经营权，再以该土地经营权向金融机构设定抵押权，金融机构自始不需要取得该土地经营权，其取得的土地经营权抵押权的权利内容只是在承包方不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，就土地经营权予以变价以优先受偿的权利。
（二）承包方以出租方式设立债权性土地经营权抵押担保
对于以出租方式设立的债权性土地经营权而言，其抵押权设立与实现除适用《农村土地承包法》第47条、《民法典》物权编、抵押权章之外，还应避免与合同编、租赁合同章的规范冲突。
《农村土地承包法》第47条概况性地授予土地经营权以融资担保能力，并不限于何种方式设立、流转期限如何、是否进行登记。《民法典》赋予流转期限为5年以上的土地经营权以登记能力，并不影响流转期限不满5年的土地经营权的融资担保能力，权利人自可在经承包方书面同意并向发包方备案之后，向金融机构申请抵押贷款，金融机构考虑流转期限较短的债权性土地经营权的偿债风险后，自行做出判断是否接受其作为抵押标的。值得注意的是，作为债权的土地经营权登记依附于土地承包经营权登记，在土地经营权未经登记的情况下，土地经营权抵押亦无从登记。因此，尽管土地经营权抵押的设立不以其登记为前提，但土地经营权抵押欲登记则必须以土地经营权登记为条件。
有疑问的是，承包方先以出租方式为他人设立了债权性土地经营权，能否再为自己设定土地经营权并向金融机构融资担保？若承包方为他人设定的土地经营流转期限不满5年，则该债权性土地经营权不具有登记能力，因而不能取得对抗效力。但是近现代民法出于对承租人的保护赋予租赁债权以部分物权效力，《民法典》第405条规定，抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。也就是说，如果承包方先以出租方式设立了流转期限不满5年的债权性土地经营权并移转占有，后为自己设定物权性土地经营权向金融机构抵押担保，原债权性土地经营权不受该抵押权的影响，权利人仍可继续占有使用该承包地并取得收益；于抵押权实现时，金融机构可以与土地承包经营权人协议以拍卖、变卖物权性土地经营权所得的价款优先受偿。受让人取得了物权性土地经营权，但因租赁债权取得在先，物权性土地经营权的行使受到了租赁债权的限制。若承包方以出租方式设定的债权性土地经营权期限为5年以上，则该土地经营权具有了登记能力，即便未经登记，亦可对抗恶意第三人，承包方为自己设定物权性土地经营权的场合，并不存在第三人，但承包方对于该承包地上已为他人设定了流转期限为5年以上的土地经营权显然是明知的，因此，则原租赁关系不受影响；若承包方以出租方式设定的债权性土地经营权期限为5年以上，并且进行了登记，则可以对抗善意第三人，即便金融机构不知或者不应当知道该承包地上已为他人设定了债权性土地经营权，原租赁关系依然不受影响。由此观之，《农村土地承包法》第41条、《民法典》第341条赋予流转期限为5年以上的土地经营权以登记能力至少在增强土地经营权对抗效力方面并没有取得太大的效果，基于“买卖不破租赁”的债权物权化趋势，债权性土地经营权即便不经登记，只要设立在先，依然可以对抗新的物权人。
只是依据事物的本质特征，为与《民法典》合同编、租赁合同章相协调，同时也与以其他方式承包农村土地取得土地经营权再流转中的“出租”相一致，以出租方式设定土地经营权中的“出租”，只能是承包方将承包地交由承租人使用收益并收取租金的负担行为，并且租金通常是年付的，尽管《农村土地承包法》和《民法典》赋予流转期为5年以上的债权性土地经营权以登记能力，《农村土地承包法》第46、47条并不区分土地经营权的流转期限、是否登记以及权利性质等，统一赋予其处分能力和融资担保能力，但债权性土地经营权的权利人作为承租人，在享有权利的同时承担继续性支付租金等的义务，作为租赁债权的土地经营权即便经《农村土地承包法》的特别授权可以处分或者设定物权性负担，彻底脱离租赁合同关系仍需将债权和债务一并转让给受让人，是为债权债务的概括承受。此为当前实践中金融机构往往不愿意接受以出租方式设立的债权性土地经营权作为抵押财产的深层法理逻辑。在民法典编纂过程中，笔者即提出作为租赁债权的土地经营权难以承载融资担保的政策预期，无奈《民法典》未能对《农村土地承包法》上的制度错位予以纠偏，造成目前要么将以出租作为设立物权的处分行为、要么以租赁债权设立抵押权实践效果不理想的两难困境。但即便如此，笔者依然认为，理论研究不能违反事物的本质特征或者枉顾实践理性，除非立法明确删除以出租方式设立土地经营权，而将其交由租赁合同章调整，或者制定专门的《农地用益租赁法》，但这已经突破了法律续造的边界。
（三）承包方以入股等方式设立物权性土地经营权抵押担保
承包方以入股等处分行为为他人设立的物权性土地经营权，权利人自可以之向金融机构抵押融资。前文述及，对于物权性土地经营权而言，无论流转期限如何，均应采登记对抗主义的解释路径，否则将违反法的内在理性。如此，若承包方先以入股方式为他人设立了物权性土地经营权，根据一物之上不能设立两个权利内容相同的物权的基本原则，则其不能再为自己设立具有相同内容的物权性土地经营性，也即不能再以其承包地的土地经营权设定抵押权。
企业、农业合作社等以其取得的物权性土地经营权设定抵押，于不能履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，金融机构以拍卖、变卖该土地经营权的价款优先受偿。
有疑问的是，以入股等方式设立的物权性土地经营权向金融机构担保，实现抵押时，是否仍需要经承包方书面同意并向发包方备案？承包方流转的土地经营权抵押设立时需经承包方书面同意并向发包方备案，是《农村土地承包法》的明文规定，出于保护承包方承包权益和保障农地用途的考虑前已述及；于抵押权实现时，该制度需求依然存在，若土地经营权抵押实现时不需要经承包方同意并向发包方备案，承包方和发包方对于受让方的资质和农业经营能力均无从掌握并监管，很可能影响承包方的承包权益实现，并引发“非农化”“非粮化”风险。《农村土地承包法》第47条第3款仅规定担保物权人有权就土地经营权优先受偿，如何优先受偿没有明确。对此可以从正反两方面予以解释：一方面，在设立土地经营权抵押时已经过承包方同意并报发包方备案，可以认为承包方对于土地经营权有可能面临处置的风险经评估后认为可以接受，方行使了同意权，该同意的内容既包括土地经营权设立抵押，也包括实现抵押权时土地经营权将被拍卖、变卖以实现金融机构的债权；另一方面，《民法典》第418条有禁止性规定，以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地用途，可作为土地经营权抵押权实现后确保农地用地的最终制度保障。
（四）以其他方式设立物权性土地经营权抵押担保
《民法典》第342条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权利证书的，可以依法采取抵押等方式流转土地经营权。单从该条文义看，经依法登记取得何种权利证书并不明晰，但依据《农村土地承包法》第49和53条，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得的应是土地经营权证书。有学者认为，“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包”并非处分土地的方式，而是程序意义上订立承包合同的方式，对此，笔者不甚认同。在《民法典》的逻辑体系下，招标、拍卖等均是以公开竞价的方式将特定财产或者权利转让给他人的买卖方式，建筑工程的招投标本质上亦是以公开竞价的方式采购工程建设服务以及与工程建设有关的设备和材料等，招标、拍卖、协议等更是在国有土地上设立建设用地使用权的出让方式，是在国有土地所有权上设定物权性负担的处分行为。《招标投标法》《拍卖法》等单行法上所指称的招标、拍卖同样是以公开竞价的方式买卖特定商品或者服务的行为。只是在《土地管理法实施条例》中，国有土地租赁方与出让一起，被要求除依法可以采取协议方式外，应当采取招标、拍卖、挂牌等竞争性方式确定土地使用者，也就是说，国有土地租赁的承租人和租金可以以招标、拍卖等方式确定。事实上，我国国有土地租赁年租金价格按照土地出让全额地价折算，是政策和法规为避免扰乱国有土地有偿使用市场有意为之。原国土资源部于1999年印发的《规范国有土地租赁若干意见》要求：“国有土地租赁的租金标准应与地价标准相均衡。承租人取得土地使用权时未支付其它土地费用的，租金标准应按全额地价折算；承租人取得土地使用权时支付了征地、拆迁等土地费用的，租金标准应按扣除有关费用后的地价余额折算。”“国有土地租赁”的租金比照地价折算，相当于分期支付了国有土地出让的出让金。并且此处所谓的国有土地使用权，事实上是国有建设用地使用权，承租人取得该使用权的目的是从事建设活动，并通过建造行为取得了对建筑物、构筑物等的所有权。据此，上述《规范国有土地租赁若干意见》同时规定，承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押；在使用年期内，承租人有优先受让权，租赁土地在办理出让手续后，终止租赁关系。可见所谓国有土地租赁是在我国国有土地有偿使用市场建立之初，为降低承租人使用成本、促进国有土地有偿使用而采取的激励性措施，并因为使用人在国有土地上建造了建筑物或者构筑物等，赋予国有土地租赁权以类似于物权的效力。但即便是在当下，国有土地租赁仅是出让和划拨的补充，且在农用地上不存在建设永久性建筑物、构筑物的可能，没有对租赁农用地予以强制使用的客观必要。以招标、拍卖、公开协商等方式确定国有土地承租人和租金，可以看做是对招标、拍卖、公开协商等出卖方式的扩张解释，但是以招标、拍卖、公开协商等方式确定农用地承租人和租金，笔者认为不应当突破制定法文义可能的范围，并与《民法典》和其他单行法上招标、拍卖、公开协商等的定义性规范相冲突。
退一步讲，《农村土地承包法》《民法典》等明确规定，以招标、拍卖、公开协商等方式“承包”农村土地，此处的“承包”可以与以家庭承包中的“承包”相统一，均指在集体土地所有权上设定物权性负担的处分行为。有学者建议以“出让”描述在集体所有土地上设立物权性土地经营权的行为，笔者认为不若以具有鲜明本土特色的“承包”更能凸显农用地和建设用地使用权在创设取得上的区别，在集体所有或者国家所有集体使用的农用地上创设取得土地承包经营权或者物权性土地经营权的方式统称为“承包”，在集体所有或国家所有的建设用地上创设取得建设用地使用权的方式统称为“出让”。
以招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地取得土地经营权，是集体土地所有权人以处分行为在集体土地上设定的物权性负担，不需要类推适用于土地承包经营权设立土地经营权的各项规则，权利人取得土地经营权需支付高于租金的市场价格，自可以该土地经营权向金融机构抵押融资。有疑问的是，根据《农村土地承包法》第53条和《民法典》第342条的文义，以其他方式承包农村土地取得的土地经营权抵押，是否以经过登记为必要。对此，学界形成了肯定说和否定说等不同的主张。笔者认为，在《农村土地承包法》和《民法典》未对以其他方式承包设立土地经营权及以该土地经营权抵押的公示方式进行明确规定的情况下，应当适用《民法典》关于不动产物权设立和抵押的一般模式，即登记生效主义；而在对土地经营权的设立采登记生效主义模式下，土地经营权未经登记不生效力，自然也就不能再以之设定抵押权。
总之，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取抵押等方式流转土地经营权，以其他方式承包农村土地取得土地经营权抵押担保，甚至无需向农村集体经济组织备案。但正如前述，出于稳定农业生产和保障农地用途的公共利益，以其他方式承包集体土地再流转的，受让方依然需要具备相应的农业生产资质，不得改变农地生产用途。对此《民法典》第418条同样可以作为补充，该条规定，以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地用途。
五、结语
为避免与《民法典》整体的逻辑体系产生更大的冲突和违反，应当以设立土地经营权的法律行为性质为标准将土地经营权类型化为债权性土地经营权和物权性土地经营权，如此一来，以土地经营权融资担保的规范依据和具体方式即需要耐心细致地予以解释分析。但遵循法的内在理性，依据文义、历史、体系和目的相结合的解释方法，依然能够建立起内在价值统一和外在体系协调的土地经营权融资担保规则体系，以最大限度地发挥承包地“三权分置”为农业生产提供金融支持的立法目的。
编辑审定：曹益凤 吴喆鑫
