作者简介：于凤瑞，广东外语外贸大学土地法制研究院副教授（广东 广州，510420）。
基金项目：本文系国家社科基金项目“土地立体化利用中的权利冲突及其法律规制研究”（19CFX060）的阶段性成果。
本文原载于《学术研究》2022年第11期，注释已略，如需援引，请核对期刊原文；仅限学术交流，如有侵权，请联系后台予以删除。原文责任编辑：王冰、许磊。
[摘 要]集体土地立体利用中权利冲突频现，亟需明确其土地空间权利配置规则。集体土地上下空间归集体所有，但权利行使有其限度，应根据权利人预期、空间可支配性与公益因素综合确定，并由需用者对限制的正当性承担论证义务。集体建设用地使用权可分层设立，因公益需要使用集体土地空间，采用征收取得建设用地使用权方式。这种立体化权利配置路径，能够提高土地公有制条件下空间权利配置适应性，促使建立健全城乡统一建设用地市场。
[关键词]土地所有权 空间权 集体建设用地使用权 部分征收
一、集体土地空间权利配置的核心问题
《民法典》第345条规定建设用地使用权分层设立，确立了我国空间利用法律调整模式，空间是土地的成分，无须借由空间权调整。现行法未规定土地所有权纵向范围，集体土地分层利用规则不明。当涉及集体土地空间利用时，由谁行使处分权？集体地上地下空间归属亟待明确。实践中，基本按归国家所有执行，直接由地方政府为地铁公司划拨设立建设用地使用权，无需地表土地权利人同意，亦无需补偿，只有在造成损害时予以赔偿。由此引发地表集体土地所有权与地下空间使用权的冲突。例如，某市地铁公司利用轨道交通形成的土建预留工程建成停车场，其地表为某集体公共设施用地，该集体认为停车场所占地下空间为其所有，地铁公司则认为其已取得规划许可，应归其所有。实践中，地方政府因法律无明确规定而无从审批出具用地意见，大量地铁用地未办理建设用地使用权证。地铁站厅也有相同问题，地方实践通常只征收出入口部分土地，但出入口以下的站厅会扩大到出入口以外，地表集体土地所有权人认为对其地表利用造成限制，应当予以征收或者支付适当补偿。
学界研究集中在国有土地，对集体土地空间权利配置关注较少，但观点分歧颇为明显。其一，集体土地上下空间归国家所有，需用人通过划拨等方式取得使用权。但该观点未阐释集体土地上下空间归国家所有的法理基础。其二，区分不同层次空间，确定相应产权归属。浅层空间可参考国有建设用地使用权分层设立规则；深层空间由于已超越集体可支配范围，不属于集体所有权客体范围，对其利用无须集体同意，也不应补偿。该思路有一定合理性，但其对支配能力的判断，未体现土地所有权人支配能力之差异，且未提出区分浅层深层空间的依据。其三，集体土地上下空间归集体所有，集体可分层设立使用权。未经农民集体同意，任何主体不得对其土地上下空间进行开发利用。该观点尊重集体土地所有权人的主体地位，有利于保障集体土地权益，但对于如何构建具体的集体土地空间利用规则未予展开。
实践困惑与理论歧见蕴含着国家土地管理权与集体土地所有权的冲突。理顺集体土地空间权利配置，以下问题亟待解决。第一，集体土地所有权纵向边界应如何界定。集体土地所有权是否因公有制属性而承担较重容忍义务，或因集体开发能力有限，国家即可径行就其土地上下空间为他人设立建设用地使用权且不构成物权妨害？第二，对于地铁等设施利用集体地下空间，虽然是既存事实，但如果要使其成为受法律保护之权利，仍需明确该权利的生成逻辑及法律属性。
二、集体土地空间所有权配置
（一）土地所有权空间范围的两种界定模式
第一种模式下土地所有权具有不可分性，地上地下空间是一个整体，不可分割为不同的所有权客体。对土地的分层利用，是通过限制土地所有权的方式实现的。限制方式有两种。一是法律限制，如《日本民法典》第207条规定“土地所有权于法令限制的范围内，及于土地的上下。”对于东京、名古屋和大阪周边土地利用密集地区，专门制定《地下深处空间公共利用特别措施法》，在满足某些公益要求情况下，即使未经地表所有者同意，也允许其他实体获得许可进入和使用地下大深度空间。二是行使利益范围限制。实行土地私有制的大陆法系国家或地区大多采此立法模式，如《德国民法典》第905条。
第二种模式下土地所有权具有可分性，地表土地所有权纵向范围以所有者利用土地合理必要范围为限，此外的地上地下空间归国家所有。马来西亚、新加坡以及澳大利亚、加拿大的某些州采用该模式。马来西亚土地制度类似批租制，土地归国家所有，私人使用土地需向国家申请。根据其《国家土地法典》第92B条，当国家转让土地时，有权指定地表土地所有者地下深度范围，该范围之外的地下空间仍归国有。该法第5（A）部分允许国家将地下土地与地表土地分开转让或出租。配套法规进一步明确第92B条中地表土地所有权的最小深度范围，即地表土地农业、建筑和工业用途所对应的所有权最小深度分别为距离地表6米、10米、15米。新加坡《国家土地法》第3B条规定，地表土地所有者只能使用和享有合理必要的地下空间。第3B（1）条规定，该合理必要空间指的是“国家规定的地下空间深度”，在国家未规定情况下为新加坡高度基准以下30米，这是地表土地所有权人可主张的最大深度范围。根据该法案第4条，地表土地所有者有权将桩基沉入到为其地表开发提供支持所需的深度，当沉入到国家所有的地层深度时形成地役权关系，不构成侵占国有土地。澳大利亚维多利亚州《土地法》明确规定，除1892年之前已出让永业权的土地外，国家拥有地表50英尺以下的土地。
（二）两种界定模式的本质区别与选择
两种模式本质区别在于默示规定不同。模式一未规定地表土地所有权纵向范围，将土地上下空间推定为土地所有权范围，特殊情形下由立法限制；模式二规定土地所有权纵向范围，此外为国家所有。前者关注的重点在于空间利用可能对土地所有权造成的损害，此路径下土地所有权的纵向范围得到最大化保障。根据模式二，土地所有权纵向范围被划定在所有者实际能力不能及之处，据此划定的土地所有权地下边界较浅；它否定地表土地所有者对该边界之外土地进行支配与排他的效力。
相较而言，我国不宜采模式二。其一，根据《民法典》第207条平等保护原则，任何第三人对集体土地的占有使用都应尊重农民集体作为土地所有权人的主体地位。土地分层利用权利配置围绕土地空间开发容量展开，表现为土地发展权。国家所有权与集体所有权及其所衍生权利的地位具有一致性与平等性。国家拥有国有土地开发权，集体相应地拥有集体土地发展权。在符合规划和用途管制前提下，集体土地上既有用益物权人只能在合同约定或合理必要范围内利用地上地下空间，此外的空间仍为土地所有权人保留。这既是民法土地所有权整体性的内在逻辑，也是宪法财产权保障条款的应有之义。其二，尽管以特定高度或深度分层确定集体地上地下空间分别归集体、国家所有，有助于产权清晰，但如何划定产权分界线难度较大。相较于新加坡、马来西亚等国家和地区，我国幅员辽阔，各地地形地质情况不同，难以一刀切地确定精确的高度或深度范围。并且国内外对竖向分层标准的划分尚不统一。若界线划在一个极低深度，以至于超越此界限的地下空间人力无法支配，则该界线实无意义。
模式二确定了集体地上地下特定部分空间由公共使用而不受集体所有权影响，与公物路径有异曲同工之处。即地下空间是对整个社会发展和生态保护价值重大的自然资源，而非仅满足特定个人需求，因此应采取公物路径来调整。相较于民法路径侧重土地的资产属性，以土地所有权为基础构建法律调整模式；公物路径侧重于土地的自然资源属性，以国家的自然资源管理权为基础构建法律调整模式。公物概念强调特定物直接供公目的使用，所有权归谁则在所不问，均须受特定公目的约束。公物所承载的公目的使用，相当于公法役权，不受公物物权变动影响。借助公物路径确定集体土地空间权配置，有助于从判断空间归属难题中解脱出来，但纯粹采公物路径之“公共役权+剩余权利”结构，仍存局限。首先，其逻辑前提是将地下空间归自然资源范畴，尽管土地属于广义的自然资源，但根据现行法，《民法典》第249条已明文规定土地所有权主体，第250条规定的自然资源应不包含土地在内，径行以土地的自然资源属性作为主要属性来确定集体土地空间法律调整模式，在法学方法上严谨度有所欠缺。在未全面考察地下空间利用类型与深度范围的情况下，便按照公物路径建构地下空间利用法律调整模式，未免草率。其次，集体土地空间利用包括公益用途与经营用途，尽管前者尚可透过公物路径，使得集体地上地下空间用于特定公目的，但“归属清晰、权责明确”是我国生态文明体制改革的首要原则，需清晰界定各类自然资源资产的产权主体，划清全民所有和集体所有边界；对于后者难以适用公物路径，仍需要回归民法，明确其权利归属规则。最后，我国实证法上不存在公物与私物概念，而是采用一体调整体例，如何从实证法层面衔接公物与私物的法律适用，是一个体系性难题。比较法上，取得公物法律地位需从实体上识别财产具有公用功能，并在程序上由有权机关通过立法或行政行为将该财产界定为供公共使用。该过程本身具有不确定性，难免发生权力寻租。在私法中明确集体土地空间权利配置，仍是绕不开的问题。
（三）集体土地所有权行使限度
集体对其地上地下空间享有所有权，该所有权本体是普遍对抗他人的一项法律依据，意味着“正当”。至于权利行使则是另一个问题，物权限制是对权利行使方式的限制。集体土地所有权行使，可以延伸至保护既有的合理、可预见使用利益所必要的空间范围，于该范围之外所有权行使受到限制。
确定集体土地所有权行使利益存在的限度，应考量以下因素。第一，合理预期。即土地所有者根据客观与主观条件，对其权利效力范围的理性判断。实证研究显示，大多土地所有者不存在对地下深处空间拥有财产权的预期。第二，特定空间可支配性。物权以当事人对特定物具有支配能力为必要。物权法意义上的空间利用是与土地紧密相连的，是为促进地表使用所必需的直接相连的地上或地下空间。第三，公共利益。如果将特定空间视为保障可持续发展的资源，就应该通过限制土地所有权的效力范围来保护它。土地上产权主体过多将造成产权过度分散的反公地悲剧。地下空间产权碎片化可能妨碍如碳储存、热力开采和其他需要大面积地下空间新技术的有效应用。
个案中根据上述因素所得结论可能仍不确定，还应辅之以论证规则。由主张特定空间不属于集体土地所有权行使利益范围的空间使用人或者主管机关，承担论证义务。一是证明该限制的实质正当性，即若不限制集体土地所有权行使，则有违公序良俗。例如，为发展公共交通建设地下轨道交通；或为实现生态环境可持续发展，利用地下空间进行碳储存。二是证明该限制的形式正当性，即该限制符合我国物权体系，符合类似问题得到类似处理的法治原则，如集体土地空间权利配置方式符合《民法典》调整土地分层利用规范逻辑。
综上，集体土地上下空间归集体所有，所有权行使受到限制。第一，法律对地下矿产资源、文物等归属利用以及航空器通行有特殊规定的，该规定优先适用。第二，集体土地所有权利益存在限度内，所有权人可对相关空间利用行为行使排除妨害请求权，若造成损害，可主张侵权损害赔偿；但是若空间利用行为属于其容忍义务限度（如重大公共利益），则不得行使排除妨害请求权，但可主张损失补偿。第三，在集体土地所有权行使利益存在限度外，所有权人不得行使排除妨害请求权，不以补偿为必要条件；只有造成实际损害，可请求损害赔偿。
三、集体土地空间使用权配置
（一）集体建设用地使用权分层设立的必要性
《民法典》第345条适用于集体土地是实践所需。其一，明确其用益物权属性，空间利用人可以其物权支配特定空间，对抗包括土地所有人在内的任何人的妨害。否则，诸如地铁公司等地下空间使用者没有直接权利依据。其二，实践中电力走廊、地下输油、输气管线等设施铺设未受集体土地所有权制约，尽管可采空间役权调整集体土地分层利用，但这些情形中利用集体土地属于辅助性的，无需设立建设用地使用权，其无法涵盖以利用集体地上地下特定空间建造建筑物、构筑物并保有其所有权为唯一目的的空间利用行为。其三，建设用地使用权分层设立后，还可再次转让，地方实践允许地下空间按照最小基本单元分割转让。特别是轨道交通等基础设施对促进区域发展作用重大，地方政府建设运营财政压力较大。为彰显存量轨道交通项目资产的金融价值，推进基础设施领域不动产投资信托基金（REITS）是发展趋势。REITS资产首要特质为权属清晰，而我国土地分层利用法制不完备，地铁等地下用地部分使用权确权率极低。集体可在土地所有权行使利益限度内，为空间利用人分层设立建设用地使用权。《民法典》第346条中的“用益物权”为此提供了制度空间。土地分层利用的核心特征是可借由各层空间功能的差异性，实现宗地利用效率综合提升。即便是在承包地上下空间，只要不妨碍地表农地目的实现，亦可分层设立建设用地使用权，宅基地亦是如此。
（二）经营性集体建设用地使用权分层设立
依据《土地管理法》第63条，集体经营性建设用地的出让参照同类用途国有建设用地执行，设立方式包括公开出让与协议出让。具备单独规划建设条件的商业性空间开发项目，一般应采用招拍挂等公开方式供应。为鼓励土地空间开发，避免既有土地使用权与新设空间建设用地使用权发生冲突，在特定情形下可以协议方式出让空间建设用地使用权。一是地表建设用地使用权人申请开发其建设用地范围内的地下空间。二是需要穿越市政道路等公共用地的地下（上）连通空间或者连接两宗已设定产权地块的地下（上）连通空间。三是与地下公共交通设施配套同步建设，经主管部门认定不能分割实施的经营性地下空间。四是产权已经归社会主体的地下综合管廊设施用地、区域交通用地、城市道路用地、轨道交通用地和特许经营的设施用地。
关于出让期限，单建式的地上地下空间项目，其最高出让年限按照土地用途类别确定；结建式一体开发的地下空间项目，地表与地下部分的土地用途可能不一致，为避免权利冲突，其期限不得超过土地用途对应的最高年限，并且不得超过地表部分的出让年限。
（三）公益性空间利用的权利配置
集体公益性建设用地使用权的设立目的是为了乡（镇）村公共设施、公益事业。但实践中，公益性空间开发的受益主体具有不特定性。若仍无偿设立，显然超越集体土地所承载的社会功能限度。此时土地上的法权结构仍需探讨，以地下空间为例，有以下三种模式。
一是将所需土地整宗征收为国有，再为空间使用人划拨设立建设用地使用权。其优势在于具备现行法依据，法权逻辑清晰。问题在于：地铁建设等仅需使用地下空间，对地表利用较少，征收整块土地不仅对原土地权利人影响较大，且政府需支付巨额补偿，不符合比例原则；地表土地并非兴办公共事业所必须，一并征收不符合公益目的要件。实践中亦未采用该模式。二是仅征收地下空间所有权，再为空间使用人划拨设立建设用地使用权。其降低了国家征收补偿成本，也不影响地表土地利用，同时使集体获得空间补偿的超额收益。但面临同一宗土地之地表、地下区分所有的问题，这与我国《民法典》将地上地下空间作为土地之成分的调整模式不符，有悖土地所有权整体性。三是先行与集体土地所有权人协议设立公益性集体建设用地使用权；如果协商不成，在不转变集体土地所有权性质前提下，仅就所需空间征收取得集体建设用地使用权。该模式的优势在于保持集体土地所有权整体性，避免过高的征收成本，但需解释土地使用权能否单独作为征收客体？首先，地铁等公益工程建设通过公权力发动，属于“公用使用”形态，符合征收条件。既然可征收取得所有权，那么可通过举重以明轻，类推适用征收。土地所有权征收之规定即为一般公用征收，而土地所有权以外的权利之征收则为特殊公用征收。其次，《民法典》已规定建设用地使用权分层设立，地铁等地下工程需要获得土地使用权的，可仅征收取得地下建设用地使用权，以符合征收为最后且必要手段的宗旨。允许征收土地使用权是法律对土地开发利用技术发展的回应，旨在减少对地表土地所有者和生态环境的影响。比较法普遍认可地下地上空间使用权单独作为征收客体。最后，参照《民法典》第358条建设用地使用权收回，其实质为土地使用权征收。国家征收取得集体建设用地使用权后，将其转让给需用者。根据《民法典》第232条，尽管应先办理宣示登记再办理处分登记，但根据登记程序中的便捷原则，当事人可一并申请，登记机构一并受理并分别记载。
因公益需要利用集体地上地下空间时，征收使用权即为足以，可准用集体土地征收之规定。此时虽属部分征收，但所实现的效果是对集体土地形成永久性物理占有，以补偿为必要。补偿金额应考量公用事业需用空间范围，以土地征收补偿方法为基础，再乘以穿越地上或地下一定高度或深度的补偿率。补偿率需借助技术方法确定，日本《伴随取得公用地损失补偿基准法》以立体利用率及阻碍率具体确定，我国台湾地区“交通事业穿越私用土地之上空或地下地上权征收补偿办法”等则根据各类公用事业所用空间的高度或深度，划定各层空间补偿率。相较而言，前者更能体现每宗土地个性，后者虽有利于土地权利人平等保障，但却忽略了地表用途管制因素及其对地表的影响。此外，地表土地可能因地铁建设等基础设施通行而大幅升值，征收补偿应否扣除该升值部分？征收与补偿为“唇齿”关系，尽管集体土地所有者对地表仍保有所有权，但所有权具有统一性，“起决定作用的是被征收的东西，而不是保留下来的东西”，对被征收部分应予补偿。同时，损益相抵规则适用的前提条件是损害与获益的发生同因，在征收集体地上地下空间中，被征收人不动产价值减少的原因是空间权利被征收，所获利益的原因则是公益事业的实施。由于被征收人所获利益的时间与价值尚不确定，如果征收主体可以损益相抵为由主张暂不预先支付补偿款，将导致征收补偿制度虚化。
编辑审定：孙聪聪 王洪广 吴喆鑫
