作者简介：陈小君，安徽淮南人，广东外语外贸大学土地法制研究院教授、博士生导师；周崇聪，广东湛江人，广东外语外贸大学广东国际战略研究院博士研究生。
基金项目：国家哲学社会科学基金重大项目“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究”（18ZDA151）。
本文原载于《广西大学学报（哲学社会科学版）》2022年第5期，注释已略，如需援引请核对期刊原文。本文仅限学术交流，如有侵权请联系后台予以删除。原文责任编辑：邓文斌。
[摘 要]集体公益性建设用地使用权虽属民法典之用益物权章调整，然尚存权利内涵与外延不清、权利适用规则欠漏、适配村庄规划缺失、土地管理法则阙如等私法和公法障碍，在提供乡村公共物品、建设用地“同地同权”、处理此权利行使与权力管控协调等维度上难堪重任。剖析集体公益性建设用地使用权在乡村振兴法治目标下的价值功能，且结合该使用权受集体土地所有权和公益性功能约束调整等特点，沿法制秩序展开对其制度体系的拓补修缮甚有必要。具言之，构建以反映农民意志为核心，区分纯公益性与准公益性的集体建设用地使用权多元主体；权利取得参酌国有建设用地“划拨”制，设计符合公益目标的使用权流转规则，建构绝对消灭和相对消灭的权利丧失体系；形成集体公益性建设用地使用权及其地上物的有限处分规则等，还权赋能，助其回归有序法制。
[关键词]集体土地；公益性建设用地使用权；功能价值；法制秩序
集体公益性建设用地使用权制度是我国农村土地法律制度的重要组成部分，关乎农村基础设施和公益事业发展。过度强调集体经营性建设用地使用权而忽视集体公益性建设用地使用权的制度构建，将会导致集体建设用地权利结构的不平衡。为实现集体建设用地的权利均衡，推动集体公益性设施的完善，着眼于公益功能定位，协调公共利益与私人权益，政府、集体、市场等不同主体间的关系，完善主体规则、权利变动、权利权能等法律规则构建，形成集体公益性建设用地使用权的法律制度及其规则体系，是未来集体公益性建设用地使用权法制秩序构筑的重点。
一、集体公益性建设用地使用权问题背景与检视
（一）问题背景
1．乡村振兴下的集体公益建设用地地位突显
乡村振兴包含农业、农村、农民的全面振兴，就目前而言，农村基础设施仍是乡村振兴的短板。“农村公共基础设施包括农村水电路气信以及公共人居环境、公共管理、公共服务等设施，是促进农村经济社会持续健康发展的重要支撑，是推进乡村全面振兴的重要基础。”这些方面在近几年国家政策中亦多次被提及并不断提出新要求，如《乡村振兴战略规划（2018－2022年）》要求加快改善村庄基础设施和公共环境；《自然资源部办公厅关于加强村庄规划促进乡村振兴的通知》要求统筹基础设施和基本公共服务设施布局。国家的政策安排逐步勾勒出集体公益性建设用地的乡村振兴图景，充分体现农村土地制度逐渐从归属向利用的转变。在立法层面，《中华人民共和国乡村振兴促进法》对乡村科、教、文、卫、体等方面的基础设施建设给予明确规定，如第25条第2款规定开办乡村诊所，第31条第1款要求健全完善乡村公共文化体育设施网络。更为重要的是，该法第2条第2款将乡村明确规定为多重功能的地域综合体；第3条提出在“产业兴旺、生态宜居、乡风文明、治理有效、生活富裕”的总体要求指引下实现乡村振兴。可见，乡村基础设施建设尤为重要，而其建设的土地来源亟待解决，与之相适应的是集体公益性建设用地的供给，由此彰显了集体公益性建设用地在法律体系建设中的功能和地位，同时，亦对集体公益性建设用地使用权法制秩序建设提出了新的使命。
2．集体公益性建设用地现有规则难堪重任
近年来，集体公益性建设用地虽得到国家的重视，但无论是在政策还是立法层面，集体公益性建设用地并未得到应有的表达，使得集体公益性建设用地的利用难有规则支撑，实践运行的艰难不言而喻。
在政策层面，国家推动农村改革，相关文件有多处谈及农用地三权分置、宅基地三权分置、农村产权改革等，即使提出补“农村公共设施、公益事业建设”短板，加强乡村公共基础设施建设，现实也仍未上升到与宅基地、集体经营性建设用地同等的重视程度，反而有主张提出将废弃的公益性建设用地转换为经营性建设用地入市，漠视了在集体公益性建设用地框架内提出盘活措施，更欠缺农用地、其他用途集体建设用地向集体公益性建设用地转化的态度和指引。该现象如同建设用地入市与宅基地制度改革联动后呈混淆依托、单边转换的态势，集体公益性建设用地制度与建设用地入市的关联性恰限于此。
在立法层面，公益性建设用地使用权在《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）中并不具备与经营性建设用地使用权的同等地位，同地同权理念亟待落地。法学研究和土地改革试点实践几乎覆盖除集体公益性建设用地之外系列改革上，这些研究与改革成果得到立法的确认。如《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第339条到第342条和《中华人民共和国土地承包法》（以下简称《土地承包法》）第36到47条对土地经营权进行了规定，回应了农地制度改革的需求；宅基地法律制度从《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）到《民法典》并未调整，但《民法典》将宅基地使用权列为一章进行规定，为未来修法保留了立法空间，且2019年修订的《土地管理法》第62条第6款对农民进城落户后宅基地制度进行自愿有偿退出的重要调整；集体经营性建设用地入市制度首次进入《土地管理法》，迈出集体建设用地和国有建设用地“同权同价，同等入市”的关键一步。而集体公益性建设用地的同地同权并未受到重视，同为用益物权，其在《民法典》中没有具体规则设定。转介至公法性质的土地管理法律规定，有关法律照样出现该权利得丧变更规则之缺漏。如此，集体公益性建设用地使用权在未形成自身的法制秩序的情况下，自然难以参与乡村振兴，更遑论发挥其应有效能。
（二）私法规范供给问题检视
1．权利内涵与外延不清
明确的权利内涵和外延是集体公益性建设用地有效开发利用的前提基础，现有民事规范首先表现为该项使用权概念欠缺。我国《民法典》第344条之规定，建设用地使用权的客体为国有土地，即使《民法典》第12章规定了公益性建设用地使用权的内涵与外延，也难以适用于集体同类建设用地使用权。如前所述，集体公益性建设用地使用权则需依据该法第361条即土地管理的法律规定办理。因而，在私权规范难觅时，需从相关规范中探寻其内涵和外延。关于公益性建设用地的概念、用地种类，即使国家部委颁行的《城市用地分类与规划建设用地标准》《土地利用现状分类》等分类标准中对公共用地有所提及，但仍未对公益性建设用地做出规定指引。如2017年实施的《土地利用现状分类》确定公共管理和公共服务用地为一级类型，对其下属二级分类中的社会福利用地、公用设施用地、医疗卫生用地等40种类型进行用途列举，亦未表明公益性建设用地类型。况且，分类标准的作用与一项权利在法律上界定其内涵外延的规则还有相当差距。
2．权利适用的规则欠漏
《民法典》第361条关于集体建设用地使用权一纸转介的渺茫性规定，可谓高开低走，是较为典型的权利规范的公私错置，淡化了该用益物权的私法属性，忽视了权利本位的立法与司法原则，结果导致集体公益性建设用地使用权的主体、客体、权义关系、权能配置、纠纷及其救济等法制秩序中的权利体系均为规则白地。
首先，集体公益性建设用地使用权规则难以直接类推适用国有公益性建设用地使用权规则。从形式上看，具有体系化鲜明特征的《民法典》为类推适用提供便利，弥补规则的不足，即集体建设用地可基于《民法典》第361条转介条款依照土地管理的法律规定办理，以及在《土地管理法》第63条第4款的再次转介下，集体公益性建设用地参照国有公益性建设用地，又回归到作为国有建设用地一般条款的《民法典》建设用地使用权一章，弥补集体公益性建设用地使用权规则的不足。但现实是，国有公益性建设用地和集体公益性建设用地各有其特点，难以照搬适用。首先，依照《土地管理法》第54条规定，公共设施和公益事业的国有建设用地使用权取得可采用划拨方式，这里，明确其是指划拨基于该地的所有权属于国家而言。然集体建设用地的所有权主体为全体集体成员抑或集体经济组织之集体，这就表明对公益性建设用地的集体划拨与国家划拨应当存在规则差异。若按照《土地管理法》第61条“乡(镇)村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的，经乡(镇)人民政府审核，向县级以上地方人民政府自然资源主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准;其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续”的规定，这里批准给集体公益性建设所用土地既可以是集体土地也可以是国家土地吗？其中的批准等同划拨吗？如果都不是，又怎么符合《民法典》第361条的“依照土地管理的法律规定办理”？从法理基础审视，规则的欠缺，导致疑问丛生。其次，在集体公益性建设用地的使用主体上，哪些主体以及在哪些项目类别上可以参与集体公益性建设用地建设项目的投资和利益分配？再者，在切实保障农民财产性权利的土地改革时代浪潮中，集体公益性建设用地能否流转，以及其地上建筑物或构筑物能否作为物权客体而享有用益物权和担保物权？综上，权利适用规则本身的缺漏及其转介适用内容的不对位现象，使之完全不能适应集体公益性建设用地的现实需求。
（三）公法规范调整问题检视
1．适配村庄规划缺失
乡村基础设施、公益事业的建设和发展均需在集体建设用地范围内展开，“欠缺村级规划导致公益用地无法纳入土地利用总体规划的长期性制度安排”。在现有的土地规划体系中，集体公益性建设用途土地内容缺失，主要体现在规划地位和规划公众参与两大面向。
在规划地位上，《中华人民共和国城乡规划法》第2条将城乡规划分为4个层次，明确规定了城市规划和镇规划需制定总体和详细规划，而作为其一的村庄规划则无这些规划要求，于是，面对一定时期内乡村土地利用、空间布局、各项建设的综合部署、建设用地的具体安排和设计时，缺乏有效指引。集体公益性建设用地村庄规划，关乎村集体科、教、文、卫、体等公共服务设施建设的基本保障和发展的前瞻性，无视村庄规划的保障作用必然产生不良后果：其一，存量集体公益性建设用地荒置。集体公益性建设用地的开发利用与集体经济发展密切相关，在集体经济发展无序和滞后的情况下，集体无法提供资金支持集体公益性建设用地的开发建设。其二，漠视该规划进入规划体系，集体公益性建设用地极易成为集体经营性建设用地或土地征收的对象，致使原本就难以获得且急需的集体公益性建设用地变性后彻底消灭。
在村庄规划的公众参与上，《中华人民共和国城乡规划法》第18条虽规定村庄规划应当尊重村民意愿，但关于村民参与村庄规划的途径、表达规则等内容残缺，村民无法也无有效渠道表达其对集体公益性建设用地的建设需求和具体意见。在村庄规划极其有限的规定无法满足集体公共服务设施的供地需求和激发村庄建设活力时，集体公益性建设用地有效开发利用便成空谈。
2．土地管理法则阙如
在现行法律法规中，与集体公益性建设用地最为紧密的是《土地管理法》。该法关于集体公益性建设用地的规定似乎十分有限，主要体现在：其一，该法第4条第1款规定，土地在用途上分为农用地、建设用地、未利用地3个大类，在第2款关于建设用地的范围未提及公益性建设用地，故何为公益性建设用地未可知，而在公益性建设用地上可开展何类项目亦无法确认，更何况呈现农村集体公益性建设用地了。其二，该法第59、61条等条文关于“乡（镇）村公共设施、公益事业建设用地”的列举式表达是立法上与集体公益性建设用地最为接近的内容，但仍难得明确规则。如第59条规定乡（镇）村公共设施、公益事业建设“应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设”，显然，在法律法规对村庄规划规定模糊的情况下，集体公益性建设用地的建设往往缺乏规则指引，进而不被重视；第61条规定了政府对集体公益性建设用地的审批权，但集体公益性建设用地作为农民集体所有的土地，理应由作为所有权人的农民集体开发利用，在不改变土地性质的情况下，由国家批准使用的规定直接干预了农民集体所有权的行使，与物权的对世性不相吻合；同理，第66条将土地使用权收回进行乡（镇）村公共设施、公益事业建设的决定权交由人民政府的规定，亦淡化了农民集体的决定权利和表决规则设计。综合土地管理法的相关规定，涉及公益性建设用地管理利用的实质性内容原本就匮乏，对集体公益性建设用地的管理规则更是简单停留在泛指即难以操作或不尽合理的层面。
二、集体公益性建设用地使用权之价值定位
法制作为秩序的一种特定价值，决定了集体公益性建设用地使用权需明确自身的法律制度及权利价值。集体公益性建设用地以提供农村公共物品为核心内容，在法制体系中体现出主体维度下集体与国家之建设用地“同地同权”的目标价值选择、公法和私法的利益平衡，就此形成“机会平等、权利平等与规则平等的法制秩序”。
（一）农村公共物品供给的目标追求
1．为基础设施和公益建设提供权利来源
农村基础设施建设是实现城乡公共物品均等化，为农村吸引和留住发展建设人员的重要手段。农村基础设施功能的发挥需以开建动工为前提，在何处、何类土地上开展建设至关重要。结合农村土地性质和用途管制，集体公益性建设用地应为用地供给的客体。具而言之，我国民法将农村土地用益物权划分为承包经营地、集体建设用地、宅基地等，在乡村土地类型用途管制的框架内，承包经营地的目的在于保障农业耕作，宅基地则以农民生活居住、方便耕作作为价值追求。集体经营性建设用地的生产经营性质与基础设施建设的公益属性相区别，而无论是从土地性质分类还是用途上界定，集体公益性建设用地都是实现农村公共设施、公益事业建设的基础，为其提供权利源泉，发挥着农业发展与乡村兴旺的基础性保障作用。
2．为城乡公共物品均等化提供路径选择
公共物品的概念界定涵括公共需求、依托公共权力、共识与非对称性合作等方面，集体公益性建设用地无论是在其目的还是依托手段上均符合公共物品的构成。城乡融合发展应以城乡公共物品均等化为要义，破解城乡二元土地建设格局，统筹推进集体公益性建设用地开发利用。在此背景下，农村不再保持传统简陋的乡土状态，城乡人口流动对城乡公共物品均等化提出新需求。
首先，公共物品均等化的实质在于平等性，即公民平等享有公共物品的机会和平等享用公共物品，其与集体公益性建设用地使用权法制秩序的内在要求相符合。具体而言，村民在科、教、文、卫、体等公共性基础设施上与城市居民具有平等的机会，即强调乡村能够开展更多的农村公共设施、公益事业建设，为农村居民提供与城市居民享有公共物品同等的机会，便须根据集体公益性建设用地使用权法律规则，提供在数量和结构上与城市均衡的公共物品。其次，在结果的平等性上，须逐步满足农村村民平等享用公共物品，如平等利用教育资源、医疗卫生资源、免费休闲娱乐场所、公厕等。城乡公共物品的均等化的前提是具备提供更多公共物品的条件。如前文所述，集体公益性建设用地正是农村公共设施、公益事业建设的土地来源，开展上述项目建设以取得集体公益性建设用地使用权为前提。只有认可集体公益性建设用地承载着公共物品供给的价值追求时，在法制秩序体系中为村民创造平等享有公共物品的机会，为城乡公共物品均等化提供进路才有可靠的行动。
（二）建设用地“同地同权”的价值选择
1．集体建设用地间“同地同权”的内涵
与集体经营性建设用地的运行不同，集体公益性建设用地并不涉及建设性投资，而是以实现公益目的为价值追求。同时，两者“在权利取得、权利转让、权利期限等规则方面存在差异”，由此便决定了集体建设用地间应以权利法律地位平等作为制度构建的起点，即并非两者权能的同等化，避免形成一味追求两者绝对同权的幻觉。因此，实现集体公益性与经营性建设用地“同地同权”的平等目标，关乎法制规则从内到外的设计考量。
首先，明确集体公益性建设用地使用权的自身规则构建，从权利内涵外延、权利的得失变更、权利处分等进行全方位的规则设计。尤为重要的是盘活现存闲置的集体公益性建设用地，解决自身之间的用地冲突，整合荒废的集体公益性建设用地与开展公益性项目建设的用地需求，实现自身内部的协同，避免集体公益性建设用地的过度闲置。
其次，实现集体建设用地间地性转换的平等性。正如中央文件“有偿收回的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地入市”的表述，其表面是3类土地的联动，实则是宅基地、集体公益性建设用地向集体经营性建设用地的单方面变性，实质是将集体公益性建设用地、宅基地与集体经营性建设用地置于不平等的权利状态。况且，农村土地制度具有系统性、整体性和协同性，集体公益性建设用地制度建设，要处理好与宅基地、集体经营性建设用地等之间的平等关系，需以清晰的地权归属以及低效能利用状态为条件，畅通集体公益性建设用地与各类建设用地相互转换渠道，满足集体公益性建设用地法制秩序权利平等的价值追求，实现集体建设用地间的权利平等。
2．国有与集体之“同地同权”的特征
国有建设用地使用权在《民法典》中得以规定，其第361条的转介条款明确了集体建设用地使用权依据土地管理的法律规定，实则将两种权利置于立法上不平等地位，同样体现在国有和集体公益性建设用地使用权上。因而，实现国有和集体公益性建设用地使用权的“同地同权”，须厘清两者在《民法典》和《土地管理法》上的关系。
首先，《民法典》明文规定建设用地使用权一章适用于国有土地，但在法理上，《民法典》作为私法的一般法，无论是国有还是集体公益性建设用地使用权均受《民法典》建设用地使用权一般规则调整，同等适用私法一般法规则，将《土地管理法》作为调整集体公益性建设用地使用权的特别法。
其次，《土地管理法》第63条第4款为实现国有和集体公益性建设用地使用权“同地同权”提供法律依据。具言之，该条款规定了集体建设用地使用权的出让、转让、互换等，参照同类用途的国有建设用地执行，亦即在《土地管理法》缺乏规定的情况下，直接参照适用《民法典》关于建设用地使用权的规定。鉴于此，可理解为国有建设用地使用权规则适用于集体建设用地使用权，两者除在权能和土地用途上具有一致性外，权利得失变更规则具有平等性，作为建设用地使用权亚种类的公益性建设用地使用权同样具备以上特性。因而，根据“同地同权”原则，在权能设置上，集体公益性建设用地使用权应具备与国有公益性建设用地使用权相同的权能，具有占有、使用、收益、处分等权能。国有和集体公益性建设用地是以公益为目的，其使用权是无偿取得的，这决定了其收益权能受限。在处分权能的规则设定上，集体公益性建设用地使用权参照适用国有公益性建设用地的有限转让、出租、抵押规则，应赋予其有限的处分权能。但需注意两者在所有权归属上的差异性，对两者具体权能内容结合各自特性进行设置。
（三）公法与私法共同作用的价值衡平
1．公益目标的一体贯彻
农民集体与集体公益性建设用地及其上建筑物、构筑物供给最为密切相关，但基于提供社会公共服务职能，公权力在农村公共设施的提供过程中不能退出，且必须发挥重要作用，但不能超越或者凌驾于集体之上，在公法规范内展开。在“法无授权不可为”的原则要求下，着眼于公益目标，公权力的参与必须依据具体的公法规则来参与集体公益性建设用地的开发利用。同时，公权力在集体公益性建设用地的利用过程中，发挥的是一种依托作用，即发挥政策指导、利益协调、服务提供等功能，为集体建设和利用公益性建设用地开展公共物品建设提供服务。因此，为更好实现集体公益性建设用地的公益目标，可通过国家政策的法律化，以公法规则调整政府参与集体公益性建设行为。可体现为“财政奖补”规则的法律化，通过公法规范化的规则“纠正单纯‘一事一议’模式存在的问题，提高村民福利和公共物品供给水平，改善村庄公共物品的配置效率”，实现集体公益性建设用地的公益性目标。
除此之外，公益目标的实现还需解决公权力的责任义务问题，集体公益性建设的责任义务不是纯粹的集体公益性建设用地及其权利的问题，还体现为集体公益性建设用地之上所建建筑物和构筑物的运营管理的责任义务。诸如学校、医疗卫生站等需政府履行其社会公共服务职能的物品供给，在其运营过程中所发生的侵权结果，需要处理政府和集体的责任义务。因此，在集体公益性建设用地的建设中，体现的是公权力和私权利的融合，将农民集体的主体地位与政府的主导作用相结合，发挥公权力服务私权利的作用，实现集体公益性建设用地的公益目标，便须公法规范参与民事规则的协调与限制。
2．使用价值的充分实现
在大陆法系民法传统中，用益物权从所有权中分离而成，旨在实现物尽其用的价值功能。在《民法典》的立法框架内，建设用地使用权是用益物权的亚种类权利类型。同样，公益性建设用地使用权作为建设用地使用权的次位阶权利，当已具备用益物权的使用价值功能。明确该权利的私法规则，可为宣示和实现其使用价值提供阶梯。
一般而言，基于集体公益性建设的价值目标，该建设用地可由不同主体开发。其一，集体经济组织自主开发建设，系指集体经济组织集所有权和使用权于一身，在土地用途管制框架内，自主开展基础设施和公益性事业的建设。但此种方式往往仰赖于集体经济组织具备雄厚资产，或得到政府大量资金支持。其二，集体经济组织之外以公益为目的导向的组织开发建设，即集体经济组织作为建设用地所有权人，参照国有建设用地使用权的运作，采用审批（划拨）方式将集体公益性建设用地无偿交由使用权人开发利用，以实现这类土地的使用价值。需注意的是，本类主体的建设资金一般来源于政府、基金会、企业或公众等主体，亦包含集体自身提供有偿福利所获收入，且独立于资金提供者而自主开展公益活动。为保障公益目的的实现，既要通过公法规范对集体公益性建设用地使用权进行限制，还需要政府在使用权设定以及开发利用过程中发挥其监管职能。其三，混合开发，即由作为特别法人的集体经济组织出资设立之机构、营利或非营利法人、非法人组织等共同开发建设。此种方式下，多元主体参与开发建设的目的在于多渠道筹集建设资金，提升农村基础设施和基本公共服务水平，但在立法上需回应非以公益为目的的组织能否参与，若能参与，如何确定其参与范围和收益回报。这些基于集体建设用地使用价值的公益性目的，从权利取得方式、使用权主体及其权利范围、权能、规则等静态规则，到权利义务及其项目建设的动态运行落地，均亟须法律的有序规制。
三、集体公益性建设用地使用权之特点
（一）须受集体土地所有权的约束调整
1．以集体土地为客体
集体建设用地使用权是由集体经济组织或相关主体就集体土地兴办企业、开展公益事业、兴建公共设施等非农业建设的物权，实质在于以集体土地为客体，在集体土地上进行非农建设。作为集体建设用地使用权之次位阶的公益性建设用地在权利的排他性属性上并无二致，权利客体亦受集体建设用地使用权客体的约束，即以此客体开展各项基础设施、公益事业等建设。同理，作为集体所有权派生的权利，集体公益性建设用地在开发利用中也必然受集体土地所有权性质的制约，不得脱离或消灭集体土地所有权。此外，集体与国有公益建设用地使用权虽在功能目的上具有同一性，但前者以集体土地为客体，未经征收进行土地转性时，则必须保持集体公益性建设用地的集体所有之属性。
2．集体发挥决定性作用
集体公益性建设用地以满足乡村公益设施和公共建设为目的，但其开发和利用无法脱离对权利主体状况的考查，表现为权利归属及主体建设能力。在我国农村，虽有《宪法》《物权法》《土地管理法》等法律明确规定了集体所有权的“集体成员集体所有”，但长期以来，“所有制或所有权下‘集体’的概念仍然比较模糊，容易导致集体所有权主体虚置”。加之基础设施建设的共益性，欠缺集体成员的个人利益追求，难以督促和保证集体公益性建设用地使用权的落实。尤其是在农村集体土地还承载着社会保障功能的前提下，其财产性功能在历史演进过程中受到限制，集体资源难以转化为社会资产。
尽管存在上述制度秩序之困境，加之现实中农民集体在公益性建设用地的开发利用过程认知和投入不足，但不容置疑的是，在私法领域，农民集体是集体土地的所有权人，在集体公益性建设用地建设利用中始终居主体地位，应起决定性作用。首先，集体建设用地使用权派生于集体土地所有权，作为权利主体的农民集体，在法理上具有设定公益性建设用地使用权的绝对性权能。其次，集体建设用地的公益性功能实现受村庄规划影响，农民集体在村庄规划制定中有权决定其土地的用途划分。再者，若农民集体在集体公益性建设用地开发利用中的主体权利未得以保障或受限，则可能出现两种后果：政府基于国家公共利益而征收集体公益性建设用地后土地转为国有，农民集体由此丧失该地所有权；集体公益性建设用地被荒置，就此，农村集体公益性建设用地需求将落空。
（二）应在公益性功能框架内作出制度安排
1．区分纯公益性和准公益性的规则
农村除为集体成员提供劳作和生活保障外，还是包括非集体成员活动在内的社区单元，如非集体成员对集体所有的公共道路、文化广场、教育体育设施等的利用。因此，集体公益性建设用地使用权法律制度的设计需要区分不同主体的公益需求，主要区分理由的情形如下：
首先，公益性项目所用土地是集体所有土地，集体生产生活等其他公益事业项目建设均需经村民会议或村民代表大会讨论决定，尊重并发挥村民的主体地位，其利益理应由集体成员共享。其次，集体成员和非集体成员在集体公益项目建设过程中承担的责任义务的差异，决定两者不具备享有相同权益的基础。再者，若政府在集体公益性建设用地的使用和建设过程中提供指引、协调、“财政奖补”等服务职能，政府行为具有全民的代表性，此情形下的集体公共物品不应完全由集体独自享用。最后，在我国农村，完全满足非排他性和非竞争性的纯公共物品并不多，“大部分的农村公共物品都在一定程度上存在着排他性和竞争性，属于准公共物品，对准公共物品的使用者进行收费并补偿生产成本在技术上是可行的”。
据此，为协调和满足集体成员和非集体成员的公共利益需求，集体公益性建设用地上所提供的公共物品应采取半开放式的公益性功能选择，区分纯公益性和准公益性，根据公益程度确定该用地开发建设的主体类型、乡村公共物品的享用主体、使用权流转、地上物处分等法则设置。
2．为实现公益目标的公法规范支撑
我国集体建设用地的公益性来自传统时期农村公益用地的演化，主要体现为庙宇、墓地、祠堂、学堂等用途，并非典型的公共保障制度，只是维持宗族内部运行秩序稳定，接济底层宗族群体，实现这一群体的存续功能。而新中国成立以来，随着国家建设目标和社会结构的变化，满足集体公共需求的公益性建设用地的开发利用表现出较强的农业农村政策紧密性。在人民公社时期“三级所有”的框架内，公社承担了集体公益性建设用地建设的资金供给职责，但为配套国家工业化建设，用地功能以保障工业和经济建设为首要指向，公益性功能未能充分显现。在改革开放后至农村税制改革之前，集体公益性建设用地建设的资金来源于“三提五统”，但“以家庭联产承包责任制为核心的农村土地制度改革重心偏向农村私用性质土地分配上，弱化了集体经济组织功能，造成了农村集体公益用地建设、利用规模的萎缩”。2003年农村税制改革后，“三提五统”制度被废除，农村集体公益事业采用“一事一议”筹资筹劳政策，但缺乏配套的制度支撑，主要费用仍由农村集体承担，在农村经济基础薄弱的情况下缺乏必要的建设资金，集体公益性建设用地无法得到有效利用。近年来，农村集体公益性建设用地的使用逐渐得到重视，各项基础设施建设比例有所提升，但总体水平仍较低。例如，有医疗站的村，从1996年第一次农业普查时的68%提升到2016年第三次农业普查的81.9%；而体育场所的发展较为缓慢，从1996年的3.9%，到2006年第二次农业普查也仅为10.7%，到2016年也仅为59.2%。
梳理历史经纬可知，公益性功能的落实需集体的私权行使，但私权残缺的集体经济组织易致其公益功能落空。即便集体所有权主体和权能法制秩序及其运行完备，亦需从国家层面提供土地用途、建设扶持资金、政府监管职责等方面的公法规则。首先，在用途管制上，须坚守集体公益性建设用地的公益性用途，强化公法规则在集体公益性建设用地使用权的设立、权能发挥等方面的作用。换言之，为避免公权过度干预私权的行使，公法规则仅限于公益性内容，在土地用途管制的框架内落实集体公益性建设用地的公益目标。其次，在土地增值收益分配上，通过《土地管理法》等公法规范明确集体资产增收收益的公益性建设份额，确保集体公益性建设用地开发的资金基本来源。最后，在城乡二元现实背景下，公法规范应明确国家在集体公益性建设用地开发利用中的政府职责，落实其扶持建设责任。正当的公法规范具体内容的确立，对于落实贯彻集体公益性建设用地的公益目标大有裨益。
四、集体公益性建设用地权利体系拓补展开
“法制在价值倾向上强调的是秩序，重点是将社会行为纳入法律调整之下，形成法制秩序。”在集体公益性建设用地的权利规则立法缺位的情况下，有必要结合“同地同权”和公益目标的制度安排，以民法的权利逻辑为核心，从所有权制度的落实，到土地的使用及权利权能发挥来展现该集体用地使用权的构造，将集体公益性建设用地开发利用纳入法律调整范围，以立法规则彰显法制秩序的成就。
（一）使用权主体的多元化设计
农村土地的权属已由《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）《民法典》等法律所规定，但在集体公益性建设用地的实际开发利用中，开发却多体现为政府决策的倾向。随着集体意识的逐步提高以及政府对尊重农民主体地位的强调，开发利用好集体公益性建设用地，充分反映落实农民对公益项目的具体需求，发挥多元主体的功能，势在必行。
1．以反映农民意志为核心的使用权行使
《民法典》第260条规定了属于集体所有的不动产和动产的范围，集体公益性建设用地的所有权的权能由“集体成员集体”行使，其享有共益权和自益权，其中，共益权是农民作为集体成员参与所属农民集体事务的权利，“而自益权是农民作为集体成员自所属农民集体受领或享受财产利益的权利”。根据共益权内容，在关乎集体公益性建设用地利用时，农民享有知情权、参与权、表达权、监督权等权利，亦即关于集体公益性建设用地使用权设立、使用权主体、使用权合同等内容，均需经过集体成员主体的意思表示。
然而，无论是人民公社还是改革开放初期，集体公益性建设用地使用权的设立主要满足国家的需求，政府发挥主要作用，集体成员的意思表示难以得到充分表达。实际上，虽然“公权力的有效介入可以为民事活动的安全稳定和社会秩序的安定有序提供公权力保障”，但公权力不应超越其权利边界。农民集体对集体公益性建设用地使用权的行使具有法理上的正当性，集体意志的表达机构是村民（成员）大会或村民（成员）代表大会，以此表达其公益需求，彰显农民的主体地位。当然，作为社会经济人，存在整体文化水准和市场化视野的局限，农民集体存在受利益蒙蔽的可能性。鉴于集体建设用地的公益属性，有必要适当允许和接纳公权力参与性，但公权力的介入以保障市场公平竞争、土地用途管制审查及其权利有效救济等引导与服务为前提，不得影响集体重要决策和意志充分表达。
2．纯公益性与准公益性的多元主体参与
集体公益性建设用地因其表彰于公益层面，“既有用途的非排他性、惠及对象的广泛性、涵盖行业的多样性，又有地域的特定性、惠及对象群体的限定性等特点”。该项公益性建设用地使用权所承载的功能目的是农村公共物品的供给，与纯公益性和准公益性用地相对应的是纯公共物品和准公共物品。根据公共物品的定义，公共物品具有非排他性和非消费性，非排他性要求不具备排除他人消费和受益的可能性，如生态环境建设的污水处理、垃圾处理等所设计的公共卫生，满足所有人均能享受优良的环境的需求。诸如公共卫生、义务教育、基本医疗等类型公共物品主要由国家供给和集体供给，因此在纯公益性用地中，国家和集体在不改变集体公益性建设用地所有权的基础上共同承担建设义务，由集体将这一建设用地使用权划拨给事业单位、公益性社会组织等主体。
同时，根据公共物品的公共性不同，部分公共物品的公共性和非排他性仅限于集体范围之内，与此类公共物品相对应的是准公共物品，亦即在准公益性建设用地上所提供的物品，在集体外部主体具有排他性，但可通过收费以实现集体外部主体的非排他性。此类公共物品主要体现为村内道路、文化场所、体育场所等既可由集体成员享受，亦可通过合理收费的方式由集体外人员享有。由于准公共物品非排他性和非消费性属性的减弱，在设立集体公益性建设用地使用权时，可适当引入社会资本以提高公共物品的质量，缓解农村集体财力薄弱所带来的集体公益性建设用地闲置状态。因此，准公益性项目的开展，可采用政府、集体、市场等多元主体开发模式，形成集体公益性建设用地使用权的多元主体，区分普通个体、法人、非法人团体采取不同的操作方法。
此外，虽可引入和运用市场参与集体公益性建设用地的开发利用，但建设过程中按照公益领域的价值追求和运作规律活动必不可少。应注意明确，在《土地管理法》第43条第1款的理解上，“乡(镇)村公共设施和公益事业，既可以本乡(镇)村投资建设，也可由其他市场主体投资建设”。由于我国农民集体经济发展水平不一，在集体经济薄弱地区，完全由集体自主建设，将缺乏有力的资金支撑，若地方政府供给能力欠缺、没有市场机制调节的社会资本的参与,将可能出现集体公益性建设用地闲置、纯粹成为土地征收的资源库、农民为使用成本埋单等情况，“适当引入其他投资主体有利于提高供给效率”。
（二）使用权得失变更的体系化
集体公益性建设用地使用权的权利变动应遵循民法之法理，然而《民法典》与《土地管理法》难以为乡村公共物品的供给提供集体建设用地使用权的变动规则。因而，在用地供给方式、用地主体、主体权利流转等规则的筑造成为集体公益性建设用地使用权法制秩序的核心。
1．参酌国有建设用地“划拨”的取得规则
城市基础设施用地和公益事业用地需要经县级以上人民政府依法批准并通过划拨方式取得。根据《民法典》第361条之规定进行类推适用，集体公益性建设用地的取得方式可参照国有建设用地的“划拨”，即《土地管理法》第61条规定“乡(镇)村公共设施、公益事业建设，需要使用土地的……由县级以上地方人民政府批准”。即使在地方实践中存在“拨用”无偿设立集体建设用地使用权的方式，将集体公益性建设用地使用权的取得方式考量确定为“划拨”也有以下理由：第一，采用“划拨”方式取得的国有建设用地的用途指向具有公益性，集体公益性建设用地的利用目的与之完全吻合，两类土地并无功能上的实质区别；第二，在新时代土地改革过程中，实现国有建设用地和集体建设用地的“同地同权”是制度改革的重要意图,在集体公益性建设用地使用权取得方式上实现与国有土地的共同表达，更能彰显“同地同权”的制度意蕴，向“建立城乡统一的经营性建设用地和公益性建设用地分类和初始设立制度”迈进。
值得提及的是，集体建设用地和国有建设用地所有权主体具有差异性，在设置集体公益性建设用地使用权“划拨”规则时须把握集体所有权的特殊性，避免公权力实质性参与或代替做出集体公益性建设用地的利用决策。其一，集体公益性建设用地使用权的设立是基于集体所有权人的权利行使，属于纯粹的私权行为，政府参与审批是国家履行行政职能的体现，是为保障集体土地合法建设所进行的行政许可行为，仅是形式上的审查。若理解为国家所有权的行使，则须将集体建设用地征收转换为国有建设用地后开展公益性建设，同为公益性项目，政府不必与民争利而会导致集体土地流失和利益受损。其二，基于物权的排他性原则，集体土地所有权主体或代行主体为集体经济组织，排斥任何其他主体干涉集体行使其所有权。因此，在参照适用国家“划拨”规则时，由集体决定其公益性建设用地的使用，保障集体土地的用途及功能适格。同时，集体公益性建设用地使用权的“划拨”合同和利用内容应向政府申请审核，保证政府形式审查的顺利。
2．合公益目的之使用权流转规则
《土地管理法》第63条第4款规定：“集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”由此，有学者认为：“《土地管理法》第63条仅仅规定了集体经营性建设用地的有偿使用和流转，并未涉及集体公益性建设用地。”但第63条第4款同时对集体建设用地作了规定，即集体公益性建设用地设立使用权以及出让、抵押等流转规则参照同类国有建设用地办理，与《土地管理法》第54条国有建设用地“城市基础设施用地和公益事业用地”用途相对应的是该法第61条集体建设用地“乡（镇）村公共设施、公益事业建设”用途。从条文逻辑上，集体公益性建设用地可参照国有建设用地设置建设用地使用权，进行相应流转。
当然，集体公益性建设用地与科、教、文、卫、体等公益事业紧密相连，其使用权的流转有限度，否则必将用于经营性建设，不利于农村公益事业发展和农民生活质量的保障。在实践中，往往出现原有使用权人管理和使用不当导致集体公益性建设用地及其上公共物品的废弃，在国家政策上可通过将废弃的集体公益性建设用地转换为集体经营性建设用地进而入市，其事实是改变了集体公益性建设用地的土地用途，结果自然是减少公益建设的土地供给。需明确的是，集体公益性建设用地使用权流转仅限于地上尚存废弃的建筑物或构筑物，单纯集体公益性建设用地荒置无须流转使用权，而应由农民集体收回后再次划拨。
因此，可结合公益性程度，设置尚存废弃地上物的集体公益性建设用地使用权流转规则。若该地块上原先为纯公益性项目，可通过出让、互换等方式继续用于纯公益性项目，但需向人民政府报备。仅在无法实现上述流转时，方允许集体经济组织以出租的方式流转建设用地使用权，如在闲置小学、医院已经出租并取得收入等特殊情况下，允许集体公益性建设用地使用权的出租。若该地块上原为准公益性项目，可直接采用出租方式流转集体公益性建设用地使用权。为保持这一地块的特殊功能，无论是何种类型的集体公益性建设用地使用权出租，均须将出租收益用于集体公共设施和公益事业。
3．绝对和相对相统一的消灭规则
一般而言，集体公益性建设用地使用权的消灭可分为绝对消灭和相对消灭。绝对消灭指权利客体的灭失，无法在原有土地上再行设立集体公益性建设用地使用权，如该块土地由于自然灾害等原因转变为河流或滩涂等物理形态，集体公益性建设用地在客观上消亡殆尽，原权利人不能再取得和享有其相对应的利益,集体公益性建设用地使用权绝对丧失。此种灭失是因不可抗力导致无法为使用权人继续提供集体公益性建设用地，农村集体经济组织无须重新供地以及承担赔偿责任。此外，集体公益性建设用地所有权属性的变化也是引起该权利绝对灭失的重要原因，主要体现为基于土地征收而转变为国有土地性质，进而消灭集体公益性建设用地使用权。此情况下，若基于集体公益性建设用地使用权的无偿取得性，使用权人不具备土地征收补偿的分配资格，但依法享有建筑物、构筑物等不动产的补偿权。
集体公益性建设用地使用权的相对消灭指原使用权人的权利消灭，但仍可在该集体公益性建设用地上设立使用权。使用权消灭既可基于集体公益性建设用地使用权人的意思表示，也可基于集体土地所有权人的意思表示，主要有以下情形：其一，集体公益性建设用地使用权的抛弃，即该使用权人向所有权人抛弃其使用权，使所有权与使用权同时由集体经济组织享有而消灭使用权，原使用权人在集体公益性建设用地上的权利全部灭失。但存在妨害他人权利时，不得任意抛弃其集体公益性建设用地使用权。其二，集体公益性建设用地使用权的转让。使用权的转让系使用权流转的方式，应受上述流转规则的约束。其三，集体公益性建设用地被依法收回。根据《土地管理法》第66条之规定，集体经济组织可收回集体公益性建设用地使用权，除因使用权人不按照批准的用途使用土地外，集体经济组织均需对其建筑物和构筑物予以补偿。其四，集体公益性建设用地使用权期限届满，使用权人的权益消灭，集体经济组织基于所有权权能可对集体公益性建设用地向相关主体再次设定使用权。
（三）有限的权利处分规则构造
集体公益性建设用地及其地上物虽同属于物权范畴，但基于两者权利主体的差异性，集体公益性建设用地的所有权在土地建设过程中保持所有权主体的不变，从中分离出使用权以满足多元主体建设的需求，同时对其上建筑物与构筑物的处分遵循集体公益性建设用地的用途目的。
1．集体公益性建设用地使用权的有限处分
根据《宪法》和《民法典》的规定，农村土地所有权的主体只能是农村集体成员集体，在集体公益性建设用地的利用过程中，无论何时都不能以丧失集体所有权为手段，须以落实集体公益性建设用地的集体所有权为基础，放活集体公益性建设用地使用权。根据物权逻辑，所有权人享有处分权能，可对其所有之物进行物理上及权利上的处分，集体土地所有权人可对其集体公益性建设用地使用权加以处分，将使用权转让给其他主体，由具有相应法律行为能力的主体开发利用。并且，初始取得集体公益性建设用地使用权后，该权利主体基于使用权的处分权能可再次处分使用权。
然而，集体公益性建设用地具有特殊性，决定了集体公益性建设用地使用权之处分权能亦受到限制：其一，集体公益性建设用地承载着农村基础设施建设和公益事业重要功能，其并非纯粹意义上的物权，决定其在享有私权内容的同时，受国家行政的管制，诸如符合土地用途、政府审批等要求。若允许使用权人自由处分其使用权，在市场利益的诱导下，受让人很可能将其用于非公益目的；其二，集体公益性建设用地使用权是通过类划拨方式取得，具有无偿性，使用权人处分权能不具备取得收益的权利基础。但基于实现集体土地的公益性功能，可以在国家和集体共同参与下，进行公益目的的无偿处分；其三，参照国有公益性建设用地规则，根据《城市房地产管理法》第40条第1款规定，以划拨方式取得的国有建设用地使用权在经过政府审批后可以转让，可见，划拨建设用地使用权的处分在立法上受到一定限制。在同地同权的价值目标下，集体公益性建设用地使用权亦应具备有限度转让的条件。总之，承载着社会功能和政治功能的集体公益性建设用地使用权，便决定了使用权人不享有完整、自由的权利处分权能。
2．公益范围内地上物的有限处分
集体公益性建设用地上建设的基础设施和公共事业等建筑物、构筑物，其所有权归属于其集体的使用权人，但在多元主体共同参与建设的背景下，社会资本的引入弱化了集体对该物品的绝对所有权地位，此时应由出资主体根据约定进行处分，但均不得阻碍或损害公益目的实现。例如，《民法典》第399条第3款规定，“学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施”不得抵押。根据我国“房地一体”原则，若地上建筑物和构筑物因抵押义务不履行或无法全面履行而被处分后，对应的建设用地使用权也一并处分，得将该块土地的占有及其权利移转给受让人。这一制度规则若适用至集体公益性建设用地，不仅导致其公益性功能无法实现，甚至有可能挑战集体的土地所有权地位。因此，无论是由政府、集体出资开展集体公益性建设用地建设设施，还是由社会资本参与投资建设的，均不得对相应的公益设施进行抵押。
除此之外，建筑物和构筑物可能存在被闲置的情况，如果过分限制其流转，将难以实现物尽其用的基本要求。这样，如果用途仍是农村基础设施和公益事业建设，不计纯公益性还是准公益性，均可允许流转；纯公益性承载着社会全体的公益需求，只有在无法实现公益性用途的情况下，方可通过出租的方式用于公益之外的用途；而准公益性强调农民集体内部的公益需求，如果用于其他用途，则需农民集体通过合法的程序租赁，将其收益用于农村公益事业，保持该地块使用权的正当行使。
此外，根据“房地一体”原则，对相应建筑物和构筑物的处理需与集体公益性建设用地一同处理，因此，若要处分构筑物和建筑物必须符合集体公益性建设用地使用权的处分规则，其可表现为：其一，因集体公益性建设用地使用权合同届满，建设用地使用权及其上的所有权归属于集体所有，原使用权人不得处分建设用地上的建筑物和构筑物；其二，集体基于公益目的收回集体公益性建设用地使用权的，原使用权人不得处分建筑物和构筑物，其价值应由集体给予补偿；其三，由于使用权人违约或者未按照土地公益性用途使用的，原使用权人需将使用权交还所有权人，并丧失建筑物和构筑物的处分权。
编辑审定：孙聪聪 王洪广 吴喆鑫
