作者简介：李国强，大连海事大学法学院教授、博士生导师。
基金项目：本文系国家社会科学基金重点项目 “自然资源利用的权利体系研究”(20AFX017) 的阶段性成果。
本文原载于《法制与社会发展》2023 年第 6 期，注释已略，如需援引，请核对期刊原文；本文仅限学术交流，如有侵权，请联系后台予以删除。原文责任编辑：郑怀宇。
摘 要:农民集体不是个人主义的团体,而是整体主义的利益共同体,因此,农民集体成员的表决行为不是个人主义的决议行为,而是整体主义的“农民集体决定”｡当在集体土地上设立用益物权时,农民集体要按照村民自治的基层治理结构来行使集体所有权,即通过村民委员会组织的村民会议或村民代表会议作出农民集体决定,而不是按照农村集体经济组织中的成员权的行使逻辑来构造农民集体决定｡农民集体决定具有与决议行为类似的意思形成和效果发生机制,且参与农民集体决定的集体成员个体也是通过意思表示来实现意志并遵循程序正义要求的,故可以根据《土地管理法》等法律法规的要求并参照适用团体决议行为的相关规则,在召集主体､参与主体､需要决定的内容的形成､对表决结果的要求等方面构造明确的适用规则｡农民集体决定的形成采取多数决方式,遵循民主原则｡如果未形成有效的意思表达程序或者意思表示并不存在,则无需进入对农民集体决定是否有效的价值判断阶段｡
关键词:集体所有权;用益物权;农民集体决定;决议行为;农村集体经济组织
中国共产党十八届三中全会确立了新一轮土地制度改革的基调,以中共中央办公厅､国务院办公厅印发的《关于农村土地征收､集体经营性建设用地入市､宅基地制度改革试点工作的意见》《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》等政策文件为开端,我国推进了集体土地的市场化利用进程｡直到《农村土地承包法》(2018年)和《土地管理法》(2019年)修订完成以及《民法典》施行,我国基本完成了市场化利用集体土地的权利规范体系构建｡但是,土地利用相关法律制度之间的联动机制尚未明确｡在具有中国特色的法律体系下,在集体土地上设立用益物权所需的条件的具体构成在民法理论上并未得到有效梳理｡虽然在集体土地上设立用益物权表现出基于公共利益的政策特殊性,但不能仅停留在政策执行层面谈政策,对相关政策的考量也应该被纳入法秩序的框架,在规范逻辑上符合《民法典》体系的要求｡不应仅因政策上的特殊性而构造纯粹特殊的规则,而应通过详细的法律运行规则,避免立法所固定的改革成果因可操作性规则的缺失而被“搁置”或“架空”｡《农村土地承包法》第19条､第28条､第52条,《土地管理法》第63条第2款,《土地管理法实施条例》第34条,以及《民法典》第261条等均规定,在集体土地上设立用益物权,需要农民集体成员的表决同意｡这表明,在集体土地上设立用益物权,应当遵循公开､公平原则,以保证农民集体的整体利益｡但一般被表述为“民主议定程序”的农民集体成员表决同意在具体实践中如何作为用益物权设立的条件而运行,还有待集体土地所有权主体制度与行使制度的系统性完善｡处于全国人大常委会立法进程中的《农村集体经济组织法(草案)》第27条第1款第(八)项将在集体土地上设立用益物权表述为农村集体经济组织成员大会决议的事项｡笔者对此不能认同｡原因在于,当公有制对接私权体系的时候,基于整体主义构造而成的农民集体会影响代表其行使所有权的农村集体经济组织等组织体的内容,但农民集体决定的形成过程并非组织体本身的意志形成过程,而是通过成员意志表达衔接农民集体的整体利益和农民个体的个人利益的机制｡
本文还试图从两个视角展开:其一,依循土地集体所有的规范逻辑展开｡土地权利在归属层面有国家所有和集体所有的类型区分｡《民法典》规定的用益物权以此为区分基础:土地承包经营权和宅基地使用权都只能设立在集体土地上,而建设用地使用权主要在国家所有土地上设立,建设用地使用权的相关规则也以土地国家所有为应用场景｡而且,集体所有权与国家所有权的不同行使机制会导致建设用地使用权在设权程序上的差异｡如果不能揭示这种差异,则对相关规则的解释和适用必然会出现偏差｡其二,参照民事法律行为理论中意思表示的规范逻辑展开｡《民法典》基于个人主义的团体法逻辑将决议行为构造为法律行为的一种,但农民集体不是传统民法意义上的团体,而是基于整体主义方法论构造的利益共同体,因此,农民集体成员表决同意并非决议行为,但农民集体决定又具有和决议行为类似的意思形成和效果发生机制,故可以参照适用民事法律行为的相关规则｡
一､设立用益物权需要农民集体决定的根据
在集体土地上设立用益物权需农民集体决定,其规范依据的表述不同:《民法典》第261条以“本集体成员决定”来表述;《农村土地承包法》第19条､第28条､第52条及《土地管理法》第63条使用“村民会议成员或村民代表同意”｡立法上没有统一的规范表述表明,不能在传统民法制度框架中确定其根据｡有的学者将其表述为“农民集体决议”,进而参照作为法律行为具体类型的决议行为来解释其表决内容､表决内容的形成､决议程序､决议效力等｡显然,本文不认为可以将农民集体成员表决形成的“决定”解释为“决议”,而认为需要从土地集体所有权的特殊构造及其在民法体系中的定位来确定其根据｡
(一)土地集体所有的主体构造与私权主体构造的抵牾
《民法典》物权编第五章确立了服务于中国特色社会主义公有制的所有权制度,并以“国家所有权､集体所有权和私人所有权”作为类型区分｡一般认为,这是以主体身份为标准确立所有权类型｡对此,笔者并不认同｡相较于传统民法的所有权制度,国家所有和集体所有均是所有权方式,国家所有权和集体所有权中的“国家”和“集体”都不是私权意义上的权利主体或利益主体｡国家所有权的规范目的是实现全民利益,集体所有权的目的是实现集体范围内的整体利益,并在一定意义上兼顾集体成员的基本社会保障｡有的观点把“集体所有权”解读为“成员集体”是其权利主体,这并不符合民法的规范逻辑｡如果“成员集体”是所有权主体,那么,《民法典》总则编也应该将“集体”作为典型民事主体来规定｡事实上,在《民法典》中,除了物权编,并无“成员集体”这一表述｡结合《民法典》第206条的规定,可以认为集体所有是公有制经济基础的一种表现｡“集体”不是私权制度中的典型权利主体,或者可以说,仅在类比私人所有的背景下,基于《民法典》第240条的规范构造,农民集体才会被解释为“权利主体”,但除了通过设立用益物权以衔接私权体系以外,其没有发挥真正的权利主体的作用｡《民法典》第262条规定,农民集体由农村集体经济组织或者村民委员会､村民小组等代表行使权利,农民集体隐身于法定代表行使主体｡土地集体所有权的主体并非“本集体成员集体”,而应该被解读为没有真正的私权主体｡成员集体所有是“成员+集体所有”,而不是“成员集体+所有”,否则,无需强调集体所有｡集体所有权是关于公有制实现形式的概念,农民集体中的全体成员都对公有土地具有一种权利资格,农民集体是由所有“集体成员”组成的“联合体”｡
农民集体被误认为是权利主体,缘于对法人等组织体的类比｡理论上,通常用关于法人等组织体的理论解读农民集体的构造｡这是因为,法人的常见类型由成员构成,而农民集体也由成员构成｡但实际上,二者成员构成的方法论不同:作为民事主体的法人,其成员构成基于个人主义方法论;而对于农民集体来说,是整体主义方法论构造了其整体利益的归属｡如果农民集体是民法意义上的团体,那么,每一个成员都应享有平等的成员权,但实际上,农民集体决定的表决人范围并不包含未成年人,且往往以户为单位派出代表参与农民集体决定的表决｡但是,由于受到传统民法所有权制度构造的影响,仿照私权主体的构造将土地的集体所有权解读为存在一个作为权利主体的“农民集体”,已逐渐成为根深蒂固的错误用法｡农民集体成员共同享有权利,不能被解读为每个成员都直接或间接地享有权利,而应被理解为应通过整体主义要求来实现整体利益｡每个成员的利益都被整体利益吸收,不会独立表现出来,而组成农民集体的成员在《民法典》的制度框架下同时又表现为权利主体｡
(二)在集体土地上设立用益物权的权利主体转化机制
土地的集体所有是为实现整体利益而确立的公有制的权利表现形式｡要实现以市场化的方式利用土地,则需要设立用益物权｡由于农民集体并非真正的权利主体,因此,私权变动的市场化交易需要借助主体转化机制来完成｡土地集体所有权由农村集体经济组织行使,所以,一种解释就将农民集体成员当作集体经济组织法人的成员,进而按照公司法人的构造来解释成员和法人之间的关系｡但是,集体成员取得集体经济组织成员权,其权利依据是集体所有权｡集体成员在行使成员权时,要在维护集体所有制的前提下,实现个人利益｡虽然集体所有权具有仅惠及小范围的封闭群体的特征,表现出一些明显的“私”的特征,但其显然与公司法人的股东权不同｡农民集体的成员权是农民集体成员参与集体经济组织的民主管理和民主监督的根据,是集体经济组织法人作为经济组织向集体成员分配收益和形成集体积累的根本依据｡基于整体主义方法论构造而成的农民集体是为整体利益而存在的,整体利益并不能与成员个体利益完全一致｡即使是为了对外进行交易而需要集体作出决定,成员也并非从自身的利益出发来进行表决,而是为了农民集体的整体利益而表决｡这决定了农民集体决定是用益物权设立的条件｡
农民集体的构造和权利主体的构造完全不同,而社会主义市场经济又需要那些由农民集体享有整体利益的土地等资源进入市场交易,因此,这就需要借助农村集体经济组织､村民委员会等可以作为私权主体的真正组织体来实现土地用益物权的设立｡《土地管理法》第11条以及《民法典》第262条规定了法定代表行使机制,由确权登记的农民集体所对应的乡镇或村集体经济组织等代表农民集体在设立土地用益物权的场合行使所有权｡根据《农村土地征收､集体经营性建设用地入市和宅基地制度改革试点实施细则》的规定,结合各地实践,各种可以代表农民集体行使权利的权利主体被总结为五种:村民委员会或村民小组､农村集体经济组织､具有市场主体资格的代理机构､乡镇政府､乡镇级土地联营公司或土地整备中心｡多样化的类型蕴含着遵循同一逻辑的转化机制的要求｡
集体所有权仍然是具有公共利益指向的权利｡在某种程度上,在集体土地上设立用益物权和在国有土地上设立用益物权是一致的,集体所有权需要借助作为强势地位者和公共职能承担者的国家的力量,将利益偏向交易的相对方｡同时,农民集体经由民主程序实现村民自治,按照村民自治的基层治理结构来行使集体所有权,这是集体所有权在法律上的一个重要特点｡农民集体对集体成员进行民主管理,并且依照法定程序行使集体所有权,这具有法人组织体自治的一些特征,但二者的实质又完全不同｡为实现整体利益,对于一些重大事务的决定,必须由集体成员依法经民主程序作出｡农民集体通过村民委员会组织的村民会议和村民代表会议对集体事务实现民主管理,并不是按照农村集体经济组织成员权的行使逻辑来构造农民集体决定的｡
(三)农民集体决定是解决农民集体和农民个体之间关系的手段
农民集体决定涉及作为集体成员的农民个体和农民集体之间的关系｡农民集体对集体所有权的实现和对相关利益的分配应该践行分配正义的理念｡集体所有权不源于完全拥有私人所有权的私人之间的合约,而是具有明显的行政色彩｡由于集体所有权以实现农民集体的整体利益为目的,且农民集体是基于整体主义方法论而构造的法律概念,因此,把农民集体和法人等组织体等同视之是错误的｡农民集体并非民法意义上的组织体｡民法意义上的法人等组织体都是基于个人主义方法论而构造的｡农民集体的利益需要通过组织体或团体来实现,但其本身并非组织体｡也有观点认为,农民集体成员作为集体土地的共有人而存在,进而,作为个体的集体共有人对集体土地享有一定的土地权利｡此种观点将集体所有完全解读为个人主义的所有权的共有形式,背离了公有制的经济基础｡农民集体成员并非集体土地的共有人｡集体所有是为整体利益而存在的,整体利益并非个人利益的相加｡农民集体借助集体成员开会所确定的集体决定来反映整体利益,而不是合成个体的共同意志｡
在农民集体决定设立用益物权的过程中,部分成员可能被限制或没有机会参与到表决的过程中,比如,部分成员的意志表达因年龄等原因而被排斥,这导致在一定程度上农民集体决定和作为集体成员的农民的个体意志并不一致｡此时,法律需要保护的仅是每个农民集体成员能够平等地获得收益分配这一结果,而并不保护每个农民集体成员均享有出于个人利益以自己的意志参与农民集体决定的权利｡正如有学者指出的,农民集体成员个体以身份为前提对集体财产享有受益权,此为农民集体成员的核心利益｡农民集体成员通过民主决策参与集体所有权的行使(即行使参与管理权)来实现其受益权(自益权)｡因此,在农民集体成员之间,应尽可能地避免对人群加以分类,以免将每一个成员个体当成民事主体,使其按照“份额”去享有利益｡集体成员和集体基于利益分配而建立权利关系,但由于集体成员的利益并不与集体的整体利益完全对应,集体成员享有的权利仅对应其可以分配的利益,因此,不应按照集体成员行使成员权的构造来确定属于决议行为的农民集体决定的机制｡农民集体决定的作出采取多数决机制,并不意味着其具有鲜明的团体法品格｡近代以来,民法的团体法思维都建立在个人主义基础之上｡因此,在通常情况下,农民集体决定的发起和召集并不依据法人构造的农村集体经济组织的成员权力机构构造来展开,而是依据以村民委员会或村民小组为基础的基层治理的公权力构造来展开,这是因为农民集体基于整体主义方法论来解释其利益安排｡
二､设立用益物权中农民集体决定的范围限定
在集体土地上设立用益物权是农民集体所有权的行使方式,也是社会主义公有制经济基础的要求｡因此,作为在集体土地上设立用益物权的条件的农民集体决定通过民主决策来保障公有制,是平衡整体利益和个人利益的手段｡从《宪法》到《土地管理法》《农村土地承包法》,似乎总是在混淆农民集体和农村集体经济组织,并以农村集体经济组织的法人地位独立完成权利行使｡但是,土地集体所有制离不开公权力主导的乡村治理,而实现乡村治理的重要法律依据是《村民委员会组织法》,特别是其第四章“村民会议和村民代表会议”｡因此,农民集体决定的现行法律根据主要是《村民委员会组织法》,农民集体决定并非依据《民法典》第134条作出的决议行为｡对于农民集体决定的事项范围,只能在《土地管理法》《农村土地承包法》《土地管理法实施条例》等行政管理性法律中寻求解释根据｡
(一)根据用益物权的类型区分农民集体决定的要求
按照《民法典》物权编用益物权分编的规定,在集体土地上设立的用益物权主要包括土地承包经营权(土地经营权)､建设用地使用权､宅基地使用权｡关于这三类用益物权的规定并没有明确农民集体决定是设立用益物权的条件,因此,需结合《土地管理法》《农村土地承包法》等法律规定来明确农民集体决定是设立用益物权的条件｡而这些法律作为行政管理性法律从用途管制的角度将在集体土地上设立的用益物权区分为更多具体类型,包括以家庭承包方式获得的土地承包经营权及由其流转所设立的土地经营权､以其他方式设立的土地经营权､在乡(镇)村办企业用地上设立的建设用地使用权､在乡(镇)村公共设施和公益事业用地上设立的建设用地使用权､集体经营性建设用地使用权､宅基地使用权｡在关于这些具体类型的规定中,法律法规明确了农民集体决定是设立用益物权的条件｡
第一,土地承包经营权的设立及其调整､以其他承包方式设立土地经营权,需要农民集体决定｡《农村土地承包法》第19条规定,采用家庭承包方式的承包方案需要取得三分之二以上的村民会议成员或者村民代表的同意｡依据《农村土地承包法》第28条的规定,在原则上不允许调整承包地的前提下,在“承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业农村､林业和草原等主管部门批准”｡《农村土地承包法》第52条规定,以其他方式将集体土地发包给本集体成员以外的单位或个人的,需要三分之二以上的村民会议成员或者村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准｡比较这三个条文的规定可知,涉及农民集体的整体利益与集体之外的个人利益的比较的,仅考虑在农民集体内部设立用益物权的情形并不需要报经政府批准,只需经过民主议定程序作出农民集体决定即可;但是,如果涉及农民集体的整体利益､农民集体成员的个人利益与农民集体之外的个人利益的比较,就需要报经政府批准｡这是因为,对于集体土地权利的行使,应该首先考虑本集体内部的农民的生存空间,既要避免因个人利益而损及集体利益,也要避免在更大范围内以集体利益之名将集体利益转移至外部,使其成为个人利益。
第二,在建设用地使用权的范围内,只有集体经营性建设用地使用权的设立需要农民集体决定,而在乡(镇)村办企业用地上设立的建设用地使用权和在乡(镇)村公共设施､公益事业用地上设立的建设用地使用权并不需要农民集体决定｡《土地管理法》第63条第2款规定,集体经营性建设用地出让､出租等,应当经三分之二以上的村民会议成员或者村民代表的同意｡在乡(镇)村办企业用地上设立的建设用地使用权和在乡(镇)村公共设施､公益事业用地上设立的建设用地使用权,按照《土地管理法》第59条､第60条､第61条的规定,只需审批即可,并不需要农民集体决定｡这是因为,后两种建设用地使用权的设立都是为了实现农民集体的整体利益,具有较强的公共利益属性,应通过公权力的审批来维护农民集体利益｡
第三,宅基地使用权的设立需要农民集体决定｡《土地管理法实施条例》第34条规定:“宅基地申请依法经农村村民集体讨论通过并在本集体范围内公示后,报乡(镇)人民政府审核批准｡”宅基地使用权的设立比较特殊:其一,取得宅基地使用权的主体的身份限制与取得土地承包经营权的主体的身份限制是不同的｡宅基地使用权的设立既不像土地承包经营权的设立那样,将设立范围严格限定于农民集体成员,也不像以其他方式设立的土地经营权和集体经营性建设用地使用权那样,对集体外部的单位和个人设立｡根据国家政策,因扶贫搬迁､地质灾害防治､新农村建设､移民安置等按照政府统一规划和批准使用宅基地的人员,经正式批准回乡落户定居的离退休国家工作人员､军人､华侨等,以及确需重新安排宅基地的外来户,也可以申请宅基地｡其二,宅基地使用权旨在实现私益性居住目的,但因用无偿的分配方式来设立,故其设立体现的是公法管制的外观和实现公共利益的目的｡因此,其设立条件应包括农民集体决定,以确保农民集体的整体利益｡法律根据身份属性确立农民永续保有宅基地的资格权｡宅基地的市场化路径依赖于宅基地使用权的市场化｡
(二)农民集体决定的具体事项
农民集体决定是土地承包经营权及土地经营权､集体经营性建设用地使用权､宅基地使用权等权利的设立中不可或缺的条件,这既是为了保障农民集体的利益,也是为了保护农民集体成员的个人利益｡关于村民会议或村民代表会议表决的具体内容,需要结合具体权利设立场景下的要求,确定应由农民集体决定的具体事项｡《土地管理法》《农村土地承包法》都没有直接规定农民集体决定的具体事项,但通过体系解释,可以明确相关具体事项｡
第一,《农村土地承包法》第19条规定的农民集体决定的具体事项是“承包方案”｡承包方案在两轮家庭承包中表现出地区化差异特征｡具体承包方案主要有均田承包､两田制等｡家庭承包并不会经常发生,故需要依据政策按照期限作出调整,但无论采取何种方式,都应从集体利益出发并兼顾集体成员的利益实现｡按照集体所有和集体成员之间的关系可以认为,承包方案需要由农民集体决定的内容在于如何实现设立用益物权的场合的平等｡承包方案反映了“量化到人､确权到户”的理念｡结合《农村土地承包法》的规定,可以确定农民集体审查承包方案具体内容之合法性的两个标准:其一,农民集体的成员都平等地享有承包本集体土地的权利,无论男女老少､体弱病残,而且,出于对妇女权益的特殊保护,承包方案应注重保护妇女的合法权益;其二,无论是二轮承包开始的承包,还是二轮承包到期后的延包,都要确保绝大多数农户原有承包地保持稳定,避免承包地频繁变动｡
第二,《农村土地承包法》第52条规定的农民集体决定的具体事项是“对本集体之外的单位和个人发包”｡以家庭承包方式以外的其他方式承包“四荒”土地的,土地经营权既可以对本集体成员设立,也可以对集体之外的单位和个人设立,农民集体决定的目的在于防止个别负责人不经《农村土地承包法》第52条所规定的民主议定程序非法发包,对农民集体所有权造成侵害｡农村“四荒”土地资源属当地农民集体所有｡在进行村民会议或村民代表会议表决之前,发包方应成立由村民代表参加的工作小组,并拟订方案,还要规定治理开发“四荒”土地的范围､期限､方式(承包､租赁､拍卖等)与程序､估价标准,明确治理开发的内容和要求等,并经村民会议或者村民代表会议讨论通过｡由于其他方式的发包需要行政审批,因此,上述内容也是审批上报的内容｡
第三,《土地管理法》第63条第2款规定,在设立集体经营性建设用地使用权时,需要农民集体决定,其具体决定事项可以根据该条第1款所列举的内容确定,主要包括“土地界址､面积､动工期限､使用期限､土地用途､规划条件和双方其他权利义务”等书面出让合同应载明的核心内容,还包括对入市实施主体的委托授权､入市成本､价格形成机制以及收益分配方案等关乎集体及其成员重要利益的事项｡这不仅需要农民集体决定,也属于行政管理领域的公权力审查的内容｡虽然集体经营性建设用地由农民集体享有所有权,但其市场化利用仍然需要国家来控制和实施｡
第四,《土地管理法实施条例》第34条规定,在设立宅基地使用权时,宅基地申请需要经过农村村民集体讨论通过,但并未明确农民集体决定的具体事项,也未规定需要取得三分之二以上的村民会议成员或者村民代表的同意才能通过｡对此,可以理解为,只要取得半数以上的人员的同意即可通过｡相较于土地承包经营权､以其他方式设立的土地经营权､集体经营性建设用地使用权,其对同意人数的要求较低｡《农业农村部 自然资源部关于规范农村宅基地审批管理的通知》规定了宅基地审批的流程和具体事项,从中可以概括出需由农民集体决定的事项,具体包括:农户提出的宅基地和建房(规划许可)书面申请,提交的材料是否真实有效,拟用地建房是否符合村庄规划,是否已征求用地建房相邻权利人意见等｡另外,国家机关在审批宅基地时,具体的审查内容包括:申请人是否符合申请资格条件,拟用地块是否符合宅基地合理布局要求和面积标准,用地建房是否符合有关规划､土地用途管制等要求,拟建房层数､建筑高度､面积是否符合规定等｡国家机关对一系列事项的严格审批可以确保公共利益的实现,这也是宅基地申请不需要三分之二多数决即可通过的原因｡
三､设立用益物权中农民集体决定的程序规则
农民集体决定与决议行为具有相似的外在表现｡主要原因在于,参与农民集体决定的集体成员个体既通过意思表示来实现意志表达,也遵循程序正义的要求作出决定｡在召集主体､参与主体､需要决定的内容的形成､对表决结果的要求等方面,农民集体决定和决议行为具有相似要求｡关于会议召集､议事､表决等程序的规则都旨在保障成员参与决策的程序性权利(如参加权､表决权､知情权､辩论权)｡因此,参照适用决议行为的相关程序规则是解释农民集体决定的可行进路｡农民集体决定属于健全乡村治理体系的内容｡虽然农民集体决定的内容是用益物权这类私权的设立,但其仍属于《村民委员会组织法》的适用范围｡
(一)农民集体决定的召集主体
对于农民集体决定的程序,首先应确定召集主体,由其召集会议｡参照决议行为的构成,缺乏召集主体的召集而召开的会议不是合法成立的团体意思机构,决议会因欠缺主体成立要件而不成立｡因此,对于农民集体决定,应首先确定召集主体｡关于农民集体决定,《土地管理法》和《农村土地承包法》都没有规定其会议应如何召集,但上述立法使用了“村民会议”或“村民代表会议”的表述｡结合《村民委员会组织法》第21条､第26条的规定可以推知,相关会议应由村民委员会负责召集｡但有观点认为,召集主体应为农村集体经济组织的理事会｡农业农村部公布的《农村集体经济组织示范章程(试行)》第16条规定,农村集体经济组织的成员大会由理事会召集｡这符合按照营利法人的形态来构造农村集体经济组织的观点，但不符合农村集体经济组织仅代表农民集体行使集体所有权的现实｡农民集体决定并非农村集体经济组织的成员会议的决议｡《土地管理法》《农村土地承包法》等相关法律对在集体土地上设立用益物权所要求的农民集体决定的表决会议的表述均为村民会议或村民代表会议｡村民会议或村民代表会议既可以是村范围内的,也可以是村民小组范围内的,其召集主体负有保障村民会议或村民代表会议程序合法的义务,且需要具备一定的组织能力｡因此,农民集体决定不管是在村范围内还是在村民小组范围内表决,其召集主体只能是村民委员会,在个别情况下,也可以是“村改居”之后的居民委员会｡
(二)农民集体决定的参与主体
主流观点认为,农民集体决定的参与主体是集体成员,对应农民集体中的每一位成员个体｡也有观点认为,农民集体决定的参与主体是村民会议或村民代表会议､村民小组会议､农村集体经济组织会议,但是三者的人员组成并不一定相同,其分别对应行政村的村民､村民小组的村民以及农村集体经济组织的成员｡但是,根据《农村土地承包法》第19条和第52条､《土地管理法》第63条､《村民委员会组织法》第24条等相关法律的规定,村民会议或村民代表会议都不是由全体村民组成的｡根据《村民委员会组织法》第21条和第25条的规定,村民会议由本村十八周岁以上的村民组成,村民代表会议由村民委员会成员和村民代表组成,村民代表由村民按每五户至每十五户推选一人或者由各村民小组推选若干人的方式推选｡更何况,村民与农民集体成员也并非完全重合的概念,所以,农民集体决定的参与主体是通过基层治理的公权力逻辑得以构造的｡
《村民委员会组织法》和《农村集体经济组织示范章程(试行)》的共同之处在于,二者均将参与决定的会议成员限定为成年人｡这种构造与选举机制的公法构造一致,而与每个成员均有投票权的法人等私法组织体的构造截然不同｡这一点也与《农村集体经济组织法(草案)》的规定不同｡该立法草案普遍赋予所有成员表决权｡这与农村集体决定旨在维护农民集体的整体利益之目的相背离,并造成如下后果:农民集体等同于一般的由成员所构成的法人｡农民集体决定的表决会议由村民委员会等基层治理组织召集｡对于召集主体与表决会议之间的关系,不要求存在像执行机构和权力机构之间那样的关系｡在一定程度上,农民集体决定就是通过基层治理的民主机制实现对整体主义的集体利益的保障｡法人等组织体在表决时强调“少数服从多数”,这建立在少数人的意见也得到程序的尊重的前提下;但农民集体决定的作出,仅需要部分能够对集体利益负责的人参与表决即可,并不需要在程序上保障每一位集体成员的个人利益｡
(三)农民集体决定的表决内容形成
参照决议行为的形成,在农民集体决定的程序中,召集主体应该在会议之前形成关于表决内容的审议事项｡形成审议事项的具体步骤如下:其一,召集主体需明确会议的目的和目标,并据此制定详细的议程｡议程应该包括所有需要审议的事项,以及针对每个事项的讨论时间和讨论方式｡其二,应事先收集意见和建议｡召集主体可以向与会者征集意见和建议,以充实审议事项的内容｡对这些建议和意见的收集可以通过电子邮件､在线调查或面对面讨论等方式完成｡其三,应整理审议事项｡在收集到各种建议和意见后,召集主体需要对其进行筛选和整理｡其四,应制定审议方案｡对于每一个需要审议的事项,召集主体均应该制定具体的审议方案｡其五,应提前分发审议材料｡为了使与会者有充足的时间了解和准备审议事项,召集主体应该提前将相关材料分发给与会者｡通过这些步骤,召集主体可以有效形成需要表决的内容｡
村民委员会在召集村民会议或村民代表会议时,会议的拟审议事项是召集通知中必须包括的内容,如此,参会成员才能对拟审议事项作出筹划,更好地表达真实意愿｡除了前述一般程序安排,结合在集体土地上设立的用益物权的类型,还应具体考虑以下三点:其一,《农村土地承包法》第20条第(一)项､第(二)项对农村集体土地承包方案的形成作了详细规定,即主要应由承包工作小组来完成承包方案的草拟､拟定和公示｡通过遵循承包方案形成的程序要求,可以弥补《村民委员会组织法》在相关程序上的规定的不足｡其二,《农村土地承包法》第52条并未规定在对以其他方式设立的土地经营权作出农民集体决定时,具体表决内容应如何形成,《土地管理法》第63条也未规定在设立集体经营性建设用地使用权时,农民集体决定的具体表决内容应如何形成,但是,结合《村民委员会组织法》的规定可以确定,应由村民委员会形成关于农民集体决定的具体表决内容的方案｡另外,一些地方立法也作了具体规定｡例如,《广州市集体建设用地使用权流转管理办法》第7条规定了表决内容形成的详细程序以及会议中的具体表决事项｡其三,根据《土地管理法》《农业农村部 自然资源部关于规范农村宅基地审批管理的通知》的规定,关于宅基地使用权的设立,村民小组在收到农户提出的宅基地和建房(规划许可)书面申请以后,应讨论并将申请理由､拟用地位置和面积､拟建房层高和面积等情况在本村民小组范围内公示｡在公示以后,村民小组应将农户的申请､村民小组会议的记录等材料交村集体经济组织或村民委员会审查,后者审查后若同意,则再交由村民会议或村民代表会议表决｡
(四)农民集体决定的表决结果要求
农民集体决定的表决程序与决议行为成立的条件类似:其一,确有召集主体召集会议;其二,出席会议的人数符合法定人数要求;其三,会议曾作出表决;其四,表决达到多数决机制的要求｡农民集体决定的表决方式可以是口头表决､举手表决､无记名投票等,具体方式需要根据会议的规定或者惯例来决定,法律并无确定的具体要求｡对于表决结果,《村民委员会组织法》第22条､第26条作出了原则性规定,即“所作决定应当经到会人员的过半数同意”｡而《农村土地承包法》《土地管理法》和《村民委员会组织法》对农村集体土地承包决议的表决结果的通过标准的规定并不一致,此时,应根据“特别法优于一般法”的法律适用方法,以《农村土地承包法》第19条､第52条和《土地管理法》第63条规定的标准为准,即获得参与表决的三分之二以上人员的同意｡
另外,对于参会人数,《村民委员会组织法》依据不同情形作出要求:第22条规定,召开村民会议,应当有本村十八周岁以上村民的过半数或者本村三分之二以上的户的代表参加;第26条规定,村民代表会议有三分之二以上的组成人员参加方可召开｡《农村土地承包法》《土地管理法》并未对表决时同意人数的要求作明确规定,但由于《村民委员会组织法》第22条､第26条均将要求表述为“所作决定应当经到会人员的过半数同意”,因此,依据体系解释方法,可以确定《农村土地承包法》《土地管理法》规定的“三分之二”是指,在表决时,同意的人数占村民会议或村民代表会议的参会人数的三分之二以上｡
四､设立用益物权中农民集体决定的效力认定规则
作为用益物权设立条件的农民集体决定,需要村民会议或村民代表会议的成员按照意思表示方式表达“同意”｡相关意思表示是否生效以及表决的最终结果是否有效,会直接影响用益物权设立的法律后果｡农民集体决定的形成采取多数决的表决机制｡多数决的表决机制遵循民主原则,要求少数服从多数,此点与决议行为一致,而与判断一般法律行为效力的合意机制不同｡参照作为民事法律行为的决议行为的构成,应该从有效和效力瑕疵两个层面确定农民集体决定的效力对在集体土地上设立用益物权的影响｡
(一)农民集体决定有效的根据
农民集体是一个整体,其成员之间存在紧密的联系和互动,故需要从整体的角度来考虑和处理问题｡农民集体的利益是共同的,每个成员的利益都与整个集体的利益密切相关｡因此,农民集体在作出决定时,需要考虑整个集体的利益,尤其是考虑集体的长期发展,而不仅仅是考虑某个成员的利益｡农民集体决定有效与否,主要根据在于其是否符合法律和政策的规定｡具体来说,需要考虑以下三个方面:其一,农民集体决定是否真实反映了集体成员的意思,并通过多数决的表决机制统合多数人的意思为整体意思?农民集体决定和决议行为都包含意思民主的内容,其目的均在于解决意思不一致时的冲突,确定部分人的意思优先｡意思民主不要求各方意思一致,但也绝不允许个别人在集体事务中实行独裁或专制｡其二,农民集体决定是否经过民主程序产生?农民集体在作出决定时,需要从整体的角度考虑和处理问题,以保证农民集体的利益得到充分的保障和实现｡同时,整体主义方法论强调民主和公正,在程序上允许成员有机会参与决策过程并表达自己的意见｡其三,农民集体决定的内容是否符合法律､行政法规的强制性规定,即是否符合法秩序构造的要求?
农民集体决定有效的前提在于,其真实反映农民集体成员的意愿,意思表示成立与否是判断其效力的前提｡农民集体决定建立在参与表决的村民会议成员或村民代表的意思表示发生效果的基础上,符合法定人数要求的意思表示是农民集体决定成立的基础｡如果在成员意思表示层面就发生障碍,那么,农民集体决定就无法成立｡在集体土地上设立用益物权时,农民集体决定基于维护集体利益而存在,并非像合同等典型的民事法律行为那样,需要以交易双方达成关于权利的合意为基础｡除优先购买权,农民集体成员并无私权｡按照前述需要考虑的三方面因素,在为设立用益物权而作出农民集体决定的过程中,如果没有召开会议或者虽然召开了会议但存在如下情况,即未进行表决､出席人数或代表的表决权不符合法律规定､表决结果未达到法律规定的标准等,都会导致农民集体决定不成立,因此无需评判其效力｡需特别指出的是,如果参与农民集体决定程序的成员并未作出意思表示,从而导致参与决定程序的人数不符合法律规定的要求,则相当于农民集体并未作出决定｡这种情况可能包括,在现实中农民集体决定的签名页上的签名是虚假的,被代为签名者并未真正参与表决过程,相当于其没有作出意思表示｡但是,对于农民集体决定,应作出整体评价,不宜因为存在伪造､虚构的签名就当然认定农民集体决定不成立｡如果被伪造､虚构的意见的数量不会对农民集体决定的结果产生实质性影响,则农民集体决定的法律效力不受影响｡
另外,农民集体决定的对外效力实际上涉及表见代表的问题｡具体而言,农民集体决定的法律效果作为集体意志是否可以与其他民事主体形成法律关系?对于作为交易相对方的民事主体而言,双方如果构成善意的信赖关系,则需要依据外观信赖的法理保护其利益｡
(二)农民集体决定的效力瑕疵
农民集体决定成立以后,如果出现违反法律规定的情形,则会导致其效力出现瑕疵｡参照决议行为的效力瑕疵类型,存在效力瑕疵的农民集体决定可能有无效和可撤销两种情形,但需要法律特别规定｡农民集体决定和决议行为一样,不能当然适用关于民事法律行为的一般的可撤销和效力未定的规定｡这是因为,一般的可撤销和效力未定的情形多系意思表示瑕疵导致,但意思表示仅影响决定的成立与否,并不当然影响对决定最终效力的评价｡
第一,关于在集体土地上设立用益物权的法律规范并未特别规定农民集体决定无效的情形｡如果确定农民集体决定属于决议行为,则可以直接适用《民法典》第153条的规定｡违反法律､行政法规的强制性规定以及公序良俗的决定都是无效的｡但是,农民集体决定并非决议行为的一种,而是基于整体主义方法论而构造的表决行为,故不能对其当然适用关于决议行为的法律规定,更不能对其直接适用关于民事法律行为无效的法律规定｡根据《村民委员会组织法》第27条的规定,村民会议违反法律､法规和国家政策,侵犯村民的人身､民主及财产权利的,应当由政府责令其改正,而并非单纯地认定其无效｡但是,由于基层政府仅为村民自治组织的工作提供支持､帮助和指导,因此,如果村民委员会不接受基层政府的指导和建议,也不会承担责任｡实际上,现行法律缺乏对农民集体决定无效的情形的规定,故应通过立法作出明确规定｡
第二,关于在集体土地上设立用益物权的法律规范并未特别规定农民集体决定可撤销的情形｡有观点认为,《民法典》第265条和《村民委员会组织法》第36条规定了农民集体决定可撤销的情形｡但是,仔细斟酌这两个条文的表述可知,农村集体经济组织､村民委员会或者其负责人或成员所作出的决定侵害集体成员合法权益的,集体成员(或村民)可以提出撤销决定的申请｡但这里的决定并非《民法典》第261条和《村民委员会组织法》第22条､第26条规定的农民集体决定｡还有观点认为,可以参照适用《公司法》关于程序违法导致决议可撤销的规定,但同时认为,撤销决议只是对程序违法的救济途径之一,不宜将其视为逻辑上的必然结果｡笔者认为,关于农民集体决定的形成,其程序严重违法的,比如缺乏法定的召集会议程序或表决不符合法定人数要求,都应该认定决定不成立｡但是,在村民会议或村民代表会议的召集､决定的表决等程序方面稍微存在瑕疵的,只要瑕疵不影响表决结果,就应当认为决定是有效的｡当然,如果农民集体决定侵害了集体成员的知情权､表决权等民主管理性权利,则可以通过公法的管理性规定予以救济｡例如,在村民会议或村民代表会议讨论土地承包方案之前,如果承包工作小组未依法公布拟定的承包方案,则集体成员可根据《农村土地承包法》第20条、《村民委员会组织法》第31条之规定,要求承包工作小组依法公开承包方案｡
结语
在集体土地上设立用益物权是基于整体主义方法论构造而成的集体所有权的行使方式｡为衔接公益和私益,进而使用益物权的设立符合土地集体所有制的基本要求,就需要在权利设立时附加农民集体决定这一条件｡对于农民集体决定,现行法律的规定是粗疏的,需要通过解释学的方法——尤其是体系解释的方法——予以完善｡关于农民集体决定的法律适用问题,需要明确如下要点:其一,农民集体并非传统民法意义上的组织体,而是基于整体主义方法论构造的利益共同体,因此,不能依据关于法人等组织体的规则对其当然适用《民法典》关于决议行为的规定;其二,农民集体决定具有与决议行为类似的意思形成和效果发生机制,故可以参照适用决议行为的相关规则,在召集主体､参与主体､需要决定的内容的形成､对于表决结果的要求等方面,构造明确的适用规则;其三,在土地承包经营权､以其他方式设立的土地经营权､集体经营性建设用地使用权､宅基地使用权的设立方面,应结合相关具体规范,明确农民集体决定的成立要求,进而明确关于农民集体决定是否成立的事实判断标准｡如果表决人范围内的农民集体成员并未收到参与表决的通知,未形成有效的意思表达程序,或者意思表示并不存在,则无需进入对农民集体决定是否有效的价值判断的阶段｡
