作者信息：杨远舟，法学博士，广东外语外贸大学土地法制研究院助理研究员，研究方向为土地法、行政法、国家赔偿法。
基金项目：本文是国家社科基金项目“农村土地权利运行中行政行为的民法意义研究”(20CFX040)的阶段性研究成果。
本文原载于《中国不动产法研究》2024年第1期，注释已略，如需援引，请核对期刊原文。本文仅限学术交流，如有侵权，请联系后台予以删除。
摘 要：耕地保护补偿制度包括耕地保护补偿和耕地保护激励。目前耕地保护补偿制度相关政策存在缺少农业活动考量、激励对象错置、给付资金滥用、农业振兴目标实现困难等问题。耕地保护补偿和激励作为公法上补偿和激励的缩影，在主体、范围、内容方面存在差异。以奖代补因主体界定标准不完善、范围界定裁量化、给付请求权保护弱化会引起新的政策风险。耕地保护补偿制度应当以补偿为主、激励为辅，遵守依法行政、公平正义、诚实信用原则，以耕作者为主体，以农业活动为范围界定标准，在内容上强化可得利益的保障。
关键词：耕地保护补偿；耕地保护激励；以奖代补
一 问题的提出
2022年9月5日《耕地保护法(草案)》(以下简称《草案》)公开征求意见。《草案》在第52条创设了耕地保护补偿条款，明确“国家建立耕地保护补偿制度”,“县级以上地方人民政府可以根据实际，建立本地区耕地保护补偿制度”。关于耕地保护补偿制度的内容，《草案》第52条仅规定了“对耕地和永久基本农田保护任务重、耕地保护目标责任完成好、粮食产量和粮食商品率高的地区和承担耕地保护任务的集体经济组织、国有农场等给予奖补”。这里的“奖补”似乎吸收了地方耕地保护补偿制度相关政策经验。然而，综观地方耕地保护补偿制度的政策文本，这些规范存在缺少农业活动考量、激励对象错置、给付资金滥用、农业振兴目标实现困难等隐患。这些隐患源于政策层面混淆了原本相互区隔的耕地保护补偿和激励。为解决这些问题，本文基于耕地保护补偿政策文本的归纳分析，从耕地保护与农业活动紧密联系的角度，厘清耕地保护补偿与激励的差异，明确耕地保护补偿制度在主体、范围、内容三个方面的应有内容，以重构耕地保护补偿制度。
二 耕地保护补偿制度的政策风险研判
就《草案》第52条的文义而言，耕地保护补偿制度可以分为耕地保护补偿和耕地保护激励。耕地保护补偿是指因耕地保护需要，限制公民财产权的行使，减损公民基于农业生产经营活动或者其他市场行为的可得利益，为填补公民损失给予其合理补偿。耕地保护激励是指为强化耕地保护，促进公民按照耕地保护补偿制度目标从事特定活动，向取得一定成绩的公民提供生活照顾、进行金钱给付。目前我国尚未实施针对耕地保护补偿制度的法律，仅在政策层面由地方对耕地保护补偿制度进行了探索。地方相关政策的内容可以分为补偿政策、激励政策和以奖代补三种类型。然而，地方耕地保护补偿制度相关政策忽视了耕地保护补偿和激励的差异，存在以补偿之名行激励之实的倾向。
(一)耕地保护补偿的政策内容及其缺陷
1.耕地保护补偿的政策内容
中央政策界定的耕地保护补偿对象原则上为种地农民。各地方耕地保护补偿政策将补偿对象界定为农户，并且成员变动不影响承包户享受补偿。除农户之外，村集体、国有农场、农场职工、五保户以及种粮大户、家庭农场、农民合作社、农业企业等新型经营主体都可以成为补偿对象。耕地流转或者由他人代耕代种的场合下，补偿对象原则上为原承包户，但有约定的除外。此外，破坏生态环境的生产者、骗取补偿的失信者不能成为补偿对象。
各地方界定耕地保护补偿范围时，多采用正面列举结合负面清单的方式。正面列举包括：耕地种植粮食作物、秸秆还田、深松整地、减少化肥农药用量、施用有机肥、病虫害绿色防控等。负面清单包括：一是耕地已作为畜牧养殖场使用的；二是退耕还林、耕地发展林果业的，但是有地方规定不影响耕地质量的种植果品类作物耕地不在此限；三是成片粮田转为设施农业用地的；四是被征收耕地已改变用途的，但是，有地方规定复垦经认定可以继续享受补偿；五是长年抛荒的；六是占补平衡中补充的耕地质量达不到耕种标准的。
2.补偿政策缺少农业活动要素的考量
各地方耕地保护补偿的政策规定比较细致。然而，补偿对象偏离了种地农民的范畴；补偿范围的正面列举和负面清单的内在逻辑异质，正面列举主要是农业活动，负面清单主要是违规用地行为。这种政策规则的内在逻辑存在抵悟。
首先，耕地保护补偿对象界定多以承包经营权、土地所有权等为标准。农户、农场职工、五保户、新型经营主体、国有农场等基于其享有的承包经营权等成为补偿对象。耕地流转或者由他人代耕代种的场合下，除转让外的耕地流转不改变承包经营权主体，因而，原则上仍由原承包户享受补偿。村集体基于耕地所有权成为补偿对象。这种以耕地权利主体替换种地农民的界定方式忽视了补偿对象没有实际从事农耕的可能。
其次，农户作为补偿对象时，农户中可能存在离农的户内成员。这会造成没有实际从事农耕者基于身份关系要求补偿，分家析产时可能产生补偿分配纠纷。耕地流转或者由他人代耕代种的场合下原承包户也已经离农，然而，接替原承包户的耕作者原则上不享受补偿。此外，集体经济组织或者国有农场没有经常养护耕作层等的情况下，其基于耕地所有权或者承包权也可以享受补偿。简言之，目前的耕地保护补偿政策下，没有从事农业的主体也能享受农业活动相关补偿，而部分实际耕作者却无法享受补偿。这既不符合公平正义的要求，也会增加农业规模化经营的成本，阻碍农业发展。
最后，各地方政策正面列举的补偿范围仅限种植粮食的耕地，种植经济作物的耕地通常不属于补偿范围。除四川省明确指出“未破坏耕作层”的种植经济作物的耕地也属于补偿范围外，鲜少有地方明确以耕作层保护为补偿范围界定标准。此外，多数地方的负面清单基于用地类型的区分，否定经济作物种植者获得补偿的权益。这种补偿范围界定方式过度削减了可以获得补偿的农业活动种类。
(二)耕地保护激励的政策内容及其弊端
1.耕地保护激励的政策内容
耕地保护激励对象主要是承担耕地保护任务的村集体经济组织，还包括县区、乡镇、村居以及“其他责任单位”。此外，北京市采用双层结构，以各区政府为激励对象的同时，要求各区政府“结合实际情况”统筹下发资金。
耕地保护激励范围的界定也多采用正面列举结合负面清单的方式。正面列举包括：“积极保护耕地，依法履行耕地保护权利和义务，签订耕地保护责任书”、合法合规使用资金、秸秆还田工作突出、完成农业“两区”管护任务等。负面清单包括：未完成耕地保有量、永久基本农田保护面积、补充耕地等任务，违法违规用地，因耕地保护不力被曝光追责，违规使用专项资金，私自卖地或者以租代征，怠于开展“田长制”工作，废弃农药包装回收率低于标准，“一户多宅”“三改一拆”整改不到位，等等。
耕地保护激励资金除用于鼓励各地方以绿色生态为导向，落实秸秆还田、深松整地、减少化肥农药用量、施用有机肥等措施，切实加强农业生态资源保护，自觉提升耕地地力等之外，主要用于农田基础设施修缮，新增耕地后续管护、土壤污染治理、农膜废物回收，粮食功能区用途管控、永久基本农田保护标识管护，或成员参加社会养老保险以及医疗保险、精准扶贫开发、村公益公建事业，等等。
2.耕地保护激励的非农化
首先，多数地方将基层行政机关和集体经济组织作为主要的激励对象，将农户排除在激励对象之外。《草案》规定的奖补对象也仅限“地区”“集体经济组织”“国有农场”。其中，集体经济组织成为激励对象具有一定合理性。因为种地农民或是集体经济组织成员，或是集体经济组织所在村的村民，或是集体经济组织所有耕地的实际耕种者。这些主体的耕地保护成果可以视作集体经济组织的成果。然而，基层行政机关与种地农民之间不存在这种紧密联系，基层行政机关不会直接参与农业耕作。虽然基层行政机关的监督管理具备促进耕地保护的作用，但是，根据《土地管理法》等法律法规，这是基层行政机关应当履行的职务上的义务。将不从事农业耕作的组织作为激励对象，势必削减实际耕作者的可得利益。
其次，耕地保护激励范围的正面列举和负面清单事项均围绕政策任务展开。一方面，正面列举事项没有区分行政机关法定职责和职责外积极性贡献，简单地以任务完成为激励标准；另一方面，负面清单事项主要是未完成政策任务的情形，然而，政策具有临时性，阶段性政策任务不宜转化为法定标准，否则难以形成长效机制。
最后，除嘉兴市南湖区明确规定了激励发放到农户外，多数地方只规定激励资金的统筹运用，没有明确该部分资金应当落实到农户或者农民。这会造成直接从事耕地保护事业的主体得不到资金援助，打击耕地保护落实主体的积极性。同时，激励资金主要用途多为农业间接相关事项乃至农业无关事项。复制推广这种耕地保护激励机制可能造成农业援助资金的“非农化”“非粮化”。
(三)政策上以奖代补的风险
各地方设计耕地保护补偿制度时，有地方设计了补偿和激励两套规则，有地方仅设计了包含激励的补偿规则或者全面替代补偿的激励规则,总体上各地方更侧重激励，存在“以奖代补”的倾向。《草案》第52条似乎吸收了地方的经验，同条第1款前段没有采用“等”的字样，而是限定列举了可以“奖补”的三种情形，并且这三种情形均是“奖”。这种“以奖代补”存在两方面的缺陷。
1.激励资金可能被滥用
以奖代补的情形下，激励对象包含基层行政机关。激励作为授益性行政活动，其决定主体同样是行政机关，拥有决定权的行政机关享有充分的裁量空间。这种“自己给自己发放奖补”的结构可能成为徇私舞弊、中饱私囊的温床。在激励对象是国有农场的情形下，虽然国有农场不是行政机关，但是，其类似事业单位，依然是行政的组成部分。因此，国有农场作为激励对象的弊端与行政机关相同。在“村账镇管”的模式下，“以奖代补”容易引起基层行政机关工作人员利用职务之便挪用贪污激励资金。部分地方政策还为此规定了激励资金禁止用于工作人员个人或者行政机关。这似乎印证了政策制定者已经意识到这种激励机制存在被滥用的隐患。
2.农业振兴可能难以实现
耕地保护激励具有非农化的特征，以奖代补会造成耕地保护补偿制度偏离其原本的目标，进一步导致耕地保护制度的目的难以实现。因为耕地保护激励以完成耕地保有量、永久基本农田保护面积、补充耕地等为主要任务，激励的负面清单列举的事项也主要是违法违规占用耕地。耕地保护激励的主要功能被限制于维持耕地面积，并且，只有在补充耕地的情形下才要求耕地质量达到种植标准。如果全面实施以奖代补，耕地质量不下降的制度目标难以得到保障。同时各地方政策文件规定的耕地保护激励用途侧重非农业事项的扶持，这会减弱对农业活动的直接促进效果。如果农业活动本身难以持续，即便配套设施和制度几近完美，也无法实现耕地保护，遑论农业振兴。
(四)小结
现行地方耕地保护补偿制度相关政策内容囊括了耕地保护补偿和激励两种机制，并且存在耕地保护激励替代补偿的倾向，这种模式在主体、范围、内容等三方面存在问题。
首先，在主体方面存在对象错置的问题。耕地保护补偿相关政策以权利主体替换耕地农民，将主体范围从个体扩展至农户或组织，为不从事农耕者分享补偿资金留有余地，有违公平正义，侵害实际耕作者权益。耕地保护激励相关政策错误地将应当履行耕地保护职责并且没有直接参与农业耕作的行政机关作为激励对象。激励对象仅限责任书当事人，忽视了没有签订责任书的实际耕作者的权益，一定程度上剥夺了实际耕作者的可得利益。
其次，在范围方面存在非农化引发给付资金被滥用的隐患。耕地保护补偿相关政策否定了种植林果业等经济作物的农民的受补偿正当性。这既忽略了耕作层保护的考量，又过度限缩了补偿范围，可能阻碍农业发展。耕地保护激励范围集中于政策任务的完成，缺少长效机制的考量，并且激励资金多用于农业间接相关事业，这可能造成耕地保护激励非农化。
最后，在内容方面存在以奖代补引发制度预定目标实现困难的问题。以奖代补的场合中，行政机关工作人员实际支配耕地保护的“奖补”资金。“奖补”资金不仅可能非农化，还可能被个人挪用，这事实上减少了耕作者可以获取的资金援助，致使耕地保护补偿制度偏离耕地保护和农业振兴的目标。
综言之，政策上的耕地保护补偿制度存在过度扩张制度适用对象、制度适用范围界定标准不科学、制度内容非农化背离预定目标等缺陷。
三 耕地保护补偿制度风险成因和理论分析
耕地保护补偿制度的缺陷主要源于混淆了耕地保护补偿和耕地保护激励。耕地保护补偿是一种公法上补偿，耕地保护激励是一种公法上激励，公法上补偿和公法上激励是两种性质迥异的行政活动。
(一)公法上补偿和激励各自的特征
1.公法上补偿的损失公平分配属性
耕地保护补偿是公法上补偿的一种。公法上补偿是指国家行使公权力造成或者可能造成特定人蒙受经济上属于特别牺牲之损失，并且不存在可以归责于特定人之事由的场合下，为填补特定人损失而产生的金钱给付义务。一般认为公法上补偿的特征包括：一是公法上补偿的原因是公权力的行使；二是公法上补偿对象是合法活动造成的经济上的特别牺牲；三是公法上补偿不限于已经产生的损失，也包括将来会产生的损失。简言之，公法上补偿要求公权力行使合法、存在特别牺牲和公权力行使造成损失。
然而，随着理论实务的发展，这三点逐渐难以成为公法上补偿的本质特征。首先，造成损失的公权力行使合法只有在形式违法论的前提下才能成立。随着违法性理论向实质违法论发展，公法和民法的违法性内涵基本相同，公权力行使合法难以继续作为公法上补偿的标志。其次，特别牺牲原指财产性损失。随着补偿制度的社会福利属性加强，补偿对象不限于财产权，也包括生命、身体、健康等权益。最后，公权力的行使一般是指除了纯粹的私法上经济活动和公共设施设置管理活动之外的国家所为各类活动。随着公私协作的发展，市场主体参与城市更新等行政活动的场合下，市场主体通过合同向相对人给付金钱的行为同样属于公法上补偿。
公法上补偿的本质特征应当追溯至观念层面。公法上补偿以集体主义为基础，其强调社会全体的公平负担，公权力造成的个人的特别牺牲应当由社会全体承担，即国家基于盈亏共担将个人所受损失分配给社会全体，这种分配的正义符合公平正义的要求。在履行义务的目的和方式方面，公法上补偿是旨在填补损失的金钱给付。这可以被描述为“财产权的保障”。因为公民合法财产受宪法保护，宪法理应允许以货币形式使被剥夺、限制的财产状态恢复原状。公法上补偿不仅保障个人财产权，还借助国家活动将不平等的个人负担转化为平等的社会负担。概言之，公法上补偿的本质特征是损失的公平分配，财产权保障是公法上补偿的目的和义务履行方式。
2.公法上激励的生活照顾属性
随着社会经济高度发展，国家机能明显扩张，现代国家不再是单纯的社会秩序维护者。为了保障公民生活，国家应当作为给付主体向公民提供生活所需物资或者资金，并且积极地制定经济发展政策。这种国家向公民提供公共服务、公共物品、资金货币等的活动，不同于传统行政法学上基于命令、强制力的公权力行使，亦不完全契合传统具体行政行为的定义。此类向公民提供服务或者给付财物的行政活动可以称为给付行政。给付行政可以分为服务行政、社会行政、援助行政等三种类型。公法上激励是援助行政的一种形态。
给付行政不同于基于规范主义行政法学的传统行政活动，其着眼于行政实务的现象。给付行政的内容并非法律法规的提炼，而是法学借用的社会学概念。给付行政最早见于福斯特霍夫(Ernst Forsthoff)的《作为给付主体的行政》。他认为公共行政可以分为侵害行政和给付行政,侵害行政的规制法理基于自由,给付行政的规制法理基于“参加”。具言之，随着人口增长并且向大城市集中，公民越来越需要集体管理模式下的物资分配功能承担者即行政的积极作为，以满足人们在生产经营、生活居住等可支配生活领域的需求。这种需求得不到满足的现象可以称为个人的社会性缺失，个人的社会性缺失要求行政应当承担生活必需品的补给义务，这种补给义务可以被理解为“生活照顾”,是指行政为了使公众享受有效的给付而应当作为的事情。然而,这种生活照顾依然停留在社会学的层面，为了补充其法学内涵，福斯特霍夫提出法学上的生活照顾还包括公民“参加”给付的保障。虽然给付可能采取私法的形式，但是公民的“参加”应当受到公法保护。基于“参加”的公法保护，生活照顾可以成为公法上的概念。应当注意的是，承认生活照顾是公法概念，不是将私法形式的给付重构成公法活动,只是強调实现给付的过程包含公法要素,可以受到公法原理的规制。简言之,公法上激励作为给付行政中的援助行政，其本质特征是生活照顾。耕地保护激励作为援助行政，其必要性体现为纾解耕地保护和农业增收的张力。虽然保护耕地并非必然减少农业生产经营收益，但是，保护耕地势必一定程度上影响收益的增加。在农业生产经营已经难以保障耕作者追求幸福生活时，耕地保护激励理应成为基于生活照顾对耕作者的给付。
概言之，耕地保护补偿与激励的关系，是公法上补偿与激励关系的缩影。公法上补偿的财产权保障以及损失公平分配同样是耕地保护补偿的基本属性。然而，这种补偿并非没有规则乃至无限度的，补偿范围、救济内容等是公法上补偿应当注意的问题。生活照顾既是公法上激励的基本属性,也是耕地保护激励的基本属性。公法上激励应当满足公民生活照顾的需要，但并非没有限度。公法上补偿和激励在内容和限度方面的差异决定了混淆两者势必引发风险。
(二)补偿和激励主体界定标准不同引起对象错置
1.补偿主体为社会全体成员而激励主体仅限给付双方
公法上补偿以特别牺牲为前提。特别牺牲的认定标准分为形式标准和实质标准。形式标准是指侵害对象具有特殊性，即侵害行为以具体个人或特定范围内多数人为对象。如果侵害对象为不特定多数人,侵害行为就缺少特殊性。在损失公平分配的观念下，具有特殊性的侵害对象所受损失通过财政支付转嫁给社会全体。这种负担有两点限制。其一，侵害对象也是社会成员，公平分配损失时也应当向侵害对象分配一定的损失，因而，即便采用完全补偿主义，也可以不完全填补侵害对象的损失。其二，向侵害对象之外其他社会成员分配的损失应当是构成特别牺牲的损失。忍受限度之内的损失，因缺少补偿必要性，不应向其他社会成员分配。公法上补偿的主体表面上是国家机关和侵害对象，其实是侵害对象和其他社会成员。其他社会成员包括侵害行为实施者和通过侵害行为受益者。因而，国家通过财政补偿受害人后，可以通过求偿权的行使向侵害行为实施者追偿，也可以通过税费向受益者转嫁补偿支出。
在生活照顾的观念下，公法上激励的实现可以采用合同、协议等私法形式。公法上激励主要呈现双方关系，这种双方关系不限于国家和私法主体，还可以包括私法主体和私法主体之间的关系。简言之，公法上激励的主体是给付行为的双方当事人。
2.主体界定标准不完善造成对象错置
首先，理论上耕地保护激励主体范围明显小于耕地保护补偿主体范围，以激励代替补偿势必限缩主体的范围。农户、种粮大户、家庭农场、农民合作社、农业企业等相当于“种地农民”的主体可能因自己不是耕地保护责任书的当事人而无法成为激励对象。
其次，补偿和激励对象的界定标准均缺少农业活动要素。承包经营权、所有权、行政协议等可以作为对象界定的标准，但是，这些标准缺少农业活动的考量。如果缺少农业活动的考量，部分没有实际从事农业耕作或者没有实际实施耕地保护行为的主体也能成为补偿和激励对象。
最后，激励义务化造成责任主体成为激励对象。耕地保护激励原本应当以引导、促进、鼓励为基本方法，耕地保护责任协议却以履行耕地保护任务或者义务为主要内容。这造成应当履行职务上耕地保护义务的基层行政机关也成为激励对象。虽然基层行政机关履行义务情况优秀的，可以受到表彰奖励，但是，这种表彰奖励不同于以生活照顾为初衷的耕地保护激励。行政机关显然不具备接受生活照顾的正当性。
(三)补偿和激励范围界定方法不同易引发给付滥用
1.补偿范围仅限特别牺牲而激励范围由行政机关裁量
公法上补偿的特别牺牲的实质标准是指侵害的强度已经触及财产权的本质性内容。如果侵害仅触及财产权中受社会制约的部分，被侵害者应当甘受这部分损失。社会制约是抽象概念，根据侵害目的的不同，其大致可以分为两类。其一，消极目的。为维护公共安全或者秩序、确保社会共同生活稳定，在最低限度内对公民财产权的限制一般属于社会制约。为实现消极目的而实施的活动原则上不属于公法上补偿的范围。其二，积极目的。为发展产业交通等公共事业、国土综合利用以及城乡土地开发或者经济发展，对公民财产权的限制或者剥夺一般不属于社会制约。为实现积极目的而实施的活动原则上属于公法上补偿的范围。
公法上激励因应现实的需求，因而，其范围应当根据实践情况划定。激励给付的实现方式不限于行政行为，还包括合同等民事行为。行政介入激励是为了确保激励给付符合其初衷，对实践引起的大量给付类法律关系进行有效的管理。简言之，公法上激励的范围是符合激励目的的活动。行政机关可以基于自己的意志决定激励的目的，也就可以决定激励的范围。
2.范围边界裁量化增加给付滥用风险
公法上补偿的场合下，补偿以存在损失为前提，损失的存在与权益侵害直接相关，权益侵害要求被侵害权益值得法律保护。值得法律保护的权益是损失补偿的前提，也是其范围的界定标准，损失补偿范围约等于规范保护范围，因而，耕地保护补偿的范围应当法定。应当注意的是，这里的法定不等于法律法规明确规定具体的补偿条款，而是强调行政机关不得通过裁量改变补偿范围。
耕地保护激励的范围不同于耕地保护补偿的范围。首先，符合耕地保护激励目的的内容均可以纳入激励范围。行政机关可以根据激励目的，通过裁量改变激励范围。因此，根据行政机关的裁量情况，可能出现激励范围小于、大于、偏离补偿范围的情况。其次，实践中耕地保护补偿范围遵循权益保护导向，改变土地用途、抛荒等缺少实施粮食种植活动可能性的情形被排除在补偿范围外。耕地保护激励的范围界定遵循有效实现行政目标导向。参考无锡市的规定，耕地保护激励的绩效评价量化标准包括：耕地保有量、基本农田保护、计划指标、耕地占补平衡、土地综合整治、耕地保护专项资金、耕地保护长效机制、耕地保护执法监督等。农业活动的考量仅占极小部分，农地面积的维持、被分派行政任务的完成、用地指标的满足等“量”的层面的考量居多，“质”的层面的要素以及权益保护的考量不充分。最后，以奖代补的情形下，耕地保护激励资金流向行政机关。行政机关既是行政任务的制定者也是行政任务的承担者，既做裁判员又做运动员，其滥用激励资金值得警惕的同时，还会造成原本应当用于损失公平分配和生活照顾的给付变成行政组织内部奖惩的工具。
(四)补偿和激励请求权基础不同导致目标实现困难
1.补偿请求权法定而激励请求权意定
公民的公法上补偿的请求权基础是财产权保障和损失的公平分配。财产权等权益受法律保护，损失的公平分配要求基于公平正义依法决定侵权责任相关当事人各自应承担的责任。财产权保障和损失公平分配的形成均离不开法律法规，因而，耕地保护补偿请求权应当法定。应当注意的是，公法上补偿的正当性依据可以追溯到宪法，因此，即便法律或者行政法规没有明确补偿条款，公民也享有补偿请求权。
公法上激励源于社会生活的客观需要。即便没有法律法规的明确规定，国家也可以基于生活照顾的必要性，通过行使形成、变更裁量权，创设、变更、废止激励机制。由于国家可以裁量激励机制本身的成立和终止，因而，国家遵守诚实信用原则而变更、废止激励机制时，公民原则上不享有按照变更或者废止前的激励规则要求国家给付激励的请求权。公民能够享有的激励给付请求权以行政机关作出给付的意思表示为基础，因而，耕地保护激励请求权应当是意定的。
2.内容异化动摇请求权基础造成制度目标实现困难
实践中，耕地保护激励资金主要用于农田基础设施、耕地生态建设、社会保障和公益事业等非农业直接相关活动。然而，耕地保护补偿制度应当重视农业活动。这种激励和补偿请求权基础的异质决定了以奖代补会阻碍耕地保护补偿制度目标的实现。
因为耕地保护补偿的内容应当针对农业活动，并且补偿请求权法定，种地农民受限制的权益属于规范保护范围，即便没有明确具体的补偿条款，种地农民依然可以依据宪法行使补偿请求权。然而，耕地保护激励的内容偏离了农业活动本身，并且激励请求权意定，种地农民没有参与激励规定的活动或没有缔结激励相关协议的场合下，其原则上不得向行政机关请求激励给付。
此外，耕地保护补偿制度目标是实现最严格耕地保护制度，确保耕地实有面积基本稳定、质量不下降，最终实现农业振兴。无论是最严格耕地保护，还是耕地面积质量维持，抑或农业振兴，都离不开农业活动。保护耕地是为保护粮食供给基础，耕地面积质量维持是为维持粮食供应产量，耕地保护制度总体目标是振兴可持续型自给自足农业。易言之，耕地面积、质量、生态环境的保持养护、农用设施建设管理等，只是耕地保护补偿制度的表面目标；耕地保护补偿制度的真正目标是农业振兴。以奖代补的情形下，耕作者的激励请求权得不到保障，乃至不享有激励请求权，其耕地保护积极性难以调动，这会阻碍农业的良性发展，最终影响农业振兴的实现。
(五)小结
公法上补偿和公法上激励在观念层面的区别决定了理论上耕地保护补偿和耕地保护激励存在根本性差异。两者主体范围不同，混同适用会造成制度适用对象错置；两者适用范围有别，混同适用会造成制度范围超越制度应有边界进而引发给付滥用；两者请求权基础迥异，各自救济路径相区隔，混同适用会造成制度保障不完善，阻碍制度目标的实现。概言之，耕地保护补偿制度隐患的成因是忽视公法上补偿和激励及其主体、范围、请求权基础的区隔。
虽然耕地保护补偿和激励的实现均表现为资金给付，但是，两者的差异决定了耕地保护补偿制度应当二者择一，以其中一者为主要内容，将之视为耕地保护补偿制度的性质和规范体系地位的标志，另一者只是延伸配套辅助机制。耕地保护补偿和激励之间应当明确区分标准，分别设计相应的保障措施及相应的救济进路。
四 耕地保护补偿制度的应有内容和机制重构
耕地保护补偿制度应当在区隔耕地保护补偿和耕地保护激励的前提下，舍弃以奖代补，明确耕地保护补偿为主、耕地保护激励为辅的制度构架，运用法律基本原则构建区分两者的标准以及各自的救济措施，避免请求权基础混乱阻碍制度目标实现。完善制度适用对象界定标准，强调农业活动要素，合理筛选主体；明确制度适用范围，围绕农业活动构建范围界定标准，限制行政机关利用裁量恣意变更范围；确立以保障农业活动为主的制度内容，确保耕地保护补偿制度服务于农业振兴。
(一)耕地保护补偿制度性质和定位纠偏
一个制度不可能既是补偿又是激励，因而，耕地保护补偿制度下的补偿和激励应当是两套相互独立的机制，两者分工合作促进耕地保护补偿制度的目标实现。为此，耕地保护补偿制度主要性质和定位应当得到明确。
1.耕地保护补偿制度应当是公法上补偿
回顾耕地保护补偿制度的变迁，该制度起点是农业三项补贴改革后的耕地地力保护补贴，即公法上补偿。此外，现行国家政策要求的为实现耕地保护的约束激励机制仍然属于公法上补偿，主要有三方面的理由。
首先，国家政策难以成为以奖代补的依据。《国土资源部关于强化管控落实最严格耕地保护制度的通知》(国土资发〔2014〕18号)只提到了“加快建立共同责任、经济激励和社会监督机制”和“完善耕地保护约束激励机制”。这里的经济激励应当是指资金给付，这里的约束激励机制的内容主要是“补贴”“补偿”“以补代投、以补促建”“增加占用耕地成本”等措施。此外，《中共中央、国务院关于加强耕地保护和改进占补平衡的意见》(中发〔2017〕4号，以下称“中发〔2017〕4号文”)仅指出“激励约束机制尚不健全”“着力加强耕地管控、建设、激励多措并举”“激励约束并举”“加强对耕地保护责任主体的补偿激励”。这里的“激励”“激励约束”同样应当是指促进耕地保护的资金给付。“责任主体的补偿激励”部分的前半段内容还是“加大耕地保护补偿力度”,后半段才出现了“奖补”。“奖补”的前提是“承担耕地保护任务”;“奖补”的标准是“耕地保护责任落实情况”;除“地力培育”之外，“奖补”的用途是“农田基础设施后期管护与修缮、耕地保护管理等”。这些内容似乎是地方制定以奖代补的政策依据。然而，中发〔2017〕4号文没有明确指出“奖补”是以奖代补抑或奖补并举。将“奖补”限定为“以奖代补”,可能过度限缩了国家政策的初衷。因此，中发〔2017〕4号文中的“补偿激励”“奖补”不应当成为激励替代补偿的政策依据，也不能否定耕地保护补偿制度是公法上补偿。
其次，政策上的激励不宜简单地等同于公法上激励。政策上的耕地保护激励是行政目的的表述，不是行政活动的表述。政策是实现社会公共目的的指针，其采用目的一手段范式，不完全是行为规范。政策上的激励可以被理解为旨在激发耕地保护主体积极性的资金给付。公法上补偿和激励的具体行为都是资金给付，目的也都可以理解为调动主体积极性。虽然公法上补偿不具有增加受害人权益的效果，但是，为恢复受害人权益状态的损失填补在客观上增加了受侵害后公民的权益。公法上补偿不同于违法行为引起的损害赔偿，公民不可能期待国家填补所有因公共利益而产生的损失。公民对公法上补偿的期待可能性低于对损害赔偿的期待可能性。落实原本期待可能性不足的公法上补偿，同样可以使受害人感受到权益的增加。这可以理解为公法上补偿的激励效果。因此，耕地保护补偿也可以实现政策层面调动耕地保护积极性的目标。
最后，否定补偿属性的观点有瑕疵。否定耕地保护补偿制度补偿属性的理由包括：轮作休耕等耕地保护补偿属于生态补偿是一种经济激励，耕地保护措施是对财产权的一般限制而非管制性征收，政策性给付不是损失负担，对耕地权益的限制属于社会义务。然而，这些事项不足以否定耕地保护补偿制度的补偿属性。其一，经济激励与补偿不是对立关系，补偿也有经济激励效果。其二，轮作休耕等对财产权的限制是否触及财产权的本质内容应当结合侵害目的进行判断。轮作休耕等是基于国土空间规划确定的土地用途对土地利用施加限制的活动，属于国土综合利用的一部分。这种侵害目的属于上述积极目的，原则上应当给予补偿。其三，耕地保护给付是因为耕作者的农业生产经营活动或者农业市场行为受到了限制。耕作者通过这些行为收益的权益属于规范保护范围，因而，耕地保护给付不是基于恩惠的政策性给付而是法定给付。其四，社会义务不是简单地否定权利而肯定义务，其强调在保护权益的前提下调节公私平衡，以加强个体权益的保障。
综言之，耕地保护补偿也具有激励效果，耕地保护补偿制度的法律性质仍然是公法上补偿。
2.耕地保护补偿制度隶属生态补偿制度
《国务院办公厅关于健全生态保护补偿机制的意见》(国办发〔2016〕31号，以下称“国办发〔2016〕31号文”)在“(十)耕地”部分指出“完善耕地保护补偿制度”,“建立以绿色生态为导向的农业生态治理补贴制度”。耕地保护补偿制度在政策上被定位为生态补偿制度的组成部分。国办发〔2016〕31号文规定的补偿范围包括：轮作休耕，退耕还林还草和有机肥料、低毒生物农药使用。国办发〔2016〕31号文的内容，严格遵循了公法上补偿的应有含义。轮作休耕造成农民收入减少，有机肥料或低毒生物农药造成农民耕作成本升高，这些情形下的给付都是填补农民为保护耕地所受财产性损失的给付。
应当注意的是，退耕还林还草是地方耕地保护补偿制度相关政策明确列举的不予给付事项。生态保护补偿下的耕地保护补偿范围包含且大于地方耕地保护补偿制度的范围。此外，虽然实践中耕地保护补偿的良种使用、秸秆还田、深松整地、病虫害绿色防控等内容在国办发〔2016〕31号文中没有体现，但是，良种使用、病虫害绿色防控也属于增加农业成本事项，秸秆还田、深松整地都不离开大型农机，并且秸秆还田还可能造成作物出苗率低、病虫害增加等问题。农机的高价格、秸秆还田的风险也是增加农业成本或者损失风险的事项。因此，前述事项的相关给付也属于补偿，理应成为生态保护补偿的内容。综言之，耕地保护补偿制度属于生态保护补偿制度的子集。
(二)耕地保护补偿制度应有原则梳议
在耕地保护补偿制度性质是公法上补偿的前提下，耕地保护的激励应当定位为耕地保护补偿的延伸机制，即为实现耕地保护目标，在补偿之外，对促进目标实现的主体给予生活照顾，以激发社会成员保护耕地积极性的机制。以补偿为主的耕地保护补偿制度，应当遵循公法上补偿的基本原理，实现损失公平分配；在补偿范围之外，可以结合耕地保护实际需求，向有贡献的耕作者提供必要的生活照顾。此种耕地保护补偿制度应当遵循依法行政、公平正义、诚实信用三个基本原则。
1.基于依法行政原则区分补偿和激励
依法行政原则有两层含义：一是行政活动应当有法可依，二是行政侵权应当有法可依。耕地保护补偿中的依法行政，不是指补偿应当有法律依据，而是指行政机关为保护耕地实施的管理活动应当有法律依据，即耕地保护补偿的原因行为应当合法。只有原因行为合法，才可以限制、减损耕作者的权益。耕地保护补偿原因行为包括各种限制、减损或者可能限制、减损耕作者权益的行为，例如轮作休耕、良种使用、秸秆还田、有机肥料施用、病虫害绿色防控等相关政策规范以及落实措施。
这些原因行为多数是行政指导。根据内容和功能的差异，行政指导可以分为通过提供信息增进公民利益以达成行政目的的援助型指导，以解决公民间纠纷为目的的协调型指导，以及行政机关通过事实行为要求公民遵守行政目的、以作为或者不作为的方式达成行政目的的规制型指导。原因行为是指规制型指导的场合下,耕作者按照行政指导实施轮作休耕，使用良种、有机肥料、病虫害绿色防控药物等活动的，耕作者收益会受到限制、减损，或者耕作成本会增加，国家应当给予补偿。因此，耕地保护补偿应当衔接规制型指导。耕地保护激励中的依法行政主要是指为保障公民参加给付行政,界定公民参加请求权时行政机关应当遵守法律保留原则。反言之,参加请求权之外的事项可以交由行政裁量。在保护目标责任完成好、粮食商品率高等场合下,耕地保护激励衔接援助型指导。这种援助型指导可以不受法律保留原则的拘束。
简言之，耕地保护补偿机制的原因行为应当遵循依法行政原则。耕地保护激励机制的原因行为只有保障公民参加请求权的情形应当遵守法律保留原则。在依法行政原则下,可以按照原因行为类型区分耕地保护补偿和激励。受依法行政原则规制的规制型指导对应耕地保护补偿,部分受法律保留原则规制的援助型指导对应耕地保护激励。此外，耕地保护补偿和激励都是以财政资金为主的给付行为，因而，这种给付也应当受到《中华人民共和国预算法》的约束。
2.依据公平正义原则保障补偿请求权
耕地保护补偿强调损失的公平分配，因而，耕地保护补偿应当遵守公平正义原则。目前耕地保护补偿主要由规范性文件规定。规范性文件是一种行政规则。行政规则是行政机关制定的,原则上对公民没有拘束力的抽象性规范。行政规则可以分为组织规则、特别关系规则和行政活动标准规则，行政活动标准规则包括裁量标准、没有法定依据的给付规则、行政指导方针等内容。耕地保护补偿可以被视为一种行政活动标准规则。由于行政规则原则上没有拘束力，因而，行政机关怠于按照行政规则实施补偿的情形下，这种行为不直接构成违法，公民的耕地保护补偿请求权也缺乏法律依据。为避免出现这种情形，解释论上可以根据公平正义原则，允许行政规则外部化，即行政机关违反行政规则等同于违反法律法规。基于公平正义原则的行政规则外部化可以在缺少法定补偿条款的情况下，保障耕地保护补偿请求权的实现。3.依据诚实信用原则保障激励请求权
合同是耕地保护激励的主要实现方法。虽然行政机关变更激励机制、终止激励合同的场合下，激励对象不享有按照原政策享受激励的请求权，但是，这不意味着行政机关可以恣意变更、终止激励机制。激励机制的变更、终止应当遵守诚实信用原则。例言之，行政机关制定了特定的、长期持续的政策，引导公民依照该政策从事特定活动的场合下，该政策具有个别性、具体性劝告或者劝诱的性质。公民投入大量资金、劳动力通常是基于对政策长效性的信任。因此，即便行政机关和公民之间没有缔结以政策长期持续为内容的合同，当事人之间也会形成一种密切的信任关系。这种信任关系值得法律保护，应当通过诚实信用原则予以调整。如果行政机关变更政策背叛了特定人的信任，妨害了特定活动的实现，使特定人受到了一般社会观念上不能忽视的积极性损害，并且行政机关没有采取相应补救措施，除非存在迫不得已的客观情况，否则，行政机关的政策变更应当被视作不当破坏信赖关系的行为。简言之，行政机关违反诚实信用原则的场合下，耕地保护激励对象可以行使激励请求权。因为耕作者一旦远离信用社会，将无法安心地从事农业生产经营活动。特别是农业经营规模化的场合下，对于农业经营主体而言，只有在稳定的信用社会环境中，农业生产经营规模化才能得到持续发展。
(三)耕地保护补偿制度的应然内容
在依法行政、公平正义、诚实信用等原则下，耕地保护补偿制度应当包括以下内容。
1.耕地保护补偿的对象应是实施保护耕地农业活动的耕作者
耕地保护补偿制度的主体可以分为给付主体和给付对象。如前述，以权利界定对象的方法造成了耕地保护补偿制度对象错置。为解决对象错置问题，可以考虑导入农业活动要素来进一步完善补偿和激励对象的界定标准。给付对象除了是耕地相关权利的主体，还应当是保护耕地并且从事农业活动的耕作者。具言如下。
首先，耕地保护补偿给付主体是支配财政资金的国家。由于补偿支出可以转嫁给侵害行为人和受益者，因此，国家落实耕地保护补偿后，可以将这部分支出通过税费方式转嫁给挤压农业生产用地的建设用地取得者，因保护耕地农业活动获利的生态肥料、农药等的生产商和因农业生态优化享受更好生活品质的有机农产品购买者。补偿给付对象应当是遭受特别牺牲的耕作者，例如实际从事农业的农民、农工、农户、集体经济组织和种粮大户、家庭农场、农民合作社、农业企业等农业经营主体。没有从事农业的集体经济组织、国有农场、行政机关原则上不应享受补偿。因为这些主体原本应当代表公共利益，为了公共利益限制自身财产权行使属于其作为社会管理者理应承受的限制，不构成特别牺牲。没有从事农业的集体成员原则上也不应获取补偿，但是家庭联产承包责任制下，农户是农业生产活动基本单元，户内有成员从事农业的，户内其他未从事农业成员基于抚养、扶养关系获取部分耕作者的补偿金不违反情理。此外，法律上对五保户的补贴应当属于社会福利，其与耕地保护补偿性质不同，但是，耕地保护补偿作为生态补偿的子集具有扶贫功能，因此，五保户可以成为补偿给付对象。
其次，耕地保护激励以私法形式为实现方法，以激励合同界定激励主体的基本思路符合法理。激励对象错置的原因主要是耕地保护责任书以耕地管理为主要内容，忽视了农业活动。应当注意的是，耕地保护法律关系中，给付对象取得激励的正当性来源于生活照顾。生活照顾必要性应当成为激励给付对象的界定标准。因而，激励给付对象应当是签订耕地保护激励协议的农民、农工、农户、集体经济组织和种粮大户、家庭农场、农民合作社、农业企业等耕作者。这些主体在实现耕地保护的过程中，直接实施了耕地保护相关农业活动，在没有占有社会自然资源的前提下以自身劳动对耕地保护作出贡献，并且，这些主体存在个人的社会性缺失，有必要接受生活照顾。激励给付对象不应当包括国有农场、地方政府等行政机关或者组织。因为这些主体作为社会资源的占有者、支配者没有接受生活照顾的必要性。此外，虽然国家机关工作人员、具有农业专业知识技术的非农民等人员原则上不能成为激励给付对象，但是，按照农业活动相关性和生活照顾必要性标准，这些人员协助耕作者完成耕地保护激励事项的，可以被视为耕作者；应当允许村委会或者集体经济组织通过签订聘用雇用协议等方式向其支付金钱。根据意思自治原则，耕地保护激励协议的缔结主体没有必要局限于国家和公民，可以允许有意愿参与耕地保护的社会主体以自己的资金支付激励金。因而，根据激励资金的来源，以财政支付的，给付主体是国家；以自己的资金支付的，给付主体是社会主体。
最后，《草案》第46条规定了可以指导社会资本参与耕地保护。社会资本可能实际从事耕地保护相关农业活动，也可能是耕地保护补偿的原因者和受益者，也可能是耕地保护激励资金提供者，因此，社会资本既可以作为给付主体，也可以作为给付对象。《草案》第46条只考虑了社会资本作为给付对象的情形，没有考虑社会资本作为给付主体的情形。在社会资本作为给付对象的场合下，考虑到社会资本的逐利性，其参与耕地保护主要源于对收益的期待。虽然其投入成本应当视为经营活动的一环，不应适用补偿，但是，耕地保护作为公益性强、营利性弱的活动，如果没有相应回报，社会资本可能缺少主动参加耕地保护的意愿。尽管很难认定社会资本因参与耕地保护蒙受特别牺牲，但是，为了实现耕地保护的要素市场化，可以考虑例外地允许社会资本成为耕地保护补偿或激励的给付对象。在社会资本作为给付主体的场合下，社会资本的逐利性决定其没有积极给付的意愿。为增强社会资本的给付意愿，国家可以通过税收减免的方式回馈社会资本。
2.耕地保护补偿的范围仅限为促进农业而限制权益的情形
以奖代补中激励范围的可裁量性造成耕地保护补偿制度范围不合理扩张，引发给付滥用风险。为避免发生权力寻租、徇私舞弊等现象，应当以农业活动为标准对耕地保护补偿制度范围进行限制。耕地保护补偿的范围应当仅限于因从事行政指导指定的农业活动而遭受特别牺牲的情形。耕地保护激励的范围应当仅限于促进耕地保护的农业活动。具言之，参考《草案》之规定，耕地保护补偿制度可能涵盖的范围可以分为农业空间增益、农业空间维持、生态农业三种情形。
首先，农业空间增益是指增加可从事农业的空间。在进出平衡的前提下，全国农业空间总量可能维持不变，但是，局部的开垦、复垦作为补充耕地的方法可以增加当地的农业空间。现行耕地保护补偿政策规定，“补充”的耕地不仅应当满足数量要求，还要满足质量要求。补充耕地的质量应当参照国家标准GB/T 33469-2016(耕地质量等级)达到满足种植条件的水平。开垦、复垦等农业空间增益活动不仅增加耕地面积，还要求增加的耕地能够用于农业，其最终目标是增加可从事农业的空间。这个目标通过国土空间规划具象化、可分配化，分解形成省级应当落实的耕地保护目标。然而，社会经济发展离不开土地开发建设，国土空间规划的静态控制与社会发展用地的动态需求之间的张力，迫使宏观调控层面明确目标的同时，微观操作层面应当设计既能满足目标又能满足实务需求的措施，即易地开垦、进出平衡和复垦整理。然而，易地开垦、进出平衡、复垦整理又会引起新的问题，即实施耕地开垦、复垦地方的实际耕地保有量高于应保有量，同地方的建设用地保有量低于可保有量，建设用地蕴含的增值收益无法实现。这种现象被解释为土地发展权受到限制或者剥夺。农业空间增益措施本身是增加农业利益的活动，其作为耕地保护补偿的原因行为挤压了建设用地供给，剥夺了开垦、复垦地方通过建设用地出让获取的可得利益，因而，耕地占用地区应当给予耕地供给地区合理对价。应当注意的是，农业空间增益的场合下，耕地保护补偿的给付主体还是耕地供给地区，不是耕地占用地区。耕地占用地区直接支付给耕地供给地区的资金是耕地供给地区的土地有偿使用收入，耕地供给地区的耕作者获取的耕地保护补偿应当从耕地供给地区获得的土地有偿使用收入中支出。
其次，农业空间维持是指为了维持农业所需空间，限制土地用途和土地使用方式。其一，土地用途限制是指不得擅自占用永久基本农田，优化耕地与林地、园地空间布局等措施，例如限制永久基本农田转用、限制农业设施建设用地转用等。永久基本农田原则上只能作为粮食生产用地。然而，“永久基本农田”并非一种特殊的农田类型，其是在耕地范围内实施最严格保护的区域，其仍然是一个空间范围，法律也没有完全禁止最严格保护区域的调整，因此，“永久基本农田”在划定范围或者调整范围的过程中，有充分可能将一般农田乃至其他类型土地划入“永久基本农田”。这种情形下，土地权利人的收益可能受到限制，这种限制超越合理限度时，土地权利人有权取得补偿。除此之外，遵守土地用途限制，积极依法保护耕地，防止耕地“非农化”“非粮化”,禁止违法建设占用耕地。补充耕地管护不力，设施农用地、临时用地、复垦项目、粮食功能区的管护不到位，历史存量违法用地整改不力，卫片监督执法检查指出的问题整改不力，农村道路超标准和村民“点外建房”“一户多宅”等违法违规用地的杜绝等情形所需机会成本亦属于特别牺牲。其二，土地使用方式限制是指耕地种植用途管控等措施。山坡种林果、平原种粮食，农用地上农作物的种植也会受到限制，耕作者不能完全依据自主意志决定承包地上作物类型。然而，耕作者不应当也没有必要明知无法盈利乃至亏损，仍然种植指定作物。粮食功能区用途管控强制耕作者耕种指定作物导致耕作者收入无法增加的，应当认为耕作者遭受了特别牺牲。
最后，以轮作休耕为代表的生态农业造成耕作者收入降低的，应当给予耕作者补偿。秸秆还田、深松整地、减少化肥农药用量、施用有机肥、病虫害绿色防控、农田基础设施修缮、地力培育、耕地保护管理、新增耕地后续管护、土壤污染治理、农膜废物回收、防止露天焚烧秸秆、禁止违规使用不合格肥料或者禁限用投入品等情形，也应当是耕地保护补偿事项。
此外，耕地保护激励作为耕地保护补偿的延伸机制，其范围主要是粮食产量高和粮食商品率高的情形。粮食产量和粮食商品率的提升能够增加农业生产经营收益，提升粮食产量和粮食商品率的耕作者可能没有遭受损失甚至获得更多收益。这不符合耕地保护补偿的初衷。这种情形应当考虑粮食和粮食商品能够取得的利润远低于其他商品的，从事粮食生产经营的耕作者相比其他市场经营主体处于弱势地位，乃至耕作者难以单纯依靠粮食生产经营满足自身生活居住需求。因此，国家仍然有必要向粮食产量和商品率高的耕作者提供生活照顾，给付耕地保护激励。
应当注意的是，行政机关或者集体经济组织工作人员违法违规使用耕地保护补偿或激励资金，或者怠于履行耕地保护职责的，这些人员理应被追究法律责任。然而，违法违规使用资金或者怠于履行职责是行政机关工作人员违法行使公权力的问题。由于没有从事农业的行政机关及其工作人员和集体经济组织不应当成为耕地保护补偿或激励的给付对象，因而，这些行为与耕地保护补偿或激励之间没有直接联系，不应当影响对耕作者的耕地保护补偿或激励。
3.耕地保护补偿的内容主要是保障农业活动的可得利益
强调耕地保护补偿制度经济激励功能的观点认为，耕地具有的生态利益可以被视为一种公共物品，以耕地保护相关给付实现耕地的外部经济内部化，因而，耕地保护补偿标准应当注重机会成本。机会成本是指选择特定用途来利用具有多种用途的有限资源时，因放弃其他用途而没能取得的最大收益。耕地作为土地资源，根据《国土资源部关于印发试行〈土地分类》的通知》(国土资发〔2001〕255号),土地可分为农用地、建设用地和未利用地，农用地又可以细分为耕地、园地、林地、牧草地和其他农用地。按照耕地使用土地意味着放弃按照园地、林地、牧草地、其他农用地或者建设用地使用土地。其中放弃建设用地而按照耕地使用土地的情形下，机会成本被等同于土地发展权的限制或者剥夺。耕地保护补偿的给付被认为应当遵循基于土地发展权的机会成本标准。这主要是因为现行耕地保护补偿政策采用每亩给付固定金额的补偿方式。这种补偿方式下给付对象能够取得的补偿金不够充分，无法激发给付对象保护耕地的积极性。然而，从立法论而言，法学体系下引入机会成本增加耕地保护补偿给付，还需要进一步厘清几个问题。
首先，土地发展权不论是私权说,还是公权说,抑或社会权说,都肯定了应当由国家、集体、成员分享土地增值收益。有观点认为，应当通过机会成本的填补，联结土地发展权和耕地保护补偿。如果肯定进出平衡的目标是增益农业空间，不从事农业的国家、集体与基于土地发展权的机会成本的补偿之间缺少关联性，不从事农业的主体占用应当用于保障农业的补偿金也缺乏正当性；基于土地发展权的机会成本的补偿理应用于农业并且向耕作者给付。正因为基于土地发展权的机会成本的补偿应当向耕作者给付，《中共中央办公厅、国务院办公厅关于调整完善土地出让收入使用范围优先支持乡村振兴的意见》才明确规定“土地出让收益用于农业农村比例达到50%以上”。这个规定不是政策补助，而是耕地保护的应然要求。主张耕地保护补偿是一种激励的观点缺乏内在逻辑统一性。土地发展权和机会成本都恰恰论证了耕地保护补偿制度应当是公法上补偿。
其次，机会成本在法学上的表述是可得利益。机会成本理论所主张的内容没有超越可得利益的范畴，即财产的取得因发生损害事实而遭受妨害。耕地保护所要求的农业空间增益、农业空间维持、生态农业都是对耕作者为增加自身收益而选择经济作物或者农业之外活动的妨害措施。因此，耕作者可得利益损失就是机会成本。填补可得利益损失是法律既有内容，“引入机会成本”本身是个伪命题。耕地保护补偿应当以可得利益损失为标准。耕地保护补偿中的可得利益损失应当包含两个方面。一是基于土地用途限制的可得利益损失，例如放弃建设用地维持耕地的收益差。这种可得利益损失由给付主体填补后可以通过指标交易转嫁给城市发展区。二是基于土地使用限制的可得利益损失，例如放弃经济作物而维持粮食作物的收益差。这种可得利益损失应当考虑经济作物和粮食作物之间的利润差。
最后，虽然行政机关停止特定对象的激励给付属于可得利益减损，但是，即便耕地保护激励政策变更违反诚实信用原则，耕作者的请求权对象也仅限前期投资等直接损失。因为耕地保护激励的给付标准和方式属于行政机关的裁量范围。此外，激励是在没有损失的前提下，行政机关基于生活照顾，增加耕作者收益的给付。行政机关停止特定耕作者给付的，不必然构成违法，停止给付也没有造成相对人损失。
结 语
耕地保护补偿制度作为耕地保护制度的组成部分、生态保护补偿制度的子集，应当成为实现耕地保护的核心制度。耕地保护倡导的农业空间增益和维持以及生态农业，都是耕地保护补偿制度的原因行为。原因行为限制、减损耕作者权益时，耕地保护补偿制度应当通过给付活动修复耕作者的权益状态。因此，耕地保护补偿制度的构建，既要注重保护耕地、修复生态、振兴农业等制度目标，又要考虑耕地保护法律政策规定的措施和耕作者农业活动之间的相互关系，还要重视应当给付事项和耕作者农业活动之间的关联性。只有明确制度目标，厘清原因行为和给付活动的关系，树立以农业活动为主线的耕地保护补偿制度，才能真正地保护耕地。
编辑审定：孙聪聪 王洪广 侯泽龙
