党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)提出“建立城乡统一的建设用地市场”，其最大的亮点在于将集体建设用地“市场化”，即在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、人股，实行与国有土地同等人市、同权同价。集体建设用地直接人市的意义重大:第一，符合所有权平等保护的物权法原则，有利于实现土地的“同等人市、同价同权”，打破政府垄断土地一级市场；第二，有利于充分实现集体土地所有权权能的运行逻辑，农民得以土地权利参与工业化和城市化进程，分享土地增值的成果；第三，呈现对集体建设用地价值的再发现过程，有利于降低乡村工业化的门槛，加速农村工业化的进程；第四，将改变土地资源的配置方式，适应市场经济发展的内在要求，缓解建设用地市场的供需紧张，减少建设占用耕地的潜在威胁；[1]第五，公共利益目的范围内的建设用地通过土地征收取得，公共利益目的范围以外的建设用地透过集体建设用地直接人市的方式取得，厘清政府和市场的边界，是对土地征收制度改革诉求的有力回应。 

 笔者以为，我国农村土地制度改革从集体建设用地切入的意义重大，而这一制度改革的关键不仅在于宣示之价值，更在于如何践行与操作，即如何建立集体建设用地新规则体系。该体系的构建，目的在于统筹国有建设用地和集体建设用地、平衡增量建设用地与存量建设用地，实行统一城乡规划，遵循统一法律规则，确定统一的价格原则，建设统一交易平台，强化统一管理制度，最终形成统一、开放、竞争、有序的城乡统一建设用地市场。

一、集体建设用地使用权的用益物权地位    

新一轮土地制度改革首先需要从法律上确认和维护集体建设用地使用权的用益物权地位，并明确集体建设用地使用权登记、颁证的确权制度，这是集体建设用地使用权改革的法律基础。集体建设用地使用权，是指乡(镇)村集体对兴办乡镇企业及进行各项公益事业、公共设施等非农业建设用土地的一种用益物权。根据《土地管理法》第43条的规定，集体建设用地使用权主要涉及兴办乡(镇)企业、村民建设住宅或者乡(镇)村公共设施和公益事业三类用地。《物权法》将宅基地使用权从建设用地使用权中独立出来，单独规定为用益物权的一种，形成了我国特有的用益物权形式。[2]据此，《物权法》实施后，集体建设用地使用权主要包括以乡(镇)村公共设施和公益事业为主的公益性集体建设用地与与乡镇企业用地为主的经营性集体建设用地两大类。《物权法》仅在第151条对集体建设用地使用权做出原则性规定:“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”可见，《物权法》对集体建设用地使用权制度并未给予足够的重视与规范，是通过转介条款将规制依据指向《土地管理法》，影响了农民集体及其成员对该权利所生利益之公平享有。[3]《物权法》151条的立法理由是:对集体建设用地的流转作出立法规定的时机还不成熟，故只能作出原则性规定，为将来的土地制度改革留下空间。[4]关于集体建设用地使用权流转试点工作，已开展二十余年，部分省、市制定了地方性法规，如广东、湖北、安徽等省。由此，在二十多年试验探索基础上，对集体建设用地进行法律制度顶层设计的时机已然成熟，各地试点摸索出来的基本共识有待升华为普适性法律规则，共通的底线规则则有待升华为科学的顶层设计。在法律制度设计环节中，最为重要的是在《物权法》没有规定的情况下，通过立法解释明确集体建设用地使用权是设定在集体所有土地上的一种权利类型，是用益物权的一种，除法律法规另有规定外，可准用《物权法》第12章关于“建设用地使用权”之规定。 

对集体建设用地使用权进行登记、颁证的确权制度是集体建设用地制度建设的基础工程。在"72村调查”中，[5]当问及村的集体建设用地是否已领到县(市、区)国土资源管理部门颁发的集体建设用地使用权证时，各种选择均有显现:受访农户选择“已经领证”的有28.4%、选择“尚未领证”的有21.5%、选择“部分领证，部分没领证”的有11.5%、选择“不清楚”的有37.2%。从调研的样本数据来看，集体建设用地使用权的确权颁证情况并不理想，更值得关注的是，即使宣称已经领到集体建设用地证书的村干部和农户几乎均以种种理由无法出示其权利证书。由于尚未完成对集体建设用地使用权的登记、颁证等确权工作，导致实践中无法确定存量集体建设用地的范围。我国已于2013年完成农村土地所有权的确权登记颁证工作，[6]但尚未完成对集体建设用地使用权的登记和颁证工作。在此项工作尚未完成的情况下，不仅经营性集体建设用地使用权私下流转的状况无法得到有效遏制，还会使公益性集体建设使用权受到不当侵蚀，必定影响集体及其成员合法的土地权益。据此，法律制度上须将集体建设用地使用权登记、颁证的确权置于制度的首位，成为集体建设用地使用权正常运作的法律制度基点。

二、集体建设用地规划 

新一轮土地改革需要依法科学制订土地利用总体规划和乡村规划，明确集体建设用地的规划及其制定需遵循的原则和程序。在规划过程中，应真正、充分听取集体及其成员的意见，从规划上确立集体建设用地的具体范围，这是集体建设用地制度改革的必要前提。土地规划的主要政策工具是土地利用总体规划和城乡规划。土地利用总体规划确定了中长期(巧年)内土地资源配置的空间格局，对中长期内进人经济体系中的新增建设用地规模和用途及空间结构进行规划和管制。[7]按照《土地管理法》的规定，集体建设用地出让的规划类型是县一级土地利用总体规划和乡镇土地利用总体规划，规划编制主体为同级人民政府，地方政府在规划过程中由于往往不能充分吸纳民意，导致对社会公共利益的诉求吸收不够。而我国《城乡规划法》实施后的乡村规划权并未由集体或其成员依法行使，反而成为行政权力介人乡村土地管制的合法工具。[8]虽然18条和第22条明确规定乡规划、村庄规划应当从农村实际出发，尊重村民意愿，体现地方和农村特色，村庄规划在报送审批前，应当经村民会议或者村民代表会议讨论同意，但经“72村调研”访谈得知，在实践中，农户对乡规划、村庄规划的知晓度非常低，且大多未被告知或未经过上述讨论程序。《城乡规划法》和《土地管理法》未规定集体建设用地规划的原则与制度，调研中，对这一规划是否应该“从下至上公开征求意见，优先考虑农业用地需要”，“遵守土地利用总体规划和乡(镇)、村庄规划”，“尊重本集体、本集体成员的意见和利益”、“利用四荒地和宅基地整理以增加集体建设用地”、“优先使用现有集体建设用地”的选项，分别获得了受访农户(含村干部)82.7%,81.1%、78.5%、71.8%和64%的支持率。关于编制集体建设用地利用规划应遵循的程序的调研，经本集体成员(代表)会议2/3以上同意(94.9%),[9]征求本集体和集体土地使用权人的意见( 85.2%)和在当地依法公告并注明公告期限(71.2% )，均得到了受访农户的普遍赞同。    

土地规划和城乡规划不仅仅是一个技术文件，更是对空间资源进行分配、对空间权利行使进行规范的法律文件。[10]土地利用规划决策的公共参与是现代民主国家公共决策的制度惯例。[11]因此，在通过规划确立集体建设用地及其具体范围的过程中，从下至上公开征求意见，优先考虑农业用地需要，利用“四荒”地和宅基地整理以增加集体建设用地，并优先使用现有集体建设用地;在制定程序上，充分听取集体和成员的意见，并将有关规划信息及时公开，村庄规划依法需经本集体成员(代表)会议2/3以上同意等，当成为该制度设计与实施的逻辑进路。

三、农民的成员权与集体经济组织的民主管理    

农民集体成员对于集体享有何种民事权利，在现行法律中并无明确规定和体现。[12]从法理上讲，成员权至少包含以下内容:选举、监督、罢免集体经济组织管理者、参与集体事务的权利，包括知情权、表决权和监督权、集体盈利分配权利、从集体获得社会保障、补贴的权利、集体土地承包经营权利、分配自留山、自留地和依法申请宅基地、征地补偿款分配权和对侵害集体利益的行为提起诉讼等。[13]集体成员通过集体建设用地使用权的出让、租赁或人股等流转方式获取收益为成员权的应有之义。农民作为集体经济组织的成员，通过成员权的正当行使，可以参与到集体建设用地使用权的出让、租赁和人股等流转决策中，从而分享集体的土地收益。不过，在现实中，农民成员权的实现和行使与集体经济组织常年纠缠不清，实现路径也还亚待疏通。尽管《物权法》对代表农民集体行使所有权的组织进行了规范，但大多数集体经济组织的虚无或者其经济功能被村委会(自治的政治性组织)所取代，导致农民对集体经济组织的认可度比较低。因此，须在法律上规范农民个体于其所属农民集体中的成员权，使农民个体享有集体建设用地流转的现实利益，同时明晰农民集体意志的归属和表达程序，建立农民集体行使土地所有权的路径，使该权利之行使真正体现全体集体成员的意志，既遏制权力的进人，又避免被个别人、个别组织的人为因素所干预和操纵。唯有如此，集体建设用地使用权的流转才能真正反映集体与其成员的双边诉求与利益，才能真正实现十八届三中全会所关注的壮大集体经济和维护农民成员权的任务。

四、集体建设用地使用权的物权变动规则    

在我国有所谓土地的“一级市场”和“二级市场”，因此，集体建设用地使用权的取得方式也就有了所谓“设立”和“移转”之分，两者的规则设计是不同的:集体建设用地使用权的设立涉及用地审批、用途管制、规划许可，程序较复杂，而已设立的集体建设用地使用权只要不改变用途，其移转应是自由的。[14]集体建设用地使用权的设立是指基于法律而在集体土地上设立的定限物权。集体建设用地使用权的设立，属于创设的继受取得，是初始取得；租赁属于债权性让与，集体出租其所有的建设用地只是在租赁合同约定的相互权利义务关系范围内允许承租人对其土地的使用；由于集体建设用地使用权是一种他物权，原则上以他人之物为客体，所有人无须在自己的物上为自己设定他物权。因此，人股和转让、互换等方式一样，属于土地二级市场中集体建设用地使用权的取得，是第二次取得。[15]    

据此，集体建设用地使用权出让是集体建设用地使用权的设立方式，也是最为重要的流转方式。出让条件应当相对严格:取得合法的集体建设用地批准文件(88%)、取得有效的用地规划许可文件(81.1%)、持有集体土地所有权证(80.4%)和取得本集体同意流转的书面证明材料(79.2%)，所述要件几乎成为调研中受访农户的共识，此可成为出让流转制度顶层设计之依据。部分农户对“在土地交易场所公开挂牌交易”(56.8 %)持有异议，认为手续繁琐，交易成本过高，并不一定有利于村集体和集体成员的权益最大化，值得关注。

集体建设用地使用权租赁和人股是实践中需求较大的流转方式，面对“应当办理何种手续”的调查问题，村委会(村民小组)同意(89.8%)、集体成员(代表)会议同意(87.8%),签订合同(87.1%)、登记或颁证(74.6%)，均得到了绝大多数受访农户的支持。对于上述流转是否需要“政府批准”，有66.7%受访农户认为应当经过政府批准，但有1l3的受访农户明确表示只需集体及其成员的同意，无需政府批准。由于人股和租赁是在不改变土地用途前提下的移转，应当简化其手续，由集体及其成员依法决定即可，政府的审批实无必要。

五、土地流转收益分享机制    

新一轮土地改革在流转收益分配过程中，地方政府只参与流转收益的二次分配，应保证集体享有流转收益分配权，为村庄公共产品和公共服务供给，进而为农民的普遍持续增收奠定经济基础。集体建设用地使用权的流转是指以出让、人股等形式处分集体建设用地使用权的行为。究其实质，是权利在不同主体之间的配置，以实现集体建设用地使用权价值和权利人权益的最大化，促进物尽其用。土地收益的合理分配是集体建设用地使用权流转问题的核心。[16]对于集体建设用地使用权流转收益如何分配，受访农户对由本集体和本集体成员分享支持度最高(59.2%)；其次是本集体单独享有(20.9%)、本集体成员分享(13.2%)、本集体、本集体成员和地方政府分享(5.3%),本集体和地方政府分享(0.7%)、本集体成员和地方政府分享(0.7%)，其支持度较低。通过访谈和相关问卷可以看出，大部分村民意识到了村集体对于村庄公共产品和公共服务供给的重要价值作用，因此，近80%的受访村民表示愿意将集体建设用地使用权流转收益留一部分给村集体，以便为村庄公共产品和公共服务的供给提供必要的经济基础。    

学界关于集体建设用地使用权流转收益分配的主要争议，在于地方政府是否应当参与收益的分配。[17]笔者认为，《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》提出的“一次分配基于产权，二次分配政府参与”的分配原则是较为恰当的。农民集体作为土地所有权主体，理应享有部分流转收益，将部分收益分配给集体成员，使其成为土地增值的受益者，是增加农民财产权利的有效手段和重要举措。而对农民集体建设用地使用权流转发生的土地增值利益，通过征收集体土地增值收益税即可实现。从各试点地方的规定看，基本上都规定了集体建设用地使用权流转增值收益征缴制度。[18]如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第26条便规定，集体建设用地使用权转让发生增值的，应当参照国有土地增值税征收标准，向市、县人民政府缴纳有关土地增值收益。二次分配的受益者包括地方辖区内拥有基本农田的农户，并可从流转收益中提取一定数额的基本农田保护基金，用于补贴全国的基本农田拥有者。

六、农地权利救济制度    

农地权利救济制度分为实体上的救济制度和程序上的救济制度，限于篇幅，本文仅就集体建设用地闲置的实体权利救济间题略加讨论。由于多数村庄小学被乡镇小学合并，村庄小学校舍及其用地闲置的现象比较普遍。据统计，1990年至2005年，全国乡镇数量减少2万多个，村委会减少10万多个，农村初中减少2万多所，农村小学减少38万多所；仅小学减少所腾出的农村集体建设用地就达10万公顷。[19]关于立法层面应当如何确定集体建设用地闲置的权利救济:其他人使用的集体建设用地闲置满两年的，应由集体统一收回(83.8%)、县(市、区)土地管理部门责令改正(65%)；集体建设用地闲置满1年的，政府土地管理部门应收取土地闲置费用(64.8% )，获得了多数受访农户的支持，有理由为立法所吸纳。如发生以上情形，由县(市、区)土地管理部门暂停办理闲置地所在村新增集体建设用地审批手续的问卷选项支持率为47.5%，部分反对该措施的受访农户表示:既然是土地使用权人闲置土地，应由使用权人承担相应的责任，而不应当由所在村承担责任。

七、集体建设用地的监管    

新一轮土地制度改革需要强化地方政府对集体建设用地的监管责任，这既是保障集体和成员利益实现的重要手段，也是集体建设用地制度改革成功的保证。如规划控制，明确利用集体建设用地进行非农建设应符合国家有关产业政策及土地利用总体规划和村庄规划；如数量管控，中央政府需对每年人市的集体建设用地数量进行必要的管理和控制，集体建设用地利用计划法律化的方式是，将其与国有土地共同纳人土地利用计划的法律控制规则中，在修改《土地管理法》、《土地利用年度计划管理办法》时，将集体建设用地作为计划规制的另一客体；[20]又如价格管制，地方政府需制定集体建设用地使用权的最低保护价，当低于最低保护价时，地方政府可行使优先购买权。地方政府应当制定统一的价格确定原则，发布基准地价，即对不同级别的土地或者土地条件相当的均质地域，按照商业、居住、工业等用途分别评估，并由市、县以上人民政府公布集体建设用地使用权的平均价格。

 本文系国家社科基金重大招标项目“我国农村集体经济有效实现的法律制度研究”(项目编号:09&ZD043）和国家社科项目“农村土地法律制度中集体与成员权利配置研究”(项目编号:13CFX077)的阶段性成果。

[1]参见张梦琳、陈利根：《农村集体建设用地流转的资源配置效应及政策含义》，《中国土地科学》2008年第11期，第73页。

[2]参见龙冀飞、徐霖：《对我国农村宅基地使用权法律调整的立法建议―兼论“小产权房”问题的解决》，《法学杂志》2009年第9期，第28页。

[3]参见陈小君等：《后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲》，《法律科学》2010年第1期，第89一90页。

[4]参见王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第327页。

[5]2012年7月，中南财经政法大学中国农地法律制度研究中心陆续赴黄石下陆区和大冶市、黄冈黄州市和淆水县、咸宁咸安区和嘉鱼县、武汉市江夏区和蔡甸区、孝感市孝南区和安陆市、襄阳市襄州区和南漳县、宜昌市犹亭区和枝江市、荆门市沙洋县和东宝区以及潜江市等地，每个县(市、区)选择2个乡镇，每个乡镇选择2个村庄，共计72个村庄，每个村庄选择6户，共发放问卷432份，回收问卷432份。本文的数据均来自于此次调研。

[6]参见国土资源部：《农村集体土地确权荃本完成)，《农村工作通讯》2013年第16期，第5页。

[7]参见黄祖辉主编：《我国土地制度与社会经济协调发展研究》，经济科学出版社2010年版，第256页。

[8]参见程雪阳：《中国的土地管理出了什么问题》，《甘肃行政学院学报》2013年第3期，第115页。

[9]括号内为回收的432份问卷中，受访农户的选择率，下文亦同。

[10]参见刘飞：《城乡规划的法律性质分析》，《国家行政学院学报》2009年第2期，第48页。

[11]参见郭洁：《集体建设用地使用权流转市场法律规制的实证研究》，法律出版杜2013年版，第142页。

[12]参见孙宪忠：《我国物权法中所有权结构的应然体系》，《法商研究》2002年第5期，第20页。

[13]参见戴威、陈小君：《论农村集体经济组织成员权利的实现》，《人民论坛》2012年第1期，第20一21页。

[14]参见高圣平、刘守英：《土地权利制度创新:从土地管理法>修改的视角》，《经济社会体制比较》2010年第3期，第59一60页。

[15]参见王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2013年版，第105页。

[16]参见袁枫朝、燕新程：《集体建设用地流转之三方博弈分析》，《中国土地科学》2009年第2期，第62页。

[17]参见王文等：《中国农村集体建设用地流转收益关系及分配政策研究》，经济科学出版社2013年版，第86页。

[18]参见韩松：《集体建设用地市场配置的法律问题研究》，《中国法学》2008年第3期，第71页。

[19]参见刘卫柏：《中国农村土地流转模式创新研究》，湖南人民出版社2010年版，第252页。

[20]参见注[12]，第157页。

（中国农地法律网）