内容提要：随着城市化的发展，无论是“城中村” 抑或集体建设用地的流转，还是农民就地的自主城镇化，均会引发“入城” 后集体土地如何归属的宪法难题。从城乡土地所有权二元格局、各农村集体地权实现能力的差异以及我国社会主义的性质考虑，长远来看，宪法第10条第1款关于城市土地归国家所有的规定仍应维持。但基于我国长期实行的城乡二元体制对农民权益严重不利的事实和新型城镇化的要求，则需要以人的市民化，尤其是农民的真正市民化为基础，来对宪法第10条第1 款作出新的理解，即当某一个城市的公民（尤其是原来的农民） 均得享有平等的政治、经济、社会等各项权利时，“入城” 的集体土地才能属于国家所有。这一解释不仅可以避免修法，维护宪法权威，而且也有助于农民市民化和新型城镇化战略的推进，合乎宪法上国家所有的内在要求和历史使命。
关键词：城市化 城中村 集体建设用地流转 市民化 宪法
一、城市化与宪法难题
宪法第10条第1款规定，城市的土地属于国家所有。然而，我国城市化走的是粗放式外延增长的路子，随着城市化的发展，既有城市不断向外扩张，开始形成“城市包围农村” 的局面，由此产生了所谓的“城中村” 现象。很明显，以“城中村” 为代表的“入城” 集体土地之归属就成为一个棘手的问题―――是否需要依据宪法第10条的规定将这些已经被城市包围的“集体土地” 宣布为国家所有。
自财产权保障和平等保护的理念而言，宣布集体土地为国家所有，须有正当理据。在现行法上，集体土地转为国有土地的唯一合法路径便是征收。不过，宪法第10条第3款和物权法第42条都将征收的条件限定为“公共利益”。虽然在理论上就公共利益的认识存有分歧，但单纯的集体土地被城市包围的事实显然不能被涵摄入“公共利益” 范畴，进而无法通过征收方式将这些“入城” 的集体土地合法地变为国家所有，否则难免导致征收制度的异化，出现城市扩展到哪里，征收也就相应地扩张到哪里的“圈地” 恶果，纵容地方政府滥行征地、无度“造城”，完全使集体土地沦为国有土地的附庸。
尤值关注的是，党的十七届三中全会和十八届三中全会都提出要改革征地制度，缩小征地范围。一旦缩小了征地范围，非公益性项目就不能再通过征收途径获得土地。但城市国有存量建设用地的数量毕竟有限，因而新一轮工业化、城市化的发展只能通过集体建设用地的直接流转来满足。一旦开放了集体建设用地的市场，农民集体将不再依赖于征收，而是以其所有的土地为载体，就地自主参与到工业化和城市化的建设当中，进而也就必然使得该地区逐渐褪去农村的色彩，换上城市的“外衣”。随着集体建设用地流转试点以及农民就地自主城镇化政策的不断推开，建立于集体土地上的“城市” 甚至所谓的“村级市” 将会不断出现，此时是否也应依据宪法第10条的规定宣布这些已经披上城市“外衣” 的“集体土地” 归国家所有呢？就此问题的回答，关涉集体建设用地入市改革、农民就地自主城镇化试点，乃至城乡统一建设用地市场的构建是否违宪的疑问，甚为重要。
在目前的实践中，为避免上述违宪质疑，一些地方要么基于《确定土地所有权和使用权的若干规定》（1995年3月11日国家土地管理局［1995］ 国土籍字第26号发布） 第14 条的规定，以制定地方政府规章甚至是规范性文件的方式将已经城市化的集体土地直接转为国有；要么直接排除城镇规划区内集体建设用地的流转。但上述做法均有不当。前一方案虽然可以在表面上与宪法保持一致，但要在“公共利益” 目的范围之外，仅依地方政府规章甚至是规范性文件，便将集体土地强行转为国有，不仅明显违背了宪法第10条第3款和物权法第42条的精神，而且还在实践中引发了诸多弊病。比如，一些地方就通过将农村集体组织成员转为城镇居民，不经征收程序，便将其原有的土地变为国有，严重侵犯了农民利益。实际上，《确定土地所有权和使用权的若干规定》第14条是专门用来解决历史遗留问题的，适用情形有限。2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发［2004］28号） 还明确禁止擅自通过“村改居” 等方式将农民集体所有土地转为国有土地。后一种方案将集体建设用地的流转范围限定在城镇规划区外，似乎可以避免违宪的矛盾，但却从根本上违反了物权平等原则，在理论上并不正当，而且还容易导致征收范围的扩大化， 有损城乡统一建设用地市场的构建，在实践上甚为有害，亦不值采。此外，将宪法第10 条的“城市” 缩限解释为“城镇规划区”，也非定论。如果宪法第10条第1款上的“城市” 并不以“城镇规划区” 为限，那么将集体建设用地的流转范围限定在城镇规划区外的做法仍然无法避免出现前述“违宪” 的疑问。
城镇化是现代化的必然趋势。随着城市化的发展，无论是“城中村” 这类被动“入城土地”，抑或是因限制征收范围后集体土地直接入市和农民自主城镇化而导致的主动“入城土地”，均会面临上述宪法难题。这一难题的化解不仅涉及“城中村” 问题的解决，还关涉集体建设用地制度改革的范围，理论上由此开始出现修宪的主张，提出应当废除宪法第10 条第1款的规定，允许集体建设用地直接入市，维持入市后土地的集体所有制，改变城市土地只能国有的现状。但是，宪法乃一国之根本大法，宪法修改，兹事体大，不但程序复杂，启动不易，同时“轻言修宪” 也不利于维护宪法应有的权威。尤其是对于当下的中国来说，宪法不仅是国家的根本法，而且还是社会基本共识的载体，是人们讨论任何重大制度改革的前提和基础，因而不宜“轻言修宪”。
基于对宪法权威的尊重，以及我国的法学研究已经从立法论向解释论转变的基本态势， 本文尝试由人与地的关系入手，在尊重宪法稳定性的基础上，努力通过法律解释，最大限度地弥合宪法第10条第1款与社会现实之间的“裂缝”，最终为这些“入城” 集体土地之归属问题提供宪法文义内的答案。
二、城乡二元地权格局与地权平等
法权的背后是利益。“入城” 集体土地之归属背后所隐藏的其实是土地增值收益的分配问题。以农民集体建设用地的流转为例，允许集体建设用地直接入市，自主参与工业化和城市化建设，便可以使农民及其集体获得相应的土地增值收益。但值得探讨的是，让某一地区的农民及其集体永久地获得其土地增值收益是否妥当。
在回答这一问题之前，我们必须注意到我国农民集体土地所有权的特殊性。按照现行法，城市居民是不能单独或以其集体（社区） 的名义享有土地所有权的，大部分的城市居民只能通过国有土地市场，依有偿方式获得有期限的建设用地使用权。与此不同，我国的农民却可以经由集体的名义享有土地所有权，并无偿获得一份事实上无期限的土地使用权（主要包括宅基地使用权和土地承包经营权）。可见，现行法将农民集体土地所有权制度与国有土地所有权制度予以并列，其实已经在地权的初始分配阶段埋下了农民阶层与其他社会阶层在土地权利能力方面不平等的种子。正如有论者所观察到的那样：在地权的初始分配层面，农村居民要比城市居民更高一等。
现行法在地权的初始分配上“厚此薄彼”，在一定程度上顺应了新中国经济与社会的特殊发展历程，具有历史的正当性。新中国成立后，在资金稀缺的条件下，优先发展重工业的战略使得国家的政策偏向了城市。而国家为了保证城市、工业的快速发展，又通过严格的户籍管理体制、严重扭曲的产品和生产要素价格的宏观政策、高度集中的资源计划配置制度以及没有自主权的微观经营机制等手段，建立起了城乡分割的二元经济结构和二元管理体制，并通过财政税收体制和统购统销政策，把农村的财富不断地转移到城市中来。在此二元体制下，国家长期以来不仅未能给农民提供均等化的有效社会保障和就业机会， 反而还通过计划的方式，借助农产品与工业品的价格剪刀差，不断从农村转移财富，以便为国家的工业化和城市化发展积累资金。学者计算，从1952年到1986年的剪刀差总额达5823.74亿元，改革开放以后我国的剪刀差仍未消失，反呈不断扩大的态势。有统计显示，仅1979年至1994年的16年间，国家通过工农产品价格剪刀差这一项就从农民那里转移了大约15000亿元的收入。这样的制度安排导致了长期严重限制农民权益的后果，以至于让学者得出了集体土地所有权的本质便在于有利于国家从农村进行资源摄取的结论。也正是因为这样的倾斜性政策安排，相较于农村，我国的城市一直在整体上占据了经济和社会的优势，国家为城市居民的生产、生活提供保障，而农民则被排除在国家就业和社会保障范围之外，只能通过土地解决其生产和生活的基本需要。可见，现行法之地权初始分配其实是城乡二元体制的基础。在城乡二元体制下，农民一般很难在土地之外获得持续稳定的就业机会，国家也缺乏足够的财力构建起城乡一体化的社会保障体系，只能通过城乡二元的土地制度让农村人口拥有一定数量的土地，从而实现对社会保障的一种替代。
也正是因为我国农民集体土地所有权的首要功能在于为集体成员提供最基本的社会保障，集体土地的财产属性一直被严重压抑，其经济价值长期无法得到有效释放。尤其是城市房地产管理法第８条、土地管理法第４３条和第６３条所确立的“先征后用” 原则，从根本上阻断了农民及其集体利用其土地所有权谋取土地增值收益的可能，进而也消除了经典作家所担忧的出现单纯土地食利阶层的可能性。申言之，在新中国成立以来的很长时期内， 甚至按照目前的法律规定，土地所能够提供给农民的，仅仅是低层次的生存保障，国家并未给予农民和农村经由土地发展工业经济乃至获取土地增值收益的充分空间。也就是说，在现行法下，集体土地所有权的内容是不完整的，它的处分权能和收益权能倍受限制： 法律不仅没有许可集体建设用地使用权进入市场，哪怕是对于该项权利的一般民事处分， 也都不被许可。正是由于农民集体土地的发展权一直被牢牢地掌握在国家手中，并且国家又主导了工业化和城市化进程，农民只是政府自上而下的城市化政策的贡献者，而非受益者，所以上述城乡居民之间在地权初始分配上的不平等并不会遭受质疑，尤其是考虑到农民在政治、经济、社会等权利方面受到的种种歧视，城市居民甚至根本就不会在意农民在地权初始分配上的特殊待遇问题。
可见，城乡二元体制使得农村相对于城市、农民相较于市民，在政治、经济、社会等各项制度安排和权利配置上均处于弱势地位，再加上国家长期主导建设用地一级市场，国家的经济建设（如国有企业、公共设施） 又主要集中在城市，因而城乡居民之间在土地所有权层面上的不公仅仅是形式意义上的，其实并没有给农民和农村带来多少实质的利益。相反，这一制度安排反倒让城市可以源源不断地从农民、农村转移财富。经过几十年的发展，巨额的工农产品剪刀差、土地增值收益已经转化为工业投入、基础设施投入，进而固化为城市居民的一种公共福利，导致城乡居民间的分化。据国家统计局公布的数据，1997至2013年农村居民人均年纯收入由2090元增加到了8896元，而同期城镇居民人均年可支配收入则由5160元增加到了26955元。
然而，一旦严格限定了征地范围，允许农民集体直接出让建设用地使用权，自主进行工业化、城市化建设，那么前述被“掩盖” 的城乡居民之间在地权初始分配上的不平等问题就会开始显现，甚至激化。由于土地资源的稀缺性，随着工业化和城市化进程的加快， 农村土地特别是城市郊区农民集体土地的价值必定会日益显化。由此，前述农民在地权初始分配上的“特权” 在经济上就会逐渐表现为，农民尤其是城市郊区的农民，可以单纯凭借其土地而不是劳动，获得巨额的土地增值收益。很明显，如果此时仍然允许该农民集体可以永久地拥有土地所有权，并以有偿方式长期出让其使用权，那不仅会在城市化发展到一定阶段时出现违反“城市土地归国家所有” 的宪法规定的问题，而且还会在城市尤其是城市郊区滋生出一个单纯的土地食利阶层―――他们无需劳动，却可以凭借土地所有权向社会其他各阶层收取建设用地的高额级差地租。按照经典作家的说法，这种级差收益其实就是“社会上一部分人向另一部分人要求一种贡赋，作为后者在地球上居住的权利的代价”，成为“土地所有者剥削地球的躯体、内脏、空气，从而剥削生命的维持和发展的权利”。这一结果不仅危害社会公平，也损害了通过鼓励劳动来推动社会发展的基础性动力机制，存在重大社会风险。
当然，考虑到城乡二元体制导致的农民权益长期受损这一事实，前述结果在农民整体上仍处于弱势的历史阶段，还是具有相当正当性的。但随着工业化、城市化的发展和我国城乡一体化政策的不断完善，在“入城” 的农民也获得了与城市居民相同的政治、经济、社会等各项权利时，继续让这部分农民及其集体源源不断地获得巨额的土地增值收益，无疑会成就一批不劳而获的食利者，进而引发种种社会问题。许多“城中村” 中已经出现一部分单纯食利于土地地租的阶层，就是一个危险信号。
依据宪法所确立的社会主义国家的性质，我们显然不能允许这样的现象伴随着中国工业化、城市化的历史进程不断地在城市中涌现。当农民尤其是城市郊区的农民集体通过出让等直接流转方式在经济和社会上获得了充分的发展条件，并享有了与城市居民同等的经济与社会权利时，其在土地所有权层面享有特殊待遇的“城乡二元” 地权初始分配制度的基础就丧失了，因而国家理当宣布其土地为全民所有，否则无论是对城市居民，还是对其他农民而言，都是不公平的。
三、土地的不可移动性与区域公平
现行的农民集体土地所有权是依照地域进行设定的。但是由于土地不可移动，受区位和规划的限制，不同区位的土地价值是不一样的。尤其是对于那些远离城市的偏远农村的农民而言，虽然他们在法律上的土地权利能力与城市郊区的农民是平等的，但土地固有的不可移动性决定了二者在土地利益实现上的巨大不均衡性。实证研究已经证实，农民集体建设用地的利用效率和地租收益具有围绕中心城区递减的趋势。也就是说，工业化和城市化的平面推进会使得处在工业化和城市化推进面上的城郊土地要比偏远农村土地具有更高的价值。从理论上看，不同区位集体土地的地租差异主要是源于级差地租的差异。而级差地租的收取显然要受到道路、交通以及水、电、气等诸多基础设施和社会环境的影响。一般来讲，城市郊区所享有的基础设施和社会环境要优于偏远农村，由此城市郊区的农民集体通过土地流转必然会获得较偏远农民集体更多的收益。所以，如果完全由城郊农民集体组织及其成员永久独享这一级差地租收益，不仅对城市居民不公平，对于远离城市的其他农民及其集体，也是有失公平的。
其实，不仅仅是城市近郊农民与偏远农村地区的农民在地权的实施能力上存在差异， 从全国层面来看，由于我国地域辽阔，区域发展不平衡，因此不同地区的土地增值收益能力也是有很大差别的。正如论者所指出的，我国南方农村的地权实施能力就要强于北方农村。这种由于土地区位不同而导致的土地收益上的差异，早已在国有土地使用权出让收益的地区差别上表现得非常明显了。调查显示，由于发展不平衡，东、中、西部国有土地使用权出让收入差异很大。2009年，全国土地使用权出让收入17179.53亿元。其中，东部11个省份出让收入高达12583.55亿元，占全国土地出让收入的73025%；而中部和西部20 个省份的土地出让收入总计才4595.98亿元，仅占全国土地出让收入的26.75%可见， 各地在经济发展阶段、市场发育程度上的差异，必将导致不同地区在地权实施能力上的重大差异。这一差异对于集体建设用地而言亦是如此。在我国，由于区域差异，发达地区与落后地区的城镇化并非处在同一阶段，发达地区如北京、上海、广州等，已进入了城镇化的第二阶段（分散阶段），集体建设用地流转的市场很大，而绝大多数中西部地区尚处在第一阶段（集中阶段），其集体建设用地流转的需求就要少。以地处西部的重庆璧山为例， 该县农村宅基地的流转就不成规模，只有20%的村庄实际存在着房屋出租情况。与此不同， 北京郊区的大部分村镇都存在宅基地的流转，其流转量占宅基地总数的10%左右，有的甚至高达40%以上。而且，在建设用地的利用效益上，东西部也存在着明显差异。有论者测算，土地利用效益最高的上海市是利用效益最低的甘肃省的19.8倍。可见，东西部工业化、城市化阶段的分化，必然会对东西部农村集体建设用地的流转潜力和利用效益产生影响，进而导致东西部农村土地价值实现上的分化。
必须要看到，与城郊和发达地区农村完全不同的是，中国大部分的农村并不处在城市扩展的“位置” 之内，因而在事实上是无法经由集体土地的直接流转来分享城市的巨额土地级差收益的。如果一味地允许农民及其集体永久地获得这一土地增值收益，就难免会产生这样的疑问：同是集体所有权，为什么只是城市郊区的土地可以被不断地推入建设用地市场？或者为什么东部地区集体建设用地的收益要高于中西部地区？因此，要清醒地认识到，由于我国地域辽阔，区域间经济发展很不平衡，允许农民及其集体永久地获得土地增值收益的做法，很可能使得少部分的农村和农民尤其是东部城市郊区的农民获益，而更为广大的、身处偏远和贫困山区的农民根本就无法分享到丝毫的土地增值收益。与中西部或偏远、贫困山区的农民相比，东部或城市郊区的农民在经济、社会权利的享有上原本就占据优势，因此，如果一概放任集体建设用地使用权流转并由农民及其集体独占收益，则无疑会导致“马太效应”，扩大农村内部的差距，诱发区域之间的更大不公。
此外，由于人多地少，我国农民集体土地所有权并不是依据农民的人数平均分配确定的。不同省市，或者即使是在同一省市中的不同农民集体，其所拥有的土地面积也是不同的。各个农民集体所拥有土地面积的差异，当然会导致其利用土地获得收益上的差异。而这种差异仅仅是由历史原因形成的，与该土地上所承载的人口数量并无必然关联。极有可能的情形是，某一集体农民数量不多，但其土地面积却较大，或者某一集体农民众多，但其土地面积却有限。在各个农民集体所拥有的土地面积不均的前提下，放任农民集体土地的流转，会导致不同农民集体之间土地增值收益的失衡。
总之，城市郊区与偏远农村、东部农村与中西部农村以及各个集体所有的土地位置、面积等方面的差异，都会导致同为农民集体，但各个农民集体建设用地的经济价值却有重大差别。如果没有相应的制度安排，而任其自由流转并永久独占收益，无疑会造成农村内部的贫富差距和社会不公，值得警惕。
四、地权配置与国家属性
要辨明“入城” 集体土地的归属，我们还需回到集体土地所有权制度设计的初衷上来。集体土地所有权是指劳动群众集体在法律规定的范围内占有、使用、收益、处分自己土地的权利，是土地集体所有制在法律上的表现。集体土地所有权其实是集体所有的一种类型。一般认为，集体所有是近代出现的合作制经济的产物。而合作制无论是实践上还是理论上的共同特点，都是批判资本主义，反对剥削。尤其是在生产型的合作社中，劳动者与合作社成员身份高度统一，人人平等，共同劳动，利用集体管理的生产资料进行生产，创造价值。我国宪法第６条也规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则。” 从历史来看，到目前为止，集体土地所有权是与社会主义联系在一起、具有社会主义的潜在内涵、具有意识形态考量的一个所有权形态，负载着集体主义和社会主义的价值观念和伦理道德。从集体土地所有权所承载的经济功能来看，这一制度的建立主要是为了扬弃土地归属于不同的农民个体所可能造成的弊端，实现土地共同支配、利益共享、共同富裕。因此，集体所有权建立的前提条件是共同劳动、共同分配。失去了共同劳动这个前提，集体所有权的存在就颇为可疑。质言之，农民集体所有权的出现是以“耕者有其田” 为目标的，它以实行共同劳动、按劳分配为其基本特征。而一旦允许农民集体通过出让集体建设用地便可源源不断地获得巨额的土地增值收益，显然背离了集体所有权所承载的共同劳动尤其是按劳分配的历史使命，使集体所有沦为农民阶层的“特权”，让农民阶层依靠对土地的垄断地位不劳而获地取得巨额的土地增值收益，完全背离了劳动群众集体所有制所内涵的“劳动群众” 之本意，也与集体所有权的设立初衷相去甚远。
其实，宪法确立公有制条款的基本思想立场源自马克思对于公有制与反对剥削的思考。马克思曾在《论土地国有化》一文中指出： “1868年，在国际布鲁塞尔代表大会上，我们的一位朋友曾说： ‘科学已判决小土地私有制必定灭亡，正义则判决大土地所有制必定灭亡。因此，二者必居其一：土地要么必须成为农业联合体的财产，要么必须成为整个国家的财产。未来将决定这个问题。’ 相反，我却认为，社会运动将作出决定：土地只能是国家的财产。把土地交给联合起来的农业劳动者，就等于使整个社会只听从一个生产者阶级摆布”。而“社会的经济发展、人口的增长和集中……将使土地国有化越来越成为一种‘社会必然’，这是关于所有权的任何言论都阻挡不了的”。不难发现，在经典作家看来，土地是不能成为某一个阶级的世袭财产的。像土地这样的重要自然资源一旦成为某一个阶级的世袭财产，这个阶级就会利用其对土地的垄断地位来支配整个社会。相反， “土地国有化将彻底改变劳动和资本的关系，并最终消灭工业和农业中的资本主义生产方式”。列宁不仅高度认同马克思的土地国有化理论，并且还将其视为是无产阶级的理论基础。回到我国，如果允许农民集体永久获得土地增值收益，则无异于让我们的“整个社会听从一个生产者阶级摆布”，不仅极为不公，而且也不道德。1982年3月12日，我国宪法修改委员会第二次全体会议的分组讨论中，有人就曾提出过这样的担忧： “国家企业、事业要发展，要用地，而土地有限，郊区和农村土地归集体所有，变成了他们向国家敲竹杠、发洋财的手段。一亩地索要上万元，靠卖地生产队可以安排社员一辈子、三辈子都过好日子，不需劳动了。……郊区农民自盖旅馆的很多，有的大队不种地，单靠出租旅馆赚大钱。这样下去， 富了农民，穷了全民，矛盾越来越尖锐。”
实际上，土地作为自然存在物而非人工劳动的创造物，原本就不应当沦为私有。即使是在私人所有观念盛行的美国，到目前为止，联邦政府仍是最大的土地所有者。美国政府拥有占50个州总面积33%的土地。如果加上州和地方政府拥有的土地，美国公共所有的土地占到了美国总面积的42%。而中国共产党则更是始终将包括土地在内的生产资料乃至生活资料的全民所有，视为是社会主义的理想和前进方向。早在1921年通过的《中国共产党纲领》第２条就将“废除资本私有制，没收一切生产资料，如机器、土地、厂房、半成品等，归社会所有” 作为党的纲领予以明确。1931年的《中华苏维埃共和国宪法大纲》更是提出：“主张没收一切地主阶级的土地，分配给贫农中农，并以实现土地国有为目的”。新中国成立以来，在包括土地在内的自然资源的归属方面，大家接受的还是尽可能扩大国家所有权这种传统的社会主义的立法观念。1982年4月15日的《宪法修改委员会全体会议记录》显示，当年有人认为对土地这样重要的生产资料应一律规定为国有，因为这些人认为，“如果不把土地收归国有，国家征地时，土地所有者漫天要价，妨碍经济建设和国防建设。如果将土地收归国有，就可解决上述问题”。但考虑到一下子宣布国有难以为农民接受，而且没有实际意义，所以才采取了彭真等主张的折中办法，先规定城市土地归国家所有。
可见，从历史的角度来看，集体所有制不过是在生产资料和生活资料无法迅速实现全民所有的情况下，不得不采取的过渡步骤和权宜之计。目前的集体土地所有权其实并不符合建立社会主义的农村地权的初衷，它只是1958年到1960年人民公社跃进到农村土地国家所有遭到失败后，退回到“集体” 的。易言之，在新中国的历史进程中，原本就一直有将集体土地改造为国有土地的趋势和动力。因此，对宪法第10条第1款关于城市土地归国家所有的规定，不能作静态的理解，将其界定为仅仅是对1982年宪法颁布当时土地权属状况的描述，而更应理解为是一种建设目标―――它既是对1982年土地权属基本现状的确认，也表述了国家土地权属制度和土地政策的未来走向，是对未来土地归属的目标设定。质言之，土地公有、地利共享、消灭土地食利者的法律，已经构成了我国土地制度的一项宪法秩序，不能任意废弃。
五、新型城镇化、市民化与宪法难题之化解
地权是宪制的基石。基于国家的社会主义性质，我们应当反对土地私有或是假借集体所有之名的事实私有化。但是否能由此推导出我们应当继续实行“先征后用” 制度，禁止集体建设用地流转，或者当农民就地自主城镇化后就立即宣布其土地归于国有？
在笔者看来，长远来讲，应当肯定宪法第10条第1款的价值，但这并不意味着要禁止集体建设用地流转，并宣布那些“入城” 的集体土地立即归国有。因为制度终究是服务于人的，土地制度的改革更应当以我国的国情为基础，并与我们的发展目标相协调。李克强总理指出，城镇化是国家现代化的必然要求和主要标志，协调推进城镇化是实现现代化的重大战略选择。就目前的中国国情来看，我国城市化的核心是农民的市民化。而要实现农民的市民化，则需要一定的物质条件。2013年发布的《中国城市发展报告》显示，目前我国农业转移人口市民化的人均公共成本为13.1万元，预计到2030年我国有4亿农民需要市民化。以此计算，市民化所需公共成本约52.4万亿元。显然，要合理消化这一巨额的改革成本，单纯依靠政府并不现实，需要建立由政府、企业、社会等共同参与的多元化成本分担机制。土地是进行生产、生活最重要的物质基础和前提，也是现阶段我国绝大多数农民拥有的唯一自然资源，在国家无法承担农民市民化的全部成本的前提下，依靠集体土地的流转让该地区的农民积累市民化的经济基础，进而让其逐步市民化，应当是一个可行的路径。事实上，很多地方的实践也证明，集体建设用地使用权的流转是推动农民现代化、市民化的一条重要路径。
因此，从长期来看应当宣布“入城” 的集体土地归国家所有，与当前积极推动集体建设用地流转和农民自主城镇化的改革之间，其实并不矛盾。作出这样的判断，还有如下理由：
首先，从新中国成立的历史来看，农民集体对土地的所有权在政治上具有相当的合理性，不能随意废弃。并且，基于“一体承认，平等保护” 的理念，我们理应承认农民集体可以通过建设用地的流转获得增值收益。
其次，从我国发展的进程来看，我国长期实行的城乡二元体制已经使得城乡居民在政治、经济和社会权利的初始分配上出现了明显的身份差异，这种差异还极大地影响了农村人口的城市化，使得农民一直处于国家工业化、城市化的边缘。官方统计显示，目前我国居住在城镇的人口已经超过6.91亿，城镇化率已经超过51%，但拥有城镇户籍并享有相关公共福利的人口却仅占34%，1/3居住在城镇的人口由于没有当地户籍，不能享有户籍人口的医疗卫生、教育、养老金及其他社会公共福利。为了避免出现类似西方国家通过剥夺农民土地，将农村人口强制驱逐到城市，进而实现工业化、城市化的做法，我们应当将“地” 和“人” 挂钩，允许农民集体就地城镇化或者通过土地使用权的流转获得土地增值收益，积累其发展的必要物质条件，从而消除长期以来因为采取“以农补工”、“城市优先”、“工业优先” 的政策而导致的城乡之间的发展鸿沟，弥补农民严重受损的权益。
再次，从城市化发展的模式来看，过去我国一直沿袭被动城镇化的模式，城市的发展由地方政府自上而下强力主导。这样的模式虽然成本低、速度快，但却蕴含了极大的风险， 也带来了严重的社会冲突，影响稳定，无法持续。因此，有必要在新型城镇化战略的推进中承认和尊重农民的权利和主体地位，允许农民就地自主发展工业、建设城市。
最后，从土地增值收益的产生原理来看，土地增值收益应当是多个因素共同作用的结果，其中既有城乡规划与用途管制因素，也有基础设施投资因素，又有城市化过程中产业人口聚集因素，当然也包含了土地所有权的因素。据此，只要承认农民集体土地所有权是一项独立的物权，就不能否定其权利人分享增值收益的合法性。尤其是基于城乡二元体制致使农民、农村利益长期受损的事实，在现阶段更应当肯定农民集体得经由建设用地的流转获得增值收益，进而实现其由农民向市民的转变。正所谓一方水土养一方人，所以， 单纯以“涨价归公” 为由去否定本集体成员对该集体土地增值收益的分享，也是不合情理法义和发展逻辑的。
质言之，从长远来看，基于我国的社会主义性质，应当以土地国有为追求。但就我国“城乡二元” 的现实而言，为创造农民市民化的物质条件，作为一项独立物权的农民集体土地所有权仍需继续维持和充分尊重。依此来看，现在一些地方所谓的以“社保换土地” 的做法是错误的，因为这样的置换安排没有充分考虑长期以来的城乡二元体制对农民权益产生的负面影响以及由此导致城乡居民在发展机会、发展能力上的巨大差异，并不利于农民
的真正市民化转变。
如果按照上述方案来推进集体建设用地制度的改革，就无需修宪。因为从长远来看， 宪法第10条第1款仍有维持之必要。另一方面，就现阶段而言，只需对宪法第10条第1款的含义采取一个新的理解，即可弥合其与现实之间的“裂缝”。申言之，不宜再将宪法第10条第1款所谓的“城市” 理解为一个物理、建筑或是规划意义上的城市概念，而应将“城市” 理解为一个经济、社会和文化的概念，或者说是一个以“人的城市化” 为皈依的概念。
民之所欲，法之所系。其实，人文关怀原本就是城市缔造者的应有之义，因为城市原本就是人类聚居、生产、繁衍生息的地方，城市发展应当是源于人、发展人、服务于人和促进人类进步的共同事业。从理论上讲，城市化是一个涉及诸多方面内容的社会经济演进过程，不同学科有着不同解读，但综合而言，城市化的核心内容还是实现人的生产方式、生活方式城市化，是人的生存空间、发展空间城市化。正如创立都市社会学的芝加哥学派帕克教授所强调的那样：“城市绝非简单的物质现象，绝非简单的人工构筑物。城市已同其居民们的各种重要活动密切地联系在一起，它是自然的产物，而尤其是人类属性的产物。”可见，人本身才是城市的灵魂和主体，脱离人的主体性来理解城市，只能导致城市的异化， 引发“土地” 城镇化而非“人口” 城镇化这样反城市化本质的结果。
事实上，新一届政府提出的新型城镇化，首先也是人的城镇化。它将人放在城市化的核心地位，秉承“以人为本，公平共享” 为首要指导原则，使城市发展的最终目的回归到人的需求。它追求的不仅是城市在“物” 的层面的提升，更重要的是要实现进入城市的“人” 由“乡” 到“城” 的彻底转变以及城市自身结构的升级。正是由于新型城镇化的本质是人的城镇化，即农村转移人口市民化，与城镇居民共享城市发展的成果，完成农民到市民的转变，因此，依据人的城市化，或者更为直接的就是农民的真正市民化来理解宪法第10条第1款上的“城市” 概念，就是完全正当的。质言之，宪法第10条第1款“城市的土地属于国家所有” 的含义应当被理解为：当某一个城市的公民（包括原来的农民， 如城中村的居民） 均得享有平等的政治、经济和社会等各项权利时，其城市的土地才属于国家所有。
以城市所承载的人为基础来理解城市的概念，还原了城市的本义，符合我国新型城镇化发展的目标，有利于增强城市化中的农民主体意识，改变地方政府“要地不要人” 的错误思想，最大限度地限制城市的无序外扩，助推土地城市化与人口城市化的协同发展。同时，以人的市民化尤其是农民的市民化来认识城市的概念，理解宪法第10条第1款的含义， 也符合宪法尤其是社会主义国家宪法上关于国家土地所有权的本旨。宪法规定的自然资源国家所有权是一个比民法上所有权更为广阔的概念。它所包含的权能要比民法上所有权的权能更为丰富，它所包含的义务也比民法上所有权的义务更为重要。从服务于国家财产制创设目的的角度来看，宪法上国家所有权肩负了实现公共福利、人类生存、国计民生、消灭剥削、社会之进化的重大使命。因此，对于土地，宪法上的“国家所有” 原本就不能单纯理解为国家通过占有土地而直接获取其中的利益，毋宁首先应理解为国家必须在充分发挥市场决定作用的基础上，通过使用负责任的规制手段，确保社会成员持续性共享土地资源，防止私人独占，避免剥削，实现地权平等。也就是说，宪法上的国家土地所有权是一项负担义务的权利，在国家尚未能给集体成员提供平等的政治、经济和社会等各项权利时即宣布该集体土地为国有，就违背了“国家所有” 的公共性观念，有悖宪法上“国家所有” 的本质要求。我国宪法第１４条第３款也规定： “国家合理安排积累和消费，兼顾国家、集体和个人的利益，在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活。” 因此，要求国家在取得集体土地的所有权之前承担一项为该集体成员提供均等化权利的义务，也是合乎宪法尤其是社会主义国家宪法上国家所有权之内在要求的。
具体到物权变动规则而言，如果国家无法为“入城” 农民提供与城市居民相同的政治、经济、社会等权利，那么该集体土地上的农民其实没有真正转变为市民，因而即使在其土地上建立有“物理上的城市”，仍然不能依据宪法第10条第１款直接将该集体土地转为国家所有。相反，一旦集体土地上的全体农民已经完全城市化，成为真正的城市居民，那么原有的农民集体这一土地所有权的主体也就当然消灭，因而原有的农民集体土地便自然成为“无主物”，而无主的土地归国家所有则是多数国家的共同做法，我国亦不例外。比如1998年颁布的《土地管理法实施条例》第2条第5项就明确规定：农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地，属于国家所有。也就是说，一旦某一农村社区全部成员的身份从农民转变为城镇居民，就必将导致该农民集体组织的解散，相应地该农民集体的土地所有权也会因为所有权人的消亡而相对消灭。在我国土地公有制的背景下，该集体土地就只能转变为国家所有。
此外，从物权归属上看，如果我们仍然允许在城市中保留该集体土地所有权，就必须存在一个对应的物权主体。但农民集体土地所有权主体的现行组织形态和运行机制本身不仅存在“缺位”、“虚化” 的诟病，而且也不可能在城市的社会经济环境中长期存续，尤其是不能作为土地所有者而长期存续。农民集体经济组织作为一种社区经济组织，具有社区居民成分单一、成员职业为农民、成员流动性小、成员在其经济组织中的权利没有量化等特点。很明显，这种组织结构在城市中将很快解体，无法存续。既然进入城市后的农民集体并不适合继续作为物权的主体存在，“入城” 后的集体土地所有权也就会因失去依托的权利主体而归于消灭。自解释论立场，既然该“入城” 土地的原农民集体已经不复存在， 那么就只能宣布该土地为国家所有了。
不过，必须强调的是，单纯的农民身份的转变并不能说明农民已经真正完成了市民化的转变，进而得宣布其土地为国有。目前很多地方在“农转非” 的过程中仍然存在着社会歧视、生活方式转变困难等问题。相关调查也发现，许多农业转移人口在城镇化过程中并没有实现真正城镇化，他们虽获得了市民身份，但所获得的社会福利却远少于现有的城市居民，并没有与城市实现真正的社会融合。而且，在当今社会制度环境下的身份转换， 与计划经济时代的“农转非” 相比，也有很大不同。原先户籍身份上附带的许多功能在市场转型之后都已不复存在，户籍属性的改变不再可能使农民从粮油票证制度或单位用工制度中获利。因此，农转非作为身份属性的变迁，仅仅是农民市民化的起点，要真正完成农民市民化的转变，则需要综合配套制度的协调推进。农业转移人口市民化其实应当是指农业转移人口在实现职业转变的基础上，获得了与城镇户籍居民均等一致的社会身份和权利， 能公平地享受城镇公共资源和社会福利，全面参与政治、经济、社会和文化生活，实现经济立足、社会接纳、身份认同和文化交融。因此，新型城镇化，不光是将户口本上的“农民” 两字变为“居民”，更重要的是解决好后续的就业、医疗、教育以及社会保障等问题。自政策而言，就是要求我们的改革要通盘考虑，将集体建设用地的改革与户籍、就业、社保、教育、医疗、文化等配套制度的改革一并推进。自法律而言，就是要求只有当“入城” 的农民已经完全获得与城市居民相同的全部权利时，才能将该集体土地视为无主物， 进而依据宪法第10条第1款将其自动转为“国家所有”。
结 语
地者，政之本也。任何一个国家的土地制度无疑都会与其历史、现实和发展目标充分关联。我国现行的农民集体土地所有权制度是基于中国特殊历史和国情而产生和发展的， 因而就此的改革也应当充分考虑我国的现实国情和发展目标，朝向最有利于实现城乡一体化的方向进行设计。人民的福祉是最高的法律。很明显，以人口的城市化，尤其是农民的市民化来理解宪法第10条第1款，不仅在文义上没有超越其应有内涵，无需修宪即可化解宪法与现实可能存在的矛盾，有利于维持宪法权威和我国社会主义的基本属性，而且在目的上也契合宪法上国家所有的本旨，符合物权法的要求，有助于增强城镇化中农民的主体意识，切实维护农民的正当权益，扫除新型城镇化尤其是农民市民化道路上的诸多障碍， 实现城乡的一体化发展。就此而言，宪法第10条第1款并不构成我们推动农民集体建设用地市场化改革和农民自主城镇化试点的障碍。以宪法第10条第1款为由拒绝改革甚至反对改革，都是错误的。
当然，这样的认识也说明集体建设用地制度的改革绝非是一劳永逸的，而是要有一个长期的规划。就目前而言，考虑到农民为我国工业化、城市化所作的巨大贡献以及城乡二元体制对农民、农村利益重大不利的背景，尤其是在农民现有的社会保障存在制度碎片化、体系不健全、覆盖面过窄、缴费率过高、公平性不足和发展不均衡等诸多问题，距离作为公民的社会保障权仍有很大距离的前提下，我们有必要暂时摒弃“涨价归公” 的抽象观念， 承认农民集体建设用地的独立物权地位，坚持以人为本、一方水土养一方人的理念，着眼于促进农民市民化转变的目标进行制度设计。我国正处于城镇化深入发展的关键时期，为避免新一轮“圈地运动” 的重演，切实维护农民的合法权益，现阶段我们更应强调的是， 在符合规划和用途管制的前提下，允许农民集体建设用地流转，允许农民就地自主发展工业、建设城镇，从而使土地增值收益能更充分地反哺农民和农村，进而有效促进农民的真正市民化和农村的新型城镇化。毕竟， “人” 才是城市化的起点，也是城市化的终极目标， 而土地只是促进人口城市化的一项工具。并且，在中国，如果没有农民的市民化，那就不可能有真正的城市化，也不可能有真正的现代化。
