摘 要：在农村土地承包经营权抵押问题上，立法者采用 “二元化”的立法态度，即对以招标、拍卖、协商方式取得的 “四荒”农地的抵押是可以的；而以家庭承包方式取得的农地抵押是禁止的。尽管立法者禁止以家庭承包方式取得的农地抵押，但福建三明、宁夏平罗、四川成都等地都在积极探索农地抵押创新模式。农地抵押存在一定的风险，但可通过建立农地评估中介机构、地方政府出台相应激励政策、取得集体组织同意农户抵押的声明、农地登记、签订农地转让合同等制度设计来防范风险。
关键词：农村土地承包经营权；抵押；二元化立法
尽管我国法律对农村土地承包经营权规定采取了二元化制度，但农村土地承包经营权还是具有抵押的可行性，各地也在积极探索二元化下的农村土地承包经营权抵押的创新模式。
一、农村土地承包经营权抵押的制度规定
农村土地承包经营权的抵押规定，主要载于《担保法》、《农村土地承包法》、《物权法》、及《农村土地承包经营权流转管理办法》、《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、规章中，下面对这个问题进行梳理。
农村土地承包经营权抵押的规定，最早出现在 《担保法》中。该法用两个条文对农村土地承包经营权抵押的问题进行了规定，分别是该法第 34 条和第 37 条。其中第 34 条规定对抵押人依法承包并经发包方同意的 “四荒”土地使用权可以作为抵押的标的；第 37 条规定 “耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权”不得作为抵押的财产。《担保法》对农村土地承包经营权抵押的规定可以说是极其保守的。一方面，第 34 条从正面上规定 “四荒”土地可以进行抵押，但是还有经过发包人同意这一前置条件才可。另一方面，又在第 37 条用列举的方式排除了耕地抵押。
《农村土地承包法》第 49 条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”
该法条虽有规定农村土地承包经营权能够抵押，却同时设置了一系列的抵押限制性条件，主要体现在以下两个方面。其一，从取得方式上看，唯有以招标、拍卖、公开等方式取得的农村土地才能够抵押。从反面解释该条，以家庭承包方式取得的农村土地是不可以进行抵押的。其二，从公示条件上看，唯有取得一定公示证书的农地才可以抵押。但我国法律对农村土地承包经营权的取得并没有强制其进行登记，实践中农村土地承包经营权的取得往往没有进行登记公示，更难以求其取得证书。
《物权法》第 128 条规定： “土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”该法条对农村土地承包经营权是否可以抵押并没有做出明确性规定，只概括地规定可以依照《农村土地承包法》的规定进行土地流转，而依照 《农村土地承包法》的规定，只有以招标、拍卖、公开协商等方式取得的农村承包土地才能够抵押。《物权法》第 133 条重复申明了 《农村土地承包法》第 49 条的规定，《物权法》第 180条规定以招标、拍卖、公开协商等方式得的四荒土地承包经营权能够作为抵押担保的财产。在第 184 条禁止以耕地、自留地、宅基地、自留山等集体所有的土地使用权作为抵押担保的财产。
《农村土地承包经营权流转管理办法》第 34条规定：“通过招标、拍卖和公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记取得农村土地承包经营权证的，可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，其流转管理参照本办法执行。”该办法进一步明确了 《农村土地承包法》第 49 条条文中所规定的“农村土地”为 “荒山、荒沟、荒丘、荒滩”。将农村土地的范围进一步明确化，也就从侧面排除了以家庭承包方式取得耕地抵押的可能性。面对经常出现的农村土地承包经营权纠纷，最高人民法院在 2005 年颁布了 《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，该解释第 15 条规定： “承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。”该规定认定农村土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的行为无效。
从上述的分析中，可以看出在对农村土地承包经营权抵押的问题上，立法者采用 “二元化”的立法态度，即对以招标、拍卖、协商方式取得的 “四荒”农地的抵押是可以的；而以家庭承包方式取得的农地抵押是禁止的。在实践中，只有少部分农民以招标、拍卖、协商等方式取得四荒土地的承包经营权，大部分农民是以家庭承包方式取得土地承包经营权。采用二元化立法态度的直接后果是否定了农村土地承包经营权的抵押价值，限制了农村土地承包经营权抵押融资。禁止以家庭承包方式取得农地进行抵押的制度，影响了金融服务机构对农村金融服务的态度。经过三十多年的发展，我国城市金融体系已经基本建成，但是我国很多地区的农村金融服务还处于空白状态。截至 2009 年年底，我国还有2792 个金融空白镇。
有学者曾以 1978 年到2007 年 30 年我国农村金融发展的相关数据进行分析，得出农村金融并没有真正做到服务于农村发展。农村金融服务的缓慢发展一方面是和农业本身的脆弱性和风险性具有直接的关系，另一方面是由于大部分农民手中持有的通过家庭承包方式取得的农村土地承包经营权在法律上不具有抵押价值。农村土地承包经营权是农民手中握有的最有价值的的财产之一，只有允许农村土地承包经营权进行抵押流转才能真正的成为农民的财产。立法者禁止通过家庭承包方式取得的农村土地承包经营权的抵押，忽略了农民对发展规模农业生产的资金的强烈需要。截至 2009 年年底，福建省仅林业生产抵押贷款一项，抵押贷款余额高达 26 亿元人民币。林业生产的统计数据就可以折射出农民对农业生产资金的强烈需求。
二、国内农地抵押模式的实践探索
（一）福建三明模式
福建省作为沿海省份，作为海西 “先行先试”试验区，其在农村土地承包经营权抵押的探索比较早，2006 年福建省三明市就开始积极探索农村土地承包经营权抵押业务。2006 年 7月 11 日明溪县农村信用社办理了福建省第一个农村土地承包经营权贷款业务，该笔贷款主要用于种植人工红豆杉。明溪县农户将原来效益不高用于生产粮食的山坡地流转出去后用于种植红豆杉，实现的经济价值就增长了 150%。明溪县在流转抵押种植红豆杉的过程中，不仅扩大了种植红豆杉的面积，还实现了农业向纵向延伸―――成立了南方红豆股份有限公司等农业企业。2007 年明溪县农村信用社出台了 《明溪县农村土地承包经营权抵押贷款业务试点办法》，其具体做法是农户带相关证明向村信用社提交贷款申请，信用社组织相关人员对相关土地进行实地勘察并作评估后，出具评审报告，贷款审批通过后，农户即可获得贷款支持。
该办法还规定了农村土地承包经营权抵押的具体模式，主要包括 “公司 + 土地抵押权”、 “基金担保 + 土地抵押权抵押”以及 “土地承包经营权入股抵押”等模式。具体而言， “公司 + 土地经营权抵押”具体做法是从事农业生产的公司，将其所拥有的农村土地承包经营权作为抵押物向银行申请抵押贷款，该模式的贷款人是公司而非农户；“基金担保 + 土地经营权抵押”是指在农村合作社内部设立共同基金对农村土地承包经营权抵押提供反担保。该办法还规定明溪县农业局作为农村土地承包经营权抵押登记的部门。抵押权人和抵押人在抵押事项达成合意，经抵押物所属的农业管理部门备案同意后，必须到农业局对贷款事项进行登记。为保障抵押权人的利益，该办法还规定抵押贷款的金额一般不超过抵押标的评估认定价值的70% 。抵押人在不能偿还到期债务或者合同约定的情形，抵押权人可以通过拍卖、转让等方式流转农村土地承包经营权。
（二）宁夏平罗模式
宁夏平罗县在农村土地承包经营权抵押贷款问题上也做了积极的尝试，其最有特色的莫过于该县推广的 “土地银行”制度。2005 年年初，平罗县委、县政府大胆决定：在土地承包政策、承包经营权、土地用途不变的条件下，对土地承包经营权流转和土地适度集中规模经营进行探索和创新，在宁夏率先成立以土地为资本，以存贷、托管、代耕种土地和发展二、三产业为业务的 “土地银行”。具体而言，该模式的做法是农民根据自愿的原则，将自己享有的农村土地承包经营权的耕地存入 “土地银行”，“土地银行”根据存入土地的面积、位置等各方面因素向农民支付土地 “存地费”。 “土地银行”再将存入的土地贷给当地农业生产的大户，从而取得 “贷地费”。该模式的主要创新就在于引入了 “土地银行”这一中介模式，合理地规避了农村土地承包经营权在法律上禁止抵押的规定。但是该模式也存在一个显著的弊端即在农民向 “土地银行”存入耕地之后，耕地将在不改变农业用途的情况下，由农业生产大户进行耕作，农民将丧失在耕地上继续耕作的权利。
（三）四川成都模式
2007 年四川成都被国务院批准成为 “成都市全国统筹城乡综合配套改革试验区”之后，成都在农城乡改革方面做了大量的探索。其中，在农村土地承包经营权抵押方面，2009 年颁布了 《成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法 �试行�》根据该办法第 5 条的规定，农户在满足以下四个条件的情况下就可以将农村土地承包经营权进行抵押：抵押人是承包方农户的，应同时具备以下条件： �1�具有完全民事行为能力； �2�合法取得的 《农村土地承包经营权证》； �3�取得发包方同意抵押的书面证明；�4�经办机构规定的其他条件。
2010 年 12 月 1 日，崇州市杨柳农村土地承包经营股份合作社根据 《成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法 �试行�》规定，该合作社征得全体成员同意，以本社 29 户农户 101.27 亩土地经营权向成都农商银行崇州隆兴分理处申请办理抵押，经农商银行前期审查、审核、评估、审批，并与合作社签订 《借款抵押合同》、《借款合同》，同时向崇州市农村发展局申请融资抵押登记，办理 《抵押登记证》。成都农商银行隆兴分理处向杨柳农村土地承包经营股份合作社贷款授信 16 万元人民币，首期贷款 6 万元用于小麦套种羊肚菌。
在总结以上经验的基础上，2010 年 5 月，中国人行、银监会联合下发 《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》等系列规章，在不改变土地所有权性质、不改变土地农业用途、不损害农民土地承包权的前提下，鼓励探索开展农村土地承包经营权入股抵押贷款，为防范农地入股抵押风险积累经验。
三、农地抵押创新模式的风险分析
不管是福建三明模式，还是宁夏平罗模式、四川成都模式，都是依据当地政策进行的创新模式，当政策和法律发生矛盾时，政策将被认定无效，但政策能够在现实中实施，也说明立法存在陷缺。同时从另一个角度看，农地抵押创新模式存在风险。上文三种创新模式的表现形式虽有所不同，但实质上都是土地承包经营权入股并成立公司，然后由公司法人申请抵押贷款。下文对三种创新模式存在的风险分析。
（一）用货币评估土地承包经营权的风险
我国 《公司法》第 27 条规定： “股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”
《公司法》规定农村土地承包经营权入股，必须能够用货币估价，且能够依法转让。但是现实中农村土地承包经营权怎样进行评估？评估的标准又是什么？这个标准将如何产生？目前法律没有相应的规定。这就会给农村土地承包经营权入股，并成立公司带来实践操作中的困难。
（二）改变土地承包经营权农业用途的风险
根据我国法律规定，以农村土地承包经营权入股成立的公司只能从事农业生产和经营，法律上虽有严格的农地管控，但各地仍出现各种各样改变农地农业用途的方法，有些地方只给几百公斤稻谷就收回了农村土地承包经营权。有的地方甚至将土地承包经营权入股成立公司的部分耕地、基本农田变成绿化用地、房地产配套用地、苗圃果园、旅游休闲项目用地；有些城市郊区“农家乐”项目用地上还出现了经营性建筑物，打农地使用的 “擦边球”，使这些成立公司后的土地承包经营权失去了产出粮食与农产品的基本功能。
（三）金融机构实现债权的风险
金融服务机构允许农村土地承包经营权入股设立公司，抵押取得贷款后，就存在债务到期时，农民不能偿还债务的问题。如果金融服务机构要将农村土地承包经营权进行拍卖，根据相关法律规定，农村土地承包经营权的受让方，只能是承包农户以及从事农业生产经营的组织和个人。另一方面，承包方自愿相互联合将承包土地入股成立农业公司，但股份公司解散清算时，入股土地必须退给原农户。但是作为公司资产的农村土地承包经营权，法律明确规定要用来偿还公司债务，这两者之间就产生了矛盾。
四、农地抵押的风险机制优化与制度安排
农村土地承包经营权抵押模式存在一定的风险，有学者就认为要通过全国人大立法的形式对农村土地承包经营权进行统一规范。尽管这将是实现规范农村土地承包经营权抵押的最终办法，但当前如何在现有的法律制度下实现农村土地承包经营权抵押制度的合理设计，以防范风险，这是法律工作者应该思考的。
（一）设立农村土地承包经营权价格评估中介机构
法律规定，公司能够依法取得用于出资入股的农地所有权，但在法律程序方面，目前法律、行政法规并未提出明确规定。因此地方政府可以出台相应政策，鼓励设立农村土地承包经营权中介评估机构，明确农村土地承包经营权中介评估机构将能享受市场准入、财政支持、税收优惠、品牌战略、人才支撑等方面的扶持政策。专业的评估机构将能够为农村土地承包经营权入股成立公司提供一个指导性的定价，公司股东以及其他相关方等予以信任。这样对内将加快农业公司设立，对外将促成产权转让，价格达成，减少谈判成本，促进股权交易顺利进行。
（二）设立农业公司主动积极生产农产品的制度
农地入股成立公司与土地承包经营权被改变用途有关联，但没有因果联系。农地入股成立公司，是以不减少农业用地为前提的。在注册农业公司时，工商机关要明确要求农业公司的工商营业执照载明公司主营项目、兼营项目。公司的主营项目、兼营项目具体是种粮食、种菜、种相关经济作物等的明细用途要明确记载于颁发的公司工商营业执照中。凡是超出该工商营业执照记载用途范围的，只有通过国土管理机关审批后才能改变。这样就能有效防范变相改变农业公司的农地承包地用途，防范将土地承包经营权非农业使用。同时，还可通过财政杠杆、税收手段、收购价格机制、保险费政府补贴等方式调动农业公司种粮食的积极性、主动性，让农业公司种粮食、种农作物能获得实实在在的利润，就能确保农业公司经营农业的用途不改变。
（三）金融机构实现农地抵押债权的防范机制
金融服务机构在对农民发放贷款时应遵循一般贷款的业务流程时，如对贷款人资信财产情况进行调查、对抵押物进行评估、进行严格的审批之外，还需特别注意以下的制度设计：�1�金融服务机构在向农民发放贷款前，必须取得集体组织同意农户抵押的声明，这一步骤是有效防范农户不能偿还到期债务的情况下，金融服务机构能够顺利将其转让。�2�农户应该持原来的《土地承包经营合同》到政府机关办理《土地承包经营权证》，并且对该土地评估定价登记。取得《土地承包经营权证》的目的在于确认农户享有对该抵押土地享有土地承包经营权，起到确权的目的。将抵押的事实登记于相应的部门是公示的一手段，能够保护金融服务机构对于农户的抵押权。�3�金融服务机构可以找同村的村民签订《土地承包经营权流转合同》，合同约定一旦抵押人不能及时偿还以后贷款时，受让人将代抵押人履行还款义务，同时受让该土地承包经营权。为调动第三人参与抵押合同的积极性，金融服务机构对于农户提供土地承包经营权的贷款不能是全额代理，而应该是土地承包经营权评估价值额的70% ―80% 间，这样可以保证农户在不能偿还到期债务时，第三人代农户偿还债务后，能够享有一定的利益。这样的制度设计不仅在操作上合理的规避了农村土地承包经营权在转让上各种限制，还防范了可能存在的各种不良债务风险。
农地顺利抵押贷款不仅能够满足农民的资金需求，也将有利于构建包容性农村金融服务体系。农地抵押制度的设计是符合党中央提出的“构建集约化、专业化、组织化、社会化相结合的新型农业经营体系”，也是实现我国农业现代化的重要途径。
（中国农地法律网）
