摘 要：我国现行法律关于农村宅基地使用权流转的规定模糊，且在适用法律的过程中发生了误读。我国现有的农村宅基地使用权流转试点既证明了其存在的合理性，也暴露了农村宅基地使用权制度改革中亟待解决的诸多问题。在渐进式地推进农村宅基地使用权的流转过程中，政府既是不可或缺的力量，也是一个务必准确定位的角色。农村宅基地使用权流转的目标也是多重而复杂的，其中农民的利益是一切问题的起点也是归宿，所以改革应以保证农民意思自治为核心，以实现公平交易为准绳，伴随而生的是土地利用效率的提高与城市化的推进。
关键词：农民；宅基地使用权；流转；意思自治
一、现行法中有关宅基地使用权制度的规定
在我国现行立法体系中，对宅基地使用权制度的规制见诸于《宪法》、《土地管理法》、《物权法》、《担保法》等法律法规，虽诸多法律法规对宅基地使用权制度都作了规定，但总体来看，法律的规定模糊、抽象，而且在诸多法律规定内部存在着相互矛盾、冲突的地方。概括来说，对宅基地使用权制度的规制主要有５个要点：
1.现行法中所指的宅基地是专指农村宅基地，而未包括事实上存在的城市居民的宅基地，即城市居民私有房屋所占的国有土地［1］。
2.符合宅基地使用权分配条件的农户可以申请无偿使用一定面积标准下的宅基地，且遵循一户一宅的原则。符合条件的农户具体需要满足3个条件：第一，属于本集体经济组织内成员，可见宅基地使用权具有明显的身份性；第二申请主体是以户为单位；第三，一户只能申请一处宅基地，且宅基地的使用权具有明显的身份性；第二申请主体是以户为单位；第三，一户只能申请一处宅基地，且宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。一户一宅准确的理解应该是一户享有申请一次宅基地的权利，而不是限制一户只有一处住宅，其他住宅占用范围内的宅基地是基于继承、赠与、有偿转让等流转方式取得则在所不问，否则就是法律对私有财产权的侵犯。法律如是规定即可以认为是对集体内成员基于身份而衍生出的财产权的保障［2］，也可以认为是对农民居住权等基本生存权利的保障。
3．农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准，即一户只有一次申请权，当处分房屋时，房屋所占范围内的宅基地也随之转移。一并处分权利的行为，使原宅基地使用权人在丧失基于集体内成员身份无偿取得的宅基地的同时，也丧失了申请权。既然是权利当然允许有权者放弃权利的行使，却不可随意的剥夺仅有一次的权利。
4．担保法规定农村宅基地不得抵押，即不得将之作为融资的抵押物，但是并未禁止将宅基地上的住房抵押。农村宅基地归属于农村集体所有，农户享有农村宅基地使用权，从权利归属的角度来看，限制宅基地的抵押是基于保护债权人利益的考虑。但是对以宅基地上的住房抵押的，在实现抵押权时，住宅及其占用范围内的宅基地使用权一并转移的现象必然发生，否则将出现房权、地权的分离，因而如此规定实为虚设。
5．农村村民的住房经本集体的同意可以出售给本集体经济组织内成员，且受让人必须是本集体经济组织内符合宅基地使用权分配条件的农户，不得出售给城镇居民。显然如此严格的约束条件并不利于农村宅基地使用权流转市场的形成，市场的参与者不仅被严格的限定在本集体经济组织内部，而且有权参与流转市场的农户必须符合宅基地使用权分配条件。严格的限制下，真正符合条件且愿意参与到这种市场的买方寥寥无几。
综上所述，农村宅基地使用权具有如下几个特点：一是明显的身份性与城乡差异性，二是取得的无偿性，三是具有强烈的社会保障性功能，四是严格的政府管制性。农村宅基地使用权流转的参与主体、方式及程序都是受到了严格限制的。现行法律规定，农村宅基地使用权只能在极其有限的范围内、以极为特定的方式经过严格的程序才能进行流转。这样的制度设置在计划体制下和社会转型期，使农民获得了大体公平的住宅用地保障，实现了农民居者有其屋；形成严格的申请审批程序，制止了农地的乱占滥用；使管理大体有序有效，维护了农村稳定［3］。但是，随着市场经济的发展，城乡格局的变化，这一制度与客观实践需求的差距不断扩大，越来越成为经济发展与社会进步的桎梏，以至于实践中出现了大量突破上述规定的农村宅基地流转行为。
二、农村宅基地使用权流转实践与现行法律规定的冲突
目前，我国农村宅基地使用权流转以两种情形存在：
1．在民间自发形成的广泛的隐性流转。农村宅基地使用权的民间流转具有以下特点：（1）具有局部性。流转发生的地域主要出现在城乡结合部，尤其是在大城市的城乡结合部。（2）行为具有分散性，是房主分散的个人交易行为，交易对象也往往是分散的个体，有可能是外来人员，也有本村人，外来人员中既有村外农民也有城镇居民。（3）权利转让具有不完全性。流转形式主要是农户房屋买卖、出租及抵押等，由于农民一般不会轻易放弃对于宅基地的控制，所以最普遍的流转方式还是房屋出租，买卖房屋的现象虽有所发生，但往往也不是全部卖出。（4）具有进一步扩大化的趋势。近几年，在北京、重庆、成都等大城市的城乡结合部出现了利用农村宅基地建设商品房对社会公开销售的情况（即小产权房买卖），产生了极大的社会影响。发展到现在，小产权房现象已漫延至小乡镇。
2．政府主导下的农村宅基地流转的试点在越来越多的地方以多种形式展开，并产生了广泛的影响。其中最为典型的有三者：（1）20世纪90年代末，浙江温州和义乌在“集体建设用地必须转为国有以后才能进入二级市场流转”的政策框架下，实施的将集体土地先征为国有土地，再按国有土地相关规定办理土地流转的试点。（2）2005年在天津市开展的宅基地换房试点。在国家现行政策的框架内，坚持承包责任制不变、可耕种土地不减、尊重农民自愿的原则，高水平规划、设计和建设有特色、适于产业聚集和生态宜居的新型小城镇。其土地运作可以简单的概括为“建新”“拆旧”两大方面。当一个村90％以上的村民提交申请之后，村委会与镇政府签订合同，准备实施换房。按照规定置换小城镇的新建住房后，原农村宅基地将统一复垦为耕地，原土地承包责任制并不改变，土地仍然发包给本村村民。此类试点在上海等地相继开展。（3）2008年12月，在重庆市推行的农村宅基地使用权地票交易，即通过宅基地置换建设用地指标方式。具体的运作程序包括以下几个方面：首先，农民让渡使用权，将宅基地复垦并经验收合格后，将获得等面积的建设用地指标；再者，开发者通过竞标购入地票，选择符合城乡规划和土地规划的相应耕地，拟做自身建设项目；政府运用其征地权，将开发者所选耕地征转为城镇建设用地；一旦开发者在指标落地时竞标失败，则地票转给竞标成功者；其中的地票，可以冲抵新增建设用地有偿使用费和耕地开垦费［4］。此外还有广东的“有规范的将农民手中的宅基地住房送到市场交易”，深圳的“允许宅基地产权所有者补足地价，将住房性质变更为商品房”等。
区别于农村宅基地的民间自发的流转，政府积极主动探索下的农村宅基地流转则具有集中性、权利转让的整体性及明显的外部需求推动性。集中性表现为往往是分属于多户甚至是一定区域内的所有农户的宅基地一次性地参与流转；权利转让的整体性在于农民是以放弃宅基地为代价来换得社保或新房等各类补偿；外部需求的推动是指导致此类流转的直接根源是诸如城市扩张、建设用地等需要，而非农村自身发展的要求。
一方面是实践中大量存在农村宅基地的流转；另一方面是现行法律规定限制农村宅基地的流转，这两者间存在明显冲突，冲突的实质在于三点：第一，土地观念的冲突。无论是土地价值观念还是土地利用观念上两者都存在明显冲突。现行立法强调农村宅基地的社会福利价值，而忽略了它的经济使用价值、生态价值与创造价值的能力；在土地利用上强调个体利益的保障，而忽略了整体利益的维护，实施分散而治。与现在强调集约用地、强化国土空间结构规划，实施规划用地的观念截然不同。第二，在农民与土地关系解读上的冲突。现有立法基于农民依附于土地，土地是农民的立身之本的判断，继而将农民捆绑于土地。在当时这既是对农民的保护也是农民的需求。但现在农民在土地面前能动性强化，他们需要土地，更想充分利用土地但不满足束缚于土地。今土地制度安排应有助于农民自主选择是融入城市生活、从事非农业生产，还是生活于农村、推动新农村建设为主，而不应以出身将之拘束于某一生活生产领域。第三，冲突的归结点在于城乡一体化的发展趋势。城乡一体化是冲突产生的背景，也是推动冲突解决的关键。政府为满足城市扩张的需要，为促进农村的土地利用效率，推动宅基地使用权的改革试点；农民为能享有与城市居民相等的土地利用权、共享等同的社会资源，而企图实现宅基地使用权的流转。解决这一冲突的根本之道，在于真正实现城乡一体化，消除农村与城市在生活环境、教育资源、公共设施、社会保障等领域的差别。
在此情形下，与其固守现有规定坚持农村宅基地不可流转，不如积极应和潮流，寻找有效的法律规制之举以求兴利除弊，实现农村宅基地使用权的有效合法流转。
三、农村宅基地流转合法性逻辑分析
（一）非农化的普遍性是农村宅基地使用权流转的客观背景
随着我国改革开放的推进，城市化进程的加快，农村劳动力大量外出，农村实际居住人口锐减，众多青壮年在城市打工甚至定居，名为农村人口，实际生活方式及思想观念等均已城市化。尤其是在经济发达的江浙，如苏州市70％的农村劳动力转移到了非农领域，绍兴县64％的农村劳动力转移到了非农产业，张家港市有超过80％的农村劳动力离开了土地。据有关统计，农村劳动力的外出流动人口已超过2亿。如此庞大的农村劳动力转移导致：一方面农村出现了大量的空心村、空心乡。据中国社科院发布的《农村经济绿皮书》指出，农民住房空置率在30％左右，农村住房闲置现象已极为普遍；另一方面是众多农村居民经济条件改善后，原有住房条件无法满足其需求，便大力新建住房。在住房新建过程中，伴随着的是农村宅基地扩张、大量农村土地资源被侵占浪费，农户间在土地资源的享有上出现愈加严重的分化，同时越来越多的原有旧房需要通过一定途径加以处置。隐藏在以上情形背后的实质是农村住宅还有更大的内在价值有待充分地利用与发挥，否则既是对资源的浪费也是对农民利益的忽视。
（二）农民要求享有更充分的使用权是农村宅基地流转的内在根源
农村宅基地使用权是一种物权，不仅应享有占有、使用权，还应具有收益权。现代物权更强调对物的经济价值的追求，农村宅基地使用权作为一种物权如果仅仅确定其归属，则其财产的价值未能充分发挥［5］。由于宅基使用权的初始取得是无偿的，而对宅基地使用权加以严格限制的规定与物权的本质之间存在一定的背离。而这一规定的逻辑根源，既在于对城乡二元结构下农民的一种普适的福利的考虑，也在于当时对农民自我维权能力脆弱的担扰。所以这样的规定有其特定的时代背景，是具有明显的阶段性的。住有所居的保障仅是生存权最基本的保障，而今天农民的社会生活需求早已超越了住有所居这样一个最基本的生存权保障的层面，何况“授人以鱼不如授人以渔”，失去了收益权的福利保障功能极其有限，甚至可以说是以放弃更大价值的发挥与利用来获得一个基本层次的保障。随着农村经济的发展，农民的生活水平的提高，农民要求有更全面更充分的社会保障，农民也比以往任何时候更有能力来行使自己所具有的权利。相对城市住宅利益，相比于农民在农村宅基地上的投入，农民早已不满足于仅用住宅来满足自己的居住需要，还有了更为强烈的利用自己住所取得更多收益创造更好生活条件的要求［6］。
（三）城市的扩张与建设用地的需求是农村宅基地使用权流转的外部动力
城市化、工业化进程的不断推进，催生了急剧膨胀的用地需求，而有限的国有土地无法满足不断增加的需求。城市化规模的扩大，城市边缘不断地往外延伸，城市、城乡结合部、农村之间的界限随之不断变化。面对地方经济的飞速发展对土地的刚性需求和城市日益紧张的土地供给，而农村大量宅基地闲置与土地资源利用率低下的现实，各地方政府或主动或被动地行使法律赋予的国家对集体所有土地的征收权，大肆圈占农村集体所有的土地，其中就有包括宅基地在内集体建设用地，更有许多地方在国家出台的土地新政的推动下，纷纷推出宅基地换房，土地换社保等地方新政。这种现象在经济越发达，城市化水平越高的地区、越接近城市的农村越为明显，究其实质是变相的圈地运动，以满足城市扩张的需要，这也证明了在这些区域农村宅基地使用权的流转有了强大的需求市场。政府积极试点引导农村宅基地使用权流转更多地是在此外力推动下的行为。
（四）实质公平是推动农村宅基地使用权流转的核心
现行农村宅基地使用权制度是以城乡二元户籍制、限制城乡人口流动为初衷，实行重工业优先发展战略为目标而做出的一种制度安排［7］。这一制度在建立之初就与实质公平存在莫大的差距，而且随着时间的推移，不公平性愈加突显。第一，农民可以无偿取得农村宅基地使用权，农民占有宅基地无需付出相应的代价，这也就导致了农民想尽可能多地占有宅基地，使得农村村民乱占土地资源以及占用农村耕地建房成为了普遍存在的现象，由此引发的矛盾与冲突屡见不鲜。此外，不少非农户到乡村通过人情、关系，划拨宅基地建别墅，而到发达农村创业的人才却无法在当地取得宅基地安置落户。这些现象不仅造成了对土地资源的严重浪费，而且进一步加大农民本身间在资源分配上的不公平，也滋生了大量的社会腐败，将成为我国新农村建设的一个严重的制约因素。第二，人为地限制农村宅基地的流转，造成农村土地价值偏低，农民权益明显受损。城市居民与农民一样没有土地所有权，但却享有转让权；同样无偿划拨使用国有土地使用权的房改房、经济适用房法律上却明确可以上市交易，造成了城乡住宅土地二元化分异，农村宅基地产权不完整，有悖公平原则。第三，宅基地使用权的非流转性特征将农村人口人为限制在一方土地上，阻滞了农村剩余劳动力的转移。由于农村户籍与土地直接挂勾，一些城乡结合部农民早已不从事农业劳动，也并未参与城市建设，却基于其农民身份无偿地享有宅基地使用权，并凭借有利的区域位置迅速地积累了财富，他们一方面分享了城市的建设成果，另一方面也享受了政府给予农民的特别待遇。这既加大了农民在宅基地权益上的两极分化，也在一定程度上挤占了城市低收入人群的利益，成为破除城乡二元社会结构和推进城市化进程的障碍。
四、实现农村宅基地流转合法性的几个要点
（一）充分尊重农民的意思自治是农村宅基地流转的基本前提
首先，在城乡统筹的科学发展观指引下的我国经济社会发展拒绝以牺牲一部分人的利益来获得短期的发展，以农村来换取城市的进步。其次，农村宅基地使用权既然是权利当然允许有权者选择的自由，其既可以选择行使权利亦可放弃权利的行使，唯如此才成其真正的权利。再次，农民长期以来在我国社会利益格局中处于弱势地位，政治与文化资源匮乏，自我维权的能力较差，在农村宅基地使用权流转如不严格遵循这一前提，势必会形成新一轮的城市对农村的侵占，工业对农业的吞蚀，更遑论借此来实现农民的土地权益的充分化了。兼之，我国农村地域辽阔，区域发展极不平衡，农村宅基地对农民来说意义相去甚远，地方差异性明显。在广大的以农业经济为主的地区，农村宅基地对农民来说仍具有重要的保障意义，农民也无法在较短时间内融入城市化进程中，地方也不存在强大的需方市场，是不宜强行将其纳入土地流转市场当中的。最后，即便是在具备流转条件的经济发达地区，也不宜在政府主导下以强制方式来推进农村宅基地的流转。因为市场的需求，农民的自愿是农村宅基地流转的根本动因，所以，农村宅基地流转的过程应是市场经济发展，农村经济社会发展与农村管理方式自觉调整与完善的过程；应是工业化、城市化发展要求现行土地管理和使用方式不断改革与进步的过程；应是农民自愿地参与城市化，分享城市化成果的过程。这一过程应是内生的而非外在强迫的，在这一进程中农民的权益是否得到充分尊重与保障直接关系这一变革的成败。
基于这一基本原则，无论是在农村宅基地制度的立法完善中还是在农村宅基地的具体流转实践中，都应充分听取农民的意见，尊重农民的意愿，应进一步完善村民自治制度，建立起行之有效的农民行使农村宅基地使用流转决定权的机制与程序。在保留集体土地所有权的前提下，宅基地所有权属于集体组织，转让的结果会导致宅基地的使用权归属于受让人，所以处分宅基地的使用权利应由集体组织的成员决定。对于宅基地使用权的转让和抵押，可以借鉴《农村土地承包法》关于“其他方式承包”的规定，即宅基地使用权或者宅基地上的房屋转让或抵押给本集体组织以外的单位和个人的，应当实行经本集体组织成员的村民会议2／3以上成员或者2／3以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。在同等条件下，本集体组织成员享有优先权。
（二）农村宅基地使用权的流转应弱化政府参与，坚持市场主导
农村宅基地使用权的流转应以市场导向的渐进式的差异化方式推进，一刀切的以政府为主导的农村宅基地使用权的整体性流转应该得到限制。从目前不少大城市开展的农村宅基地使用权流转试点来看，政府的主导性非常明显，这意味着政府需要承担的相应责任十分繁重，远远超出政府本身的职能。首先，试点补偿农民的资金主要来源于地方财政和银行贷款［8］。此种行为有明显弊端，财政资金一般都是预算范围内的资金，专款专用，如果从中抽调用于补偿款势必会影响其他事业的发展。其次，政府过度参与容易导致滥用强权，降低行政效能，损害弱势者利益。由肩负着行政职责的政府部门来主导这种整合工作，使本来应该遵循市场规则的经济活动成为政府干预下带有一定强制性的行政执行行为。在市场经济条件下，政府应该尽量减少其对国家微观经济层面的干预，真正有效的政府是守住其维护社会稳定的政治职能，以及在市场失灵时适可而止的国家经济调节职能。而对于城市化进程、工业化发展，政府过多的参与，甚至是主导，必然会沿袭其滥用强权提前完成目标的强势思维。如此必然会损害那些弱势者的利益。第三，置换出的宅基地往往用于经营性开发，这种商业开发成本与风险由政府来承担明显不合理。
政府的职责主要在于监管与配套机制的完善。一是制定完善的农村宅基地使用权流转的法律，赋予农民宅基地完整的物权，明确宅基地流转的转让人、受让人与宅基地等实质条件和程序条件，为宅基地流转监管提供直接具体的依据。二是设立农村宅基地强制登记制度［9］。当前应尽快启动农村宅基地普查登记工作，对农村现有宅基地使用情况进行全面清查，对于手续齐备、符合法律规定的则给予登记造册，对那些通过不合法渠道多占、多用的宅基地则不予登记，为下一步统一、规范的宅基地使用权登记奠定基础。应利用土地、房产行政管理部门已有的专业化、系统化测绘、登记、档案管理队伍，办理农村房屋产权证和宅基地使用权证，保护农民的房屋产权，促进农村房屋流转，实现生产要素按市场经济规则配置。将农村房产与城市政策性住房纳入同一体系，实现城乡房产登记的统一管理和信息共享。三是建立合理的宅基地流转价格机制，严格控制土地用途，防止外力挤压，侵占农民利益。由于农民的弱势地位，在流转中极易出现在内在困境或外在压力之下背离公平自由的转让，对此，政府若仅培育流转市场是远远不够的，还要进行交易审查、开展价格规制。而对于流转土地应确保其用途符合规划和批准用途，实现土地利用的整体性和协调性。总之，确保农民分享城市化中土地增值效益是政府在此过程中应尽的责任。
（三）农村宅基地流转应与提高乡镇村庄规划管理水平、改善农村生活环境相结合
农村宅基地流转的价值不仅在于提高土地利用效率，而且在于为农民创造良好的生活条件，提高农民生活水平，是真正意义上的惠农政策。目前农村住宅一般是独栋住宅，且居民点布局分散，不利于公共服务设施的建设、推广与利用，造成了农村村民日常生活不便，垃圾处理困难，资源利用集约率低，在一定程度上加剧了对生态环境的破坏。在农村宅基地流转的同时，适应地域特色，科学编制乡镇村庄规划，合理安排乡镇建设、农田保护、产业聚集、村落分布、生态涵养等空间布局，出台相关政策合理引导农村住宅和居民点建设，统筹农村生产生活基础设施、服务设施和公益事业建设，从根本上改善农村生活环境，有效地推进城乡居民居住场所的一体化。这是农村宅基地使用权制度改革的更高层面的意义。
鉴于以上分析，我国农村宅基地使用权流转制度的完善应在坚持现有的农户申请无偿使用宅基地制度、以及转让后村民不得再次申请无偿使用宅基地的前提下，适当放宽农村宅基地流转条件。首先在农村宅基地转让时设置相对宽松的转让人与受让人条件。转让人除必须具有对该宅基地享有合法产权外，还应在转让该宅基地使用权后仍有合法的住处，且能保证其基本生存需要。受让者仅限于本村村民，对于有意来该地区投资、生产者或返乡居住者均可进行转让。其次整体性转让宅基地使用权，应以政府规划、项目立项及充分合理的保障方案为前决条件，并应取得村民大会讨论，再由该村90％以上的村民提交申请。再次，允许村民基于特定目的以宅基地使用权出资入股、抵押，诸如为投资于农业生产发展项目。在此过程中应建立起完善的农村宅基地使用权流转的价格形成机制与监管制度，并采取如规划审批、产权登记、用途监管等措施，防止滥用农村宅基地使用权流转制度。
参考文献：
［1］郭明瑞．关于宅基地使用权的立法建议［J］．法学论坛，2007（1）：19－21．
［2］蔡立东．宅基地使用权取得的法律结构［J］．吉林大学学报：社会科学版，2007（3）：141－148．
［3］赵树枫．改革农村宅基地制度的理由与思路［J］．农村经济，2009（15）：10－15．
［4］周立群，张红星．农村土地制度变迁的经验研究：从“宅基地换房”到“地票”交易所［J］．南京社会科学，2011（8）：71－78．
［5］葛冬梅．加强对农村宅基地流转管理［EB／OL］．［2010－11－19］．http：// www．sndrc．gov．cn／view．jsp？ID＝14744．
［6］张德元．农村宅基地的功能变迁研究［J］．调研世界，2011（11）：21－23．
［7］喻文莉，陈利根．农村宅基地使用权制度嬗变的历史考察［J］．中国土地科学，2009（8）：46－50．
［8］凤凰财经．农村宅基地流转：中央谨慎推进地方政府态度积极［N］．21世纪经济报，2008－10－24（26）
［9］龙翼飞，徐霖．对我国农村宅基地使用权法律调整的立法建议―――兼论“小产权房”问题的解决［J］．法学杂志，2009（9）：28－32．
