摘要:农地承包仲裁属“准行政性仲裁程序”，它是农地承包仲裁裁决的“前置程序”，并能产生“一调终局”之程序效果。其功能应定位于农地承包经营纠纷之诉讼案件的分流，其程序启动无须仲裁协议，就其与诉讼的关系，当前立法定位于“或裁或审、一裁两审”具有现实之合理性，但在制度体系相对成熟之后，应及时转为“仲裁前置、一裁两审”。

关键词:农地承包经营纠纷;仲裁;仲裁调解

所谓“农地承包经营纠纷仲裁调解程序”，是指在农地承包经营纠纷仲裁程序中，由受案仲裁机构对农地承包经营纠纷进行调解的程序。本文将其确定为研究主题，源于以下背景因素。

一、背景

2002 年8 月29 日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议审议通过《农村土地承包经营法》，该法是用以规范农村土地承包经营法律关系的第一部正式法律文件。之后，2003 年10月9 日农业部第23 次常务会议审议通过的《农村土地承包经营权证管理办法》和2005 年1 月7 日农业部第2 次常务会议审议通过的《农村土地承包经营权流转管理办法》，成为我国农村土地承包经营权流转和管理的重要规范依据。伴随这一系列法律规范文件的出台，在我国广大农村地区，农村土地承包经营权的流转现象日益普遍，由此也产生了大量的农村土地承包经营纠纷。

农村土地承包经营纠纷本质上属于民事纠纷的范畴，可以通过现有的民事纠纷解决途径( 如协商、调解、仲裁、诉讼等) 予以解决，但它又具有自身的特征，即: 第一，纠纷内容涉及最基本的农业生产资料―――农村土地承包经营权; 第二，以农村经济体制的转变为背景，纠纷往往集中表现为特定的几种类型，并在短期内大量涌现; 第三，纠纷是否能够妥善解决事关我国农业生产、农村管理、农村经济发展的稳定性和可持续性，乃至整个农村法律秩序的安定性。因此，如果仅仅依赖传统的民事纠纷解决途径来解决农村土地承包经营纠纷，可能导致传统的民商事仲裁、民事诉讼程序负担过重，也无法高效、公正地化解数量巨大的农村土地承包经营纠纷，进而影响农村土地承包经营法律秩序的安定。

在此背景下，第十一届全国人民代表大会常务委员会第九次会议于2009 年6 月27 日审议通过了《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》( 下文简称《农地纠纷调仲法》) 。作为该法的配套性文件，2009 年12 月18 日农业部第10 次常务会议审议通过了《农村土地承包经营纠纷仲裁规则》( 下文简称《农地纠纷仲裁规则》) 和《农村土地承包仲裁委员会示范章程》( 下文简称《农地仲裁委示范章程》) 。以这一系列法律规范文件为基础，我国正在建立一种适合当前国情的农村土地承包经营纠纷调解、仲裁机制。但总体上看，我国农村土地承包经营纠纷调解、仲裁机制的建立尚处于起步阶段，没有任何现成的经验可供借鉴，很多方面还存在较大的争议。如: 调解、仲裁机构体系尚未系统建立，调解、仲裁程序规则体系尚未系统、完善，农村土地承包经营纠纷调解、仲裁程序与民事诉讼程序间的关系定位也尚处于探索阶段。

二、农地承包经营纠纷仲裁调解程序的功能定位

《农地纠纷调仲法》第2 条将该法适用范围限定于六种农地承包经营纠纷: 因订立、履行、变更、解除和终止农地承包合同发生的纠纷; 因农地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转发生的纠纷; 因收回、调整承包地发生的纠纷; 因确认农地承包经营权发生的纠纷; 因侵害农地承包经营权发生的纠纷; 法律、法规规定的其他农地承包经营纠纷。并将“因征收集体所有的土地及其补偿发生的纠纷”排除在农地承包仲裁委员会的受案范围之外。这仅是立法的初步设计，随着农村经济体制的转变，农地承包经营纠纷的类型和特征也会不断变化。因此，立法也采用了“开放性”的技术方案，将“法律、法规规定的其他农地承包经营纠纷”纳入农地承包仲裁委员会的受案范围，从而为立法及时地适应将来的变化保留了必要的空间。

从本质上讲，《农地纠纷调仲法》纳入其适用范围的农地承包经营纠纷类型均属标准意义上的民事纠纷，亦为民事诉讼之主管权限所及，当事人完全有资格将纠纷的解决付诸诉讼程序。因此，就《农地纠纷调仲法》所确立之农地承包经营纠纷调解仲裁程序，必须首先明确其功能定位。这一问题又可分为两个层面，即: 第一，农地承包经营纠纷仲裁程序的功能定位; 第二，农地承包经营纠纷仲裁调解程序的功能定位。

(一) 农地承包经营纠纷仲裁程序的功能定位―――诉讼案件的分流

农地承包经营纠纷仲裁程序，其功能应定位于农地承包经营纠纷之诉讼案件的分流。

《农村土地承包经营法》第51 条规定: “因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡( 镇) 人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”该条将农地承包经营纠纷的解决途径界定为四种，即: 协商、人民调解、农地仲裁和民事诉讼。

必须承认，协商和人民调解仍然是当前解决农地承包经营纠纷的重要途径。有调查表明，农地纠纷大部分是通过这两种途径解决的。其中，自行协商达成协议的占36%，而通过各种类型的人民调解解决的占30%。但也必须注意，伴随农村法律意识的强化及乡土权威的丧失，传统意义之协商和人民调解的纠纷解决方式正在遭遇前所未有的挑战［1］。而所有的挑战最终均将指向一点，即: 和解协议或人民调解协议并不具有司法意义上之强制性效力，其能否最终实现化解纠纷的目的过度依赖于道德层面的自我约束和现实层面的自觉履行。而伴随农村经济和社会格局的转换及乡土权威的丧失，传统之协商和人民调解等纠纷解决方式赖以生存的基础正在削弱。

因此，势必有更多的农地承包经营纠纷会转而寻求民事诉讼这一终局性的民事纠纷解决途径。然而，尽管在本质上属于民事纠纷的范畴，但农地承包经营纠纷亦有其自身特征，即: 第一，纠纷内容涉及最基本的农业生产资料―――农地承包经营权;第二，以农村经济体制的转变为背景，纠纷往往集中表现为特定的几种类型，并在短期内大量涌现;第三，纠纷是否能够妥善解决事关我国农业生产、农村管理、农村经济发展的稳定性和可持续性，乃至整个农村法律秩序的安定性。这也就决定了人民法院通过诉讼程序处理此类纠纷时，不仅要依据法律，而且要参考相关地方性法规、部门性规章及相关政策文件，甚至还要考虑当地之乡约民规。而法官又往往对这些地方性法规、部门性规章、相关政策文件和乡约民规缺乏深入而系统的了解，进而导致其在审理农地承包纠纷案件的过程中，就案件事实的认定、法律规范的适用等存在诸多困难，最终致使很多法院不愿意受理此类纠纷。尽管2005年7 月29 日最高人民法院出台了《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件的法律适用问题的解释》，明确规定部分类型的土地纠纷法院应当依法立案受理，但实践中人民法院仍尽量回避此类纠纷的现实局面并无实质性的改观［2］。

综上，如果仅仅依赖传统的民事纠纷解决途径来解决农地承包经营纠纷: 一者，可能导致传统的民商事仲裁、民事诉讼程序负担过重; 二者，也无法高效、公正地化解数量巨大的农地承包经营纠纷，进而影响农地承包经营法律秩序的安定。而农地承包经营纠纷仲裁程序，恰恰是一种介于人民调解与民事诉讼之间的纠纷解决机制，它体现着人民调解的灵活性，其仲裁裁决又能依程序取得司法意义上之强制性效力。因此，立法确立农地承包经营纠纷仲裁程序，必须将其功能定位于农地承包经营纠纷案件的程序分流。而在当前背景下，这一功能又集中表征为对于农地承包经营纠纷之诉讼案件的程序分流―――即: 将原来会进入民事诉讼程序的农地承包经营纠纷案件导入农地承包经营纠纷仲裁程序当中，通过农地仲裁的途径加以解决。

(二) 农地承包经营纠纷仲裁调解程序的功能定位―――仲裁案件的分流

农地承包经营纠纷仲裁调解程序，是指在农地承包经营纠纷仲裁程序中，由受案仲裁机构对农地承包经营纠纷进行调解的程序。作为农地承包仲裁制度的组成部分，其功能则应定位于农地承包经营纠纷之仲裁案件的分流。

《农地纠纷调仲法》第11 条规定:“仲裁庭对农村土地承包经营纠纷应当进行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书; 调解不成的，应当及时作出裁决。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖农村土地承包仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。”第49 条则规定:“当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。”这两个条文基本明确了仲裁调解在农地承包经营纠纷仲裁程序中的地位。这一立法定位又可归纳为以下四个层面: 第一，调解与裁决是农地承包经营纠纷仲裁程序的两种法定结案方式; 第二，在农地承包经营纠纷仲裁程序中，调解是裁决的前置程序; 第三，生效的调解书与仲裁裁决具有同等之司法强制效力; 第四，仲裁调解书一经向双方当事人送达、签收，即发生法律效力，并产生“一调终局”的程序法效果。

《农地纠纷调仲法》第44 条又规定: “仲裁庭应当根据认定的事实和法律以及国家政策作出裁决并制作裁决书。”第45 条则规定:“裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果……”这意味着，在农地承包经营纠纷仲裁程序中，如果过度强调以仲裁裁决的方式结案，将会面临民事诉讼程序中法官所面临的同种困境，即: 由于对相关之法律、地方性法规、部门性规章、相关政策文件和乡约民规缺乏深入而系统的了解，进而导致其在审理农地承包纠纷案件的过程中，就案件事实的认定、法律规范的适用等存在诸多困难。而如果能够以仲裁调解的方式结案，则可有效避免这种困境。甚至，以仲裁调解的方式结案，还具有仲裁裁决所不具有的另外一种优势。依据《农地纠纷调仲法》第48 条的规定，即使作出仲裁裁决，在其送达后30 日内，当事人依然可以向人民法院提起民事诉讼; 而依据《农地纠纷调仲法》第11 条的规定，仲裁调解书一经向双方当事人送达、签收，即发生法律效力。可见，以仲裁裁决的方式结案，之后仍须接受“一裁两审”之制度关系格局的检阅; 而以仲裁调解书的方式结案，反而可能直接产生“一调终局”的程序法效果。

综上，立法将仲裁调解确立为农地承包经营纠纷仲裁程序的法定结案方式，使其与仲裁裁决之结案方式并列，必须清晰、全面地认识由二者共同构成的农地承包经营纠纷之仲裁案件程序分流机制，并明确将农地承包经营纠纷仲裁调解程序的功能定位于农地承包经营纠纷之仲裁案件的分流―――即: 将原本可能通过仲裁审理和裁决程序解决的农地承包经营纠纷案件导入农地承包经营纠纷仲裁调解程序当中，用仲裁调解书的方式予以解决。

三、农地承包经营纠纷仲裁调解程序的法理定性

(一) 农地承包仲裁委员会的法理定性―――准行政性仲裁调解机构

《农地纠纷调仲法》颁行之前就有学者指出: 从我国目前设立的农地仲裁委员会来看，普遍是由当地人民政府或农业行政主管部门组建，其成员由行政领导组成，裁决纠纷对当事人收费，这种状况非常类似于我国《仲裁法》颁布前的民商事仲裁机构［3］。亦有学者指出，关于农地承包仲裁委员会的法理属性，学界存在两种主张: 一种，认为它是类似于劳动争议仲裁委员会的行政性仲裁机构; 另一种，认为它属于准民商事仲裁机构。两种看法，代表着两种模式或者说两种发展思路［4］。

笔者认为，依据《农地纠纷调仲法》、《农地纠纷仲裁规则》和《农地仲裁委示范章程》的相关规定，我国农地承包仲裁委员会的设立，采用了准行政性事业单位法人的设立模式，与传统的劳动仲裁机构类似但又有一定差异，应当归入“准行政性仲裁机构”的范畴。

综合《农地纠纷调仲法》第12、13、51、52 条①，《农地纠纷仲裁规则》第4 条②及《农地仲裁委示范章程》第4 条③的规定，我们可以得出以下结论: 第一，农地承包仲裁委员会在当地人民政府指导下设立; 第二，农地承包仲裁委员会成员包含当地人民政府及其有关( 行政) 部门代表; 第三，农地承包经营纠纷仲裁规则和农地承包仲裁委员会示范章程，由国务院农业、林业行政主管部门共同制定; 第四，农地承包仲裁委员会不向当事人收取费用，其工作经费纳入政府财政预算予以保障; 第五，农地仲裁委员会的日常工作由当地农地承包管理( 行政) 部门承担; 第六，由当地农地承包管理( 行政) 部门承担的日常工作包括登记、审查、受理仲裁申请，监督管理仲裁程序，编制仲裁员名册，组织仲裁员培训，管理仲裁文书、仲裁档案，管理仲裁工作经费，以及仲裁委员会交办的其他事项。

可见，无论是农地承包仲裁委员会的机构设置、人员组成、仲裁员人选，还是其仲裁规则与机构章程的制定，当地人民政府和行政主管部门均直接参与其中。甚至，就农地承包仲裁委员会的日常工作，立法明确规定由当地农地承包管理( 行政) 部门直接承担。因此，虽然从形式上看，农地承包仲裁委员会的设立采用事业单位法人的模式，但是在实际上，农地承包仲裁委员会几乎是由当地人民政府和行政主管部门完全控制，所以属于准行政性事业单位法人，应将其归入“准行政性仲裁机构”范畴［5］。它不同于传统的民商事仲裁机构: 传统的民商事仲裁机构属于纯粹的民间性组织，其与行政机关之间不存在任何意义上的隶属关系，其日常工作完全脱离于行政系统，其人力资源和财务经费亦完全脱离于政府人事和财政体系。它也不同于传统的劳动仲裁机构: 传统的劳动仲裁机构直接隶属于劳动行政主管部门，其日常工作、人力资源和财务经费亦完全隶属于劳动行政主管系统。

(二) 农地承包经营纠纷仲裁程序的法理定性―――准行政性仲裁程序

就农地承包仲裁程序的法理定性，学界存在两种主张: 一种认为，农地承包仲裁程序属于传统意义上的民商事仲裁程序; 另一种则认为，农地承包仲裁程序属于行政性仲裁程序。

第一种主张认为: 早期的计划经济时代，在农业联产承包责任制的改革背景下，农户通过与具有行政职能的生产大队签订农地承包合同取得农地承包经营权，其属性应定位于行政合同行为。但随着经济体制的转变，民事法律规范体系日趋完善，农村集体组织的行政职能亦逐步丧失，这种行政合同行为已经转化为民事合同行为［6］。而以农地承包合同为基础形成的纠纷亦属平等民事主体间之纠纷，以之为作用对象的农地承包仲裁程序自应定位于民商事仲裁程序。① 就第二种主张，则有学者指出: 判断农地承包仲裁程序是否属于传统意义上之行政仲裁程序，必须以理论层面对“行政仲裁”概念的明确界定和立法层面对行政仲裁制度的系统定位为前提，但是目前我国并不具备这样的前提，因此难以断定农地承包仲裁程序是否属于行政仲裁［7］。

就此，笔者认为: 农地承包仲裁程序的法理定性必须以对农地承包仲裁委员会的法理定性为前提，二者互为表里、彼此支撑。因此，既然已将农地承包仲裁委员会定性为准行政性事业单位法人，并将其归入“准行政性仲裁机构”范畴; 那么，也就必须将农地承包仲裁程序定性为“准行政性仲裁程序”。依据《农地纠纷调仲法》的相关规定，农地承包仲裁程序的启动不以仲裁协议为前提②，亦不具有排斥司法管辖权的程序效果，其与民事诉讼程序之间的制度关系格局可以概括为“或裁或审、一裁两审”。所谓“或裁或审”，即当事人就农地承包经营纠纷可以向农地承包仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。③ 所谓“一裁两审”，即当事人不服仲裁裁决时，可于法定期间内再向人民法院提起民事诉讼，并享有两审终审的审级保障。④

因此，农地承包仲裁程序不同于传统的民商事仲裁程序: 传统的民商事仲裁程序属于纯粹的民间性仲裁程序［8］，其程序启动须以当事人自愿达成的合法仲裁协议为前提，并基于仲裁协议的效力产生排斥司法管辖权的程序效果，从而与司法属性的民事诉讼程序之间形成“或裁或审、一裁终局”的制度关系格局，其程序进程中亦为当事人的程序选择权保留非常充分的自由空间，当事人可通过自己的选择决定仲裁庭的组成形式、具体成员、审理地点、审理方式、审理范围、裁决方式，甚至实体法律规范的适用等众多程序和实体事项。它也不同于传统的行政仲裁程序: 以劳动仲裁程序( 标准意义上的行政仲裁程序) 为例，其程序的启动虽亦不以仲裁协议为前提，且不具有排斥司法管辖权的程序效果，但其与民事诉讼程序之间的制度关系格局却定位于“仲裁前置、一裁两审”。所谓“仲裁前置”，即当事人就劳动争议须先向劳动仲裁机构申请仲裁，对仲裁裁决不服的方可于法定期间内再向人民法院提起民事诉讼。⑤ 所谓“一裁两审”，即当事人不服仲裁裁决，并于法定期间内再向人民法院提起民事诉讼时，享有两审终审的审级保障。⑥

(三) 农地承包经营纠纷仲裁调解程序的法理定性―――准行政性调解程序

农地承包经营纠纷仲裁调解程序不同于广义上的农地承包纠纷调解程序［9］，它是指在农地承包仲裁程序中，由受案仲裁机构对农地承包经营纠纷进行调解的程序。农地承包经营纠纷仲裁调解程序属于农地承包仲裁制度的组成部分，是农地承包仲裁程序中的一个环节，而非独立于农地仲裁程序的另一种农地纠纷解决程序，其与作为其载体的农地承包仲裁程序的关系基本类似于诉讼调解与作为其载体的民事诉讼程序的关系。而广义上的农地承包纠纷调解程序，既包括农地承包仲裁委员会于仲裁程序进程中实施的调解，也包括相关人民调解机构于仲裁程序外对农地承包经营纠纷实施的调解。

作为农地承包仲裁制度的组成部分，农地承包仲裁调解程序的法理定性必须以对农地承包仲裁程序的法理定性为前提，二者亦应互为表里、彼此支撑。因此，既然已将农地承包仲裁程序定性为准行政性仲裁程序，农地承包仲裁调解程序亦须相应地定性为准行政性调解程序。作为一种准行政性的调解程序: 第一，农地承包仲裁调解程序的启动不能过度依赖于双方当事人的共同意愿，必要时仲裁庭应当主动引导当事人进入调解程序; 第二，立法应当赋予仲裁调解书以强制性效力，令其对纠纷产生终局性的法律效果。

四、农地承包经营纠纷仲裁调解程序与民事诉讼程序之间的关系定位

(一) 农地承包经营纠纷仲裁程序与民事诉讼程序之间的关系定位

依据《农地纠纷调仲法》的相关规定，农地承包仲裁程序的启动不以仲裁协议为前提，亦不具有排斥司法管辖权的程序效果，因此其与民事诉讼程序之间的制度关系格局可以概括为“或裁或审、一裁两审”。所谓“或裁或审”，即当事人就农地承包经营纠纷可以向农地承包仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。所谓“一裁两审”，即当事人不服仲裁裁决的，可于法定期间内再向人民法院提起民事诉讼，并享有两审终审的审级保障。

就此关系定位，笔者认为有推敲之必要。本质上讲，这种关系定位的正当性必须到农地承包仲裁调解程序之功能定位与法理定性层面寻找根本性的依据: 其既要于功能定位层面寻求实用主义的表象解析，又要于法理定性层面寻求正当性之深层依据。以下笔者将从三个方面展开对这一关系定位的分析:

1．程序启动与仲裁协议

《农地纠纷调仲法》第20 条规定:“申请农村土地承包经营纠纷仲裁应当符合下列条件: (一) 申请人与纠纷有直接的利害关系; (二) 有明确的被申请人; (三) 有具体的仲裁请求和事实、理由; (四) 属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围。”可见，立法并未将仲裁协议作为启动农地承包仲裁程序的必要前提［10］。这一立法定位，有学者称之为“仲裁程序启动的单方性”［11］。笔者认为，其可于农地承包仲裁程序之功能定位和法理定性层面获得实用主义的表象解析和正当性之深层依据。

前文指出，农地承包仲裁程序，其功能应定位于农地承包经营纠纷之诉讼案件的分流，即: 将原来会进入民事诉讼程序的农地承包经营纠纷案件导入农地承包仲裁程序当中，通过农地承包仲裁的途径加以解决。《农地纠纷调仲法》将仲裁协议排除在农地承包仲裁程序启动要件范围之外，起到了简化农地仲裁程序的作用，为当事人就农地承包经营纠纷行使程序选择权提供了充分的自由，避免了仲裁协议成为当事人选择农地承包仲裁程序的障碍，有利于农地承包仲裁程序实现其“农地承包经营纠纷之诉讼案件分流”的功能目标［12］。

前文将农地承包仲裁委员会定性为“准行政性仲裁机构”，进而将农地承包仲裁程序定性为“准行政性仲裁程序”，并明确区别于传统的民商事仲裁程序。传统的民商事仲裁程序，基于其纯粹的民间属性，而将当事人自愿达成的合法仲裁协议确立为其程序启动的必要前提，并基于仲裁协议的效力产生排斥司法管辖权的程序效果，据以支撑其与民事诉讼程序之间“或裁或审”的制度关系格局。而( 准) 行政属性之仲裁程序的核心共性，也是其区别于传统民商事仲裁程序的关键因素，就是其程序启动不以当事人自愿达成的仲裁协议为前提，而是遵循程序启动之单方性原则。

2． 或裁或审与仲裁前置

所谓“或裁或审”，即当事人就农地承包经营纠纷可以向农地承包仲裁委员会申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。所谓“仲裁前置”，以劳动仲裁程序( 标准意义上的行政仲裁程序) 为例，则指当事人就劳动争议须先向劳动仲裁机构申请仲裁，对仲裁裁决不服的方可于法定期间内再向人民法院提起民事诉讼。

就此关系定位，从农地承包仲裁程序之功能定位的层面看，与“或裁或审”相比，“仲裁前置”的制度关系模式更有利于其实现“农地承包经营纠纷之诉讼案件分流”的功能目标［13］。但是，“仲裁前置”之制度关系模式的确立，须以农地承包仲裁制度的相对成熟为前提。然而，我国的农地承包仲裁程序尚处奠基阶段，甚至调解、仲裁机构体系都尚未系统建立，调解、仲裁程序规则体系亦尚未系统、完善。在此背景下，如果仓促采用“仲裁前置”之制度关系定位模式，非但不利于“农地承包经营纠纷诉讼案件分流”之功能目标的实现，反而可能诱发民众之抵触情绪，乃至触动该项制度之社会认可基石，亦会使尚未健全、完善之农地承包仲裁机制难承重负。因此，当前立法选择“或裁或审”之制度关系模式更具现实合理性，亦可于农地承包仲裁程序之功能定位层面获得实用主义之表象解析。

从农地承包经营纠纷仲裁程序之法理定性的层面看，传统的民商事仲裁程序，基于其纯粹的民间属性，而将当事人自愿达成的合法仲裁协议确立为其程序启动的必要前提，并以仲裁协议为纽带维系其与民事诉讼之间的“或裁或审”关系。而作为“准行政性仲裁程序”，农地承包仲裁程序的启动不以仲裁协议为前提。因此，虽然当前立法将其与民事诉讼的关系定位于“或裁或审”，但由于缺乏仲裁协议这一关键纽带，“或裁或审”的关系定位缺乏深层的正当性基础，亦无法于实践层面长期有效运行，反会导致一系列的制度性难题。所以，长远来看，我国立法应于将来农地承包仲裁制度相对成熟之后，及时地将“或裁或审”的关系定位转变为“仲裁前置”的制度关系模式。

3． 一裁两审与一裁终局

所谓“一裁两审”，即当事人不服仲裁裁决的，可于法定期间内再向人民法院提起民事诉讼，并享有两审终审的审级保障。所谓“一裁终局”，以民商事仲裁程序为例，则指双方当事人一旦达成仲裁协议，基于仲裁协议的效力，仲裁程序将产生排斥司法管辖权的程序效果，而伴随仲裁程序的启动和裁决的作出，当事人将失去其民事诉权，并最终丧失再次启动诉讼程序的机会，仲裁裁决亦将成为对其间纠纷的终局性判定结论。

就此关系定位，从农地承包仲裁程序之功能定位的层面看，与“一裁两审”相比，“一裁终局”的制度关系模式显然更有利于其实现农地承包经营纠纷之诉讼案件分流的功能目标。恰如有学者指出的，“一裁两审”可能使许多农地承包经营纠纷要经过仲裁和诉讼两套程序、三次审理才能得到最终解决，其“程序冗长，增加了纠纷解决的成本，损害了纠纷解决的效率”［11］。

然而，从仲裁程序之法理定性的层面看。民商事仲裁程序采用“一裁终局”之制度关系模式，本质上源自于其民间属性。其将当事人自愿达成的合法仲裁协议确立为程序启动的必要前提，并基于仲裁协议的效力产生排斥司法管辖权的程序效果，从而据以支撑其与民事诉讼程序之间“一裁终局”的制度关系格局。而( 准) 行政属性之仲裁程序的核心共性，也是其区别于传统民商事仲裁程序的关键因素，就是其程序启动不以当事人自愿达成的仲裁协议为前提，而是遵循程序启动之单方性原则。失去了“仲裁协议”这一关键要素，农地承包仲裁程序也就失去了采用“一裁终局”之制度关系模式的正当性基石。

因此，笔者认为，此时对“农地承包经营纠纷诉讼案件分流”之功能目标的追求应让位于对“准行政性”之法理定性的坚守，就农地承包仲裁程序与民事诉讼程序采用“一裁两审”的制度关系模式。

(二) 农地承包经营纠纷仲裁调解程序与仲裁程序及民事诉讼程序之间的关系定位

依据《农地纠纷调仲法》第11、48、49 条的规定，农地承包经营纠纷仲裁调解程序与仲裁程序及民事诉讼程序之间的关系定位可归纳为以下两个层面: 第一，调解与裁决是农地承包仲裁程序的两种法定结案方式，调解是裁决的前置程序; 第二，仲裁调解书一经向双方当事人送达、签收，即发生与仲裁裁决同等之司法强制效力，并产生“一调终局”之程序法效果。

就此关系定位，笔者认为亦须于农地承包仲裁调解程序之功能定位与法理定性层面寻找正当性的根本依据: 既要于功能定位层面寻求实用主义的表象解析，也要于法理定性层面寻求正当性之深层依据。以下笔者将从两个方面展开对这一关系定位的分析:

1． 农地承包经营纠纷仲裁调解程序与仲裁程序之间的关系定位―――调解自愿与调解前置

《农地纠纷调仲法》第11 条规定:“仲裁庭对农村土地承包经营纠纷应当进行调解。……调解不成的，应当及时作出裁决。”由此也确立了农地承包仲裁调解程序与仲裁程序间之“调解前置”的制度关系模式。

就此关系定位，从农地承包仲裁调解程序之法理定性的层面看，其虽属准行政性调解，但亦须秉承调解之基本原理，即: 作为一种纠纷解决程序，当事人之自愿是其制度性基石和命脉所系。所以，农地承包仲裁调解从程序启动、推进，到达成调解协议，再到制作、送达调解书，均应严格贯彻调解自愿原则。故而，不应人为将其确立为仲裁裁决之前置性程序环节。然而，从农地承包仲裁调解程序之功能定位的层面看，与调解自愿相比，调解前置的制度关系模式显然更有利于其实现农地承包经营纠纷之仲裁案件分流的功能目标。

就此，笔者认为，此时对“准行政性”之法理定性的固守应让位于对农地承包经营纠纷仲裁案件分流之功能目标的渴求，就农地承包仲裁调解程序与农地承包仲裁程序采用调解前置的制度关系模式。更何况，这一制度关系模式并不会在实质上颠覆调解自愿原则。因为，虽然要就仲裁调解程序的启动采用调解前置的制度关系模式，但调解程序的进程和结果依然牢牢掌握于当事人自己手中。

2． 农地承包经营纠纷仲裁调解程序与民事诉讼程序之间的关系定位―――一调两审与一调终局

依据《农地纠纷调仲法》第48 条的规定，即使作出仲裁裁决，在其送达后30 日内，当事人依然可以向人民法院提起民事诉讼; 而依据《农地纠纷调仲法》第11 条的规定，仲裁调解书一经向双方当事人送达、签收，即发生法律效力。可见: 以仲裁裁决的方式结案，之后仍须接受一裁两审之制度关系格局的检阅; 而以仲裁调解书的方式结案，反而可能直接产生一调终局的程序法效果。

就此关系定位，从农地承包仲裁调解程序之法理定性的层面看，其虽属准行政性调解，但亦须严格贯彻调解自愿之基本原则。因此，虽然就仲裁调解之准行政属性本身而言似乎不应直接赋予其一调终局的程序法效力，令其直接取消当事人之民事诉权。但是，从程序选择原理层面讲，基于当事人自愿达成调解协议并签收调解书的行为，可以视为其作出了放弃后续之仲裁裁决程序和民事诉讼程序的自主选择。所以，一调终局之制度关系模式可于农地承包仲裁调解程序之法理定性的层面获得正当性的依据。

而且，从农地承包仲裁调解程序之功能定位的层面看，与“一调两审”相比，“一调终局”的制度关系模式显然更有利于其实现农地承包经营纠纷之仲裁( 诉讼) 案件分流的功能目标。

五、结语

农地承包经营纠纷仲裁调解机制的建立任重而道远，没有任何现成的经验可供借鉴，在制度原理和程序技术的很多方面还存在较大的争议。因此，深入探析其程序功能定位和制度法理定性，是其走向完善的必由之路。

农地承包经营纠纷仲裁程序，其功能应定位于农地承包经营纠纷之诉讼案件的分流，而且由于农地承包仲裁委员会属于准行政性仲裁调解机构，其制度法理亦应定性于准行政性仲裁程序。因此，其程序启动无须仲裁协议，就其与诉讼的关系，当前立法定位于“或裁或审、一裁两审”具有现实之合理性，但在制度体系相对成熟之后，应及时转为“仲裁前置、一裁两审”的关系模式。

农地承包经营纠纷仲裁调解程序作为农地承包仲裁制度的组成部分，其功能应定位于农地承包经营纠纷之仲裁案件的分流，其制度法理则应定性于准行政性调解程序。因此，立法将其定位于农地承包仲裁裁决的“前置程序”，令其产生“一调终局”之程序法律效果。

注释：，

①《农地纠纷调仲法》第12 条规定:“农村土地承包仲裁委员根据解决农村土地承包经营纠纷的实际需要设立。农村土地承包仲裁委员会可以在县和不设区的市设立，也可以在设区的市或者其市辖区设立。农村土地承包仲裁委员会在当地人民政府指导下设立。”第13 条规定:“农村土地承包仲裁委员会由当地人民政府及其有关部门代表、有关人民团体代表、农村集体经济组织代表、农民代表和法律、经济等相关专业人员兼任组成，其中农民代表和法律、经济等相关专业人员不得少于组成人员的二分之一。农村土地承包仲裁委员会设主任一人、副主任一至二人和委员若干人。主任、副主任由全体组成人员选举产生。”第51 条规定:“农村土地承包经营纠纷仲裁规则和农村土地承包仲裁委员会示范章程，由国务院农业、林业行政主管部门依照本法规定共同制定。”第52 条规定: “农村土地承包经营纠纷仲裁不得向当事人收取费用，仲裁工作经费纳入财政预算予以保障。”

②《农地纠纷仲裁规则》第4 条规定:“仲裁委员会依法设立，其日常工作由当地农村土地承包管理部门承担。”

③《农地仲裁委示范章程》第4 条规定: “本仲裁委员会的日常工作由_____市/县/区_____【注: 农村土地承包管理部门】承担，主要包括以下内容: (一) 登记、审查仲裁申请; (二) 监督管理仲裁程序; (三) 编制仲裁员名册; (四) 组织仲裁员培训; (五) 管理仲裁文书和仲裁档案; (六) 管理仲裁工作经费; (七) 仲裁委员会交办的其他事项。本仲裁委员会办公地点设在_____。”

①笔者认为，这一结论难以成立，因为: 第一，虽然民商事仲裁程序以解决民商事纠纷为目的，但是并非只要解决的是民事纠纷就属于民商事仲裁程序; 第二，( 准) 行政性仲裁程序完全可能以解决民事纠纷为目的，如我国的劳动仲裁程序，其解决的劳动纠纷就属于典型意义上的民事纠纷。

②《农地纠纷调仲法》第20 条规定:“申请农村土地承包经营纠纷仲裁应当符合下列条件: ( 一) 申请人与纠纷有直接的利害关系; ( 二) 有明确的被申请人; ( 三) 有具体的仲裁请求和事实、理由;( 四) 属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围。”

③《农地纠纷仲裁规则》第4 条规定:“仲裁委员会依法设立，其日常工作由当地农村土地承包管理部门承担。”

④《农地纠纷调仲法》第48 条规定: “当事人不服仲裁裁决的，可以自收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。”⑤《劳动争议调解仲裁法》第5 条规定:“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解; 不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁; 对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”

⑥《劳动争议调解仲裁法》第50 条规定:“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼; 期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”第47 条规定:“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力: (一) 追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议; (二) 因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”第48条规定:“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”第49 条规定:“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:……”

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